TEORIA DA QUALIFICADORA INEVITÁVEL/INAPLICÁVEL

não deve ser aplicado de forma mecânica, como se constituído de fórmulas rígidas

previamente estabelecidas. É necessário que o operador dessa ciência tenha a sensibilidade de,

ao aplicar o Ordenamento Jurídico ao caso concreto, ter em vista o espírito da norma, isto é, a

sua finalidade.

Foi com base nessas premissas que a presente teoria foi elaborada, em um caso concreto

no qual o promotor de justiça resolveu dar interpretação teleológica a um dispositivo do

Código Penal, cuja aplicação fria e literal, naquele caso, se mostrava injusta. Vejamos.

O crime de homicídio simples está previsto no art. 121, caput, do Código Penal, cuja

pena é de reclusão de seis a vinte anos. O § 2º do mesmo artigo, por sua vez, prevê as

hipóteses em que o homicídio será qualificado, casos em que a pena será de doze a trinta anos,

também de reclusão.

Além de possuir pena maior, o homicídio qualificado será considerando hediondo,

tendo, pois, maior rigor para progressão de regime, a saber: enquanto que para os demais

crimes a progressão ocorrerá após o cumprimento de 1/6 da pena (se preenchidos os demais

requisitos, é claro) no caso de crime hediondo, a progressão somente ocorrerá após o

cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena, respectivamente, para o réu primário ou reincidente.

Além disso, o apenado não poderá ser beneficiado pelos institutos da anistia, graça ou

indulto. E somente obterá concessão do livramento condicional, caso não seja reincidente

específico em crimes hediondos ou equiparados e já tenha cumprido mais de 2/3 da pena;

enquanto que para o crime não hediondo, o apenado somente deverá cumprir 1/3 ou 1/2 da

pena, a depender do fato de ser ou não reincidente em crime doloso.

É evidente que a intenção do Legislador foi punir de forma mais severa os autores de

crimes que tenham maior grau de reprovabilidade, por terem sido praticados com mais

crueldade, seja pelos motivos que levaram o agente a cometê-los (qualificadoras subjetivas),

seja pela forma como foram praticados (qualificadoras objetivas).

Os incisos I, II, V, VI e VII, do art. 121, § 2º do CP, tratam das qualificadoras

subjetivas. Os incisos III e IV, a seu turno, preveem qualificadoras objetivas, isto é, aquelas

ligadas “com o modo maligno que acompanham o ato ou fato em sua execução” (CUNHA,

2015, p. 55, versão PDF).

No caso especificamente destas últimas qualificadoras (objetivas), o Legislador decidiu

punir, além da conduta de matar alguém, a maneira que o agente escolheu para fazê-lo. Vale

dizer, não bastava matar, ainda teria que se utilizar de meios tão cruéis?

Imagine-se, porém, que o meio utilizado pelo criminoso, diante das circunstâncias do

caso concreto, fosse o único possível. Em outras palavras, que não houvesse alternativa para

que o agente cometesse o crime sem incorrer em uma qualificadora objetiva. Nesse caso, seria

razoável a incidência dela?

Entendemos que não. Aplicar a qualificadora quando há ausência de alternativa para

que o agente possa praticar o delito de outra forma, é fugir da mens legis, pois, conforme

explicado, a intenção da norma é punir, além do ato criminoso em si, o meio escolhido pelo

agente.

Ora, se não havia alternativa, não há que se falar em escolha. O criminoso já será

punido pelo homicídio; o que não é plausível é puni-lo, também, pelo meio empregado, tendo

em vista ser o único disponível.

O caso concreto que deu origem a esta teoria aconteceu no município de Araguatins -

TO, em uma sessão do júri realizada pelo promotor de justiça Breno de Oliveira Simonassi,

com a assistência do oficial de diligências Dioghenys Lima Teixeira, no dia 25 de maio do

ano de 2016, o qual se passa a explanar.

No ano de 2012, um indivíduo matou seus pais e avós enquanto eles dormiam. Ficou

constatado, por laudo psiquiátrico, tratar-se de alguém com sérios problemas mentais, que

deveria ser internado em clínica psiquiátrica, em cela individual, devido a sua periculosidade.

Ocorre que não havia, em todo o estado, clínicas adequadas para esse tipo de problema.

Houve tentativas de se encontrarem vagas em outros estados da Federação, bem como em

clínicas particulares, mas todas infrutíferas. Dessa forma, a única alternativa encontrada foi

colocá-lo na cadeia pública da cidade.

A princípio, ele ficou em cela individual. Contudo, devido à superlotação, foi necessário

colocá-lo em uma cela com outros presos, para os quais aqueles dias foram um terror.

Primeiro, porque eles sabiam o motivo da prisão, diante do que pensavam: se ele foi capaz de

matar os próprios pais e avós, imagine o que seria capaz de fazer conosco! Depois, porque

ele apresentava comportamento muito estranho: passava noites sem dormir, ficava encarando

os demais presos, jogava comida neles. Além de ser grande e forte.

Certo dia, ele jogou comida em outro preso e tentou enforcá-lo, não o matando apenas

porque os demais encarcerados intervieram. Esse acontecimento foi o estopim. Por volta de

meia noite do mesmo dia, o sujeito que quase havia sido enforcado pegou uma corda que era

utilizada para armar rede e com ela enforcou o preso problemático, enquanto este dormia

profundamente, devido a fortes medicamentos que tomara por conta do seu problema mental.

Em seguida, com a ajuda de alguns presos, pendurou-o na janela do banheiro, a fim de

simular um suicídio.

Em princípio, esse crime seria qualificado, haja vista ter sido cometido com emprego de

asfixia, bem como de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art.

121, § 2º, III e IV, CP).

No entanto, o promotor de justiça não achou justa tal capitulação, na medida em que, na

realidade, o crime não apresentou maior grau de reprovabilidade que um homicídio simples.

Afinal, asfixiá-lo enquanto ele dormia era o único meio possível. Isso porque naquela cadeia

não havia armas, e a vítima era bem maior e mais forte que o autor do crime. Ou seja, ele não

deveria matar, mas, uma vez decidido a fazê-lo, a única forma que tinha era aquela.

Por essa razão, o Parquet entendeu que o réu deveria ser punido por homicídio simples,

pois o meio utilizado, no caso concreto, não evidenciou maior malignidade por parte do

agente, visto ser, repise-se, o único disponível.

A essa tese inovadora os autores do presente artigo denominaram Teoria da

Qualificadora Inevitável/Inaplicável, a qual pode assim ser sintetizada: embora o meio

escolhido pelo agente se enquadre, em tese, em uma qualificadora, se, diante das

circunstâncias do caso concreto, sua utilização não evidenciar maior grau de crueldade do

agente, sendo o único meio disponível, a qualificadora não deverá ser aplicada.

Além disso, o promotor pediu à magistrada que presidiu a sessão do júri que diminuísse

a pena, levando em consideração a co-culpabilidade do Estado, por ter colocado uma pessoa

com tamanhos problemas mentais em uma cela com outros presos.

Em conclusão, vale registrar que a tese do Ministério Público foi acolhida pelo conselho

de sentença na íntegra, tendo o criminoso sido apenado com seis anos de reclusão, conforme

se pode verificar na ata da seção do júri e sentença da ação penal autos nº 0001071-

52.2014.827.2707.

REFERÊNCIAS

Ação penal autos nº 0001071-52.2014.827.2707;

BRASIL. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Disponível em:

. Acesso em:

15/06/2016;

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Especial. Editora Juspodivm.

7ª ed. – 2015.