DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO BRASIL

            Flávia Piovesan (1999) afirma que os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Direito extremamente recente, denominado Direito Internacional dos Direitos Humanos, que é o direito pós-guerra, nascido como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo. O Direito Internacional dos Direitos Humanos surge, assim, em meados do século XX,em decorrência da 2ª Guerra Mundial e seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte dessas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse

            Divergências surgiram entre o STF e doutrinadores em relação à hierarquia dispensada aos Tratados Internacionais em face das normas constitucionais. O primeiro entendimento baseou-se no artigo 102, III, b, CF:

Art. 102.Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

            Neste, o Supremo Tribunal Federal adotava o entendimento de que, independente de seu conteúdo, todo Tratado Internacional tinha o status de lei ordinária.

Já os defensores do segundo entendimento defendiam a tese de que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos equiparavam-se hierarquicamente das normas constitucionais, embasados no descrito no artigo 5º, § 2º da Carta Magna de 1988:

 § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

            Diante de tal divergência a Emenda Constitucional 45, de 08 de dezembro de 2004, sofreu, em seu artigo 5º, o acréscimo de um terceiro parágrafo, o qual enfatiza que se os tratados e convenções sobre direitos humanos passarem pelos mesmos procedimentos exigidos às emendas, tornar-se-ão equivalentes a estas, como vemos a seguir:

Os tratados e convenções internacionais sobre os direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

            Embora haja o reconhecimento do Supremo Tribunal Federal em relação à supralegalidade das normas de tratados internacionais de direitos humanos em nosso ordenamento, isto não significa implica dizer que esta posição de destaque se sobreponha, inclusive, sobre a Constituição Federal. Gilmar Mendes (2009, p. 750) contextualiza sobre o assunto: “Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico”.

            A existente hierarquia entre as normas se faz visível através do artigo 59 da Carta Suprema, in verbis:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

            Embora haja uma interdependência entre as normas, a Constituição Federal de 1988 prevalece suprema e, indiscutivelmente superior a qualquer outra norma existente em nosso ordenamento, ditando regras e diretrizes a todas as outras normas, não admitindo nenhuma contestação.

            Sobre este contexto, Norberto Bobbio nos ensina que:

Num dado ordenamento jurídico as normas são dispostas de forma escalonada hierarquicamente, de modo que, considerando-se a disposição das normas em uma pirâmide, vamos encontrar em seu ápice a norma suprema, fundamental, da qual todas as outras normas dependem e retiram sua eficácia e validade. Assim, pode-se afirmar que o sistema normativo está colocado em uma certa ordem, onde as normas são classificadas segundo um determinado grau de superioridade, indo-se desde a norma mais inferior até alcançar a norma suprema, ou seja, a norma que dá legitimidade ao comando normativo e da qual todo o ordenamento jurídico depende (BOBBIO, 1999, p. 48).

            Arrematamos, consubstanciando este assunto através do entendimento de Coelho (2009, p. 17), o qual reafirma que: “Como a Constituição é hierarquicamente superior, pela sua posição, natureza e função no âmbito do ordenamento jurídico, não existe outra alternativa: afasta-se a lei e aplica-se a Constituição”. Cabe ressaltar que não se pode inovar a ordem constitucional, modificando o status dos tratados e convenções sobre direitos humanos e da Carta Magna, pois toda interpretação se deve embasar na CRFB/88.

            Vale finalmente enfatizar que, conforme já dissemos, os tratados que ensejaram a criação e implementação da audiência de custódia não foram aprovados, cumprindo as exigências elencadas no artigo 5º, § 3º, da Carta Magna de 1988.

Audiência de Custódia e sua criação pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

 Cabe-nos, agora, após a análise pautada na relação entre a audiência de custódia e sua constitucionalidade à luz da Constituição Federal, passaremos à análise do Conselho Nacional de Justiça, o CNJ, o qual, através do Provimento Conjunto nº. 03/2015 instituiu a audiência de custódia, contando com a parceria do Ministro da Justiça e do Tribunal de Justiça de São Paulo, a qual tem por premissa exigir que a autoridade policial apresente a pessoa presa em flagrante delito à audiência de custódia, sendo esta composta por um juiz de Direito, o Promotor de Justiça e o Defensor Público ou particular, os quais, em conjunto, decidirão, diante do preso e em poucos instantes, se este permanecerá preso ou ganhará a liberdade.

            Interessante se faz destacar que o CNJ não compõe o Poder Legislativo, responsável pela criação de leis e sim, é componente do Poder Judiciário, conforme demonstramos a seguir:

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

I- o Conselho Nacional de Justiça;

II - o Superior Tribunal de Justiça;

III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juízes Militares;

VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e

Territórios.

§ 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal.

§ 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm

jurisdição em todo o território nacional (grifo nosso).

O CNJ detém várias competências, estritamente administrativas, financeiras e fiscalizadoras, apenas, não tendo a competência legislativa, pois faz parte do Poder Judiciário e não do Legislativo. Listamos algumas dessas competências a seguir, as quais encontram-se elencadas no artigo 103-B, § 4º da nossa Constituição Maior:

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

§ 5º - O Ministro do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos no Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes:

I - receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários;

II - exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;

III - requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições,

e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

§ 6º Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º A - União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça

            Diante do exposto podemos concluir que a audiência de custódia deveria ser criada pelo Congresso Nacional, seguindo o estabelecido no artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, que afirma: “Compete privativamente à União legislar sobre: direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” (grifo nosso).

Temos, portanto, como inconstitucional qualquer tentativa de normatização da audiência de custódia que fuja do órgão competente, ou seja, o Congresso Nacional, como enfatiza Pedro Lenza (2015, p. 298): “A inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato” (grifo nosso). Ademais, esta prática burla o Princípio da Separação dos Poderes, elencado no artigo 2º, da CF/88, que diz: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, sendo este princípio uma cláusula pétrea, não podendo ser objeto de proposta à emenda constitucional tendente à sua abolição ou restrição, sendo permitida somente sua ampliação.

Audiência de Custódia e o Supremo Tribunal Federal (STF)

Diante do Provimento Conjunto nº 03/2015, cabível e sensato era ao CNJ o reconhecimento de seus vícios e, consequentemente, a anulação deste, tendo em vista sua competência para tal ato, conforme determina a Súmula 473 do STF, in verbis:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

            Pedro Lenza (2015, p. 940) menciona que o STF tem competência para rever os atos do CNJ, quando estes não respeitarem os princípios da AdministraçãoPública, conforme demonstramos através da ADI 3.367, a qual transcrevemos a seguir:

PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura.

Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos art. 102, caput, inc. I, letra "r", e § 4º, da CF. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito” (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.04.2005, DJ de 22.09.2006 – grifamos). (grifo do autor).

            A Associação dos Delegados do Brasil (ADEPOL-BRASIL), diante da inércia do STJ no que tange à revisão do Provimento conjunto nº 03/2015 ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5240 (ADI nº 5240), tendo a repercussão geral reconhecida, conforme observa-se abaixo:

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo 7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a denominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se “audiência de apresentação”. 2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, consectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus, no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Código de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes. 3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, consistia na determinação do juiz de apresentação do preso para aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente na legislação processual penal (artigo 656 do CPP). 4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de constitucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º normas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, restando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inadmissível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera violação constitucional, posto legislação infraconstitucional. 5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º, 4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se dentro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a, da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, admitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação direta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a demanda. 6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional. 7. Os artigos 5º, inciso II, e

22, inciso I, da Constituição Federal não foram violados, na medida em que há legislação federal em sentido estrito legitimando a audiência de apresentação. 8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Código de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia, conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de separação de poderes. 9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL, entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalidade da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes. 10. A pertinência temática entre os objetivos da associação autora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequívoca, uma vez que a realização das audiências de custódia repercute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da apresentação do preso em Juízo. 11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CONHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indicando a adoção da referida prática da audiência de apresentação por todos os tribunais do país. (grifo nosso).

Contrariando o seu papel de guardião da Constituição Federal Brasileira, o STF, utilizando-se de técnicas de interpretação para tentar sanar a ausência de legislação sobre o assunto, não respeitando a CF como bússola incontestável para toda a qualquer decisão, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5240, além de indicar a adoção da Audiência de Custódia em todos os tribunais.

Vislumbra-se, portanto, o real intento do STF, o qual, através de decisões manipuladoras, legislou através do controle de constitucionalidade. Pedro Lenza (2015, p. 187) comenta sobre o assunto em tela, dizendo:

Conforme observou Coelho, as decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas) podem ser caracterizadas como “... sentenças de aceitação em que a Corte Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica (= manipula) diretamente o ordenamento jurídico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto ou com o propósito de adequá-lo à Constituição.

            Sendo assim, diante do que ora fora exposto, conclui-se que a Audiência de Custódia atualmente implantada no Brasil é inconstitucional pois, para a implementação, primeiramente, não se respeitou o que dita a Constituição Federal, base para toda e qualquer decisão, não podendo esta ser desrespeitada e, simplesmente, rejeitada, colocando-se além dela qualquer tratado internacional ou decisões colegiadas quaisquer.

            O caminho para a aquisição da constitucionalidade da audiência de custódia existe, restando, apenas, que este seja percorrido de forma íntegra sendo,principalmente, seja integrada ao Direito Processual Penal, conforme determina a nossa Carta Magna.