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Monografias Direito Administrativo
O presente trabalho dos institutos do direito de propriedade e suas limitações face às faixas ferroviárias. Será abordado o direito de propriedade previsto no texto constitucional e infraconstitucional, bem como, sobre as limitações a esse direito.
Texto enviado ao JurisWay em 22/03/2016.
AS FAIXAS DE DOMÍNIO PÚBLICO FERROVIÁRIAS:
a delimitação de divisas das faixas ferroviárias com propriedades particulares
RESUMO
O presente trabalho dos institutos do direito de propriedade e suas limitações face às faixas ferroviárias. Para tanto, será abordado o direito de propriedade previsto no texto constitucional e infraconstitucional, bem como, sobre as limitações a esse direito, cuja previsão encontra-se em diplomas legais diversos e que deverão ser observados pelos proprietários de imóveis confrontantes com as faixas ferroviárias. O direito de propriedade e suas limitações formam infortuna incógnita. As distâncias das faixas ferroviárias, tanto a faixa de domínio quanto a faixa de segurança como limitação à propriedade trazem em si um problema: Qual o limite de fixação de divisas e a sua forma de demarcação entre as faixas ferroviárias e os terrenos de propriedade particular? O objetivo é compreender as Faixas ferroviárias, estudar as legislações pertinentes, levantar as discussões no âmbito jurídico. O trabalho foi elaborado através de pesquisas bibliográficas, previsões legais e entendimento dos tribunais que são pacíficos na interpretação dos limites de divisas e omissos na forma de demarcação dessas divisas. Em face dessa omissão é possível através da análise legislativa e jurisprudencial alcançar de forma indireta os resultados desejáveis.
Palavras Chave: Propriedade. Função Social. Limitação administrativa. Faixas Ferroviárias. Divisas.
O presente trabalho é proveniente da análise síntese sobre os institutos do direito de propriedade e da limitação administrativa, cujo tema, a delimitação de divisas das faixas ferroviárias e as propriedades particulares decorrem da necessidade de observância de ordem pública que refletem nos direitos de construir e possuir imóveis sem a devida consonância com a legislação vigente.
A priori tratar-se-á do direito de propriedade previsto no texto constitucional e Código Civil, bem como, sobre as limitações administrativas prevista em legislações infraconstitucionais que deverão ser observadas pelos proprietários de imóveis confrontantes com as faixas ferroviárias.
O direito de propriedade e a limitação administrativa formam infortuna incógnita. As distâncias de faixa de domínio e faixa de segurança como limitação à propriedade trazem em si um problema: Qual o limite de fixação de divisas e a sua forma de demarcação entre as faixas ferroviárias e os terrenos de propriedade particular?
A análise tem por relevância o fato do governo e as concessionárias de transportes ferroviários pleitearem na justiça solicitando a reintegração de posse ou demolição das divisas. A omissão do legislador quanto a essa delimitação de divisas e fato de não estar pacificada pela doutrina e jurisprudência repercutem nos casos concretos lesões às faixas ferroviárias ou propriedades particulares.
O presente Artigo Científico tem por objetivo compreender as Faixas ferroviárias, estudar as legislações pertinentes, levantar as discussões no âmbito jurídico no posicionamento majoritário dos tribunais nos limites de divisas e sua forma de demarcação.
O trabalho será realizado através de pesquisas bibliográficas, previsões legais e entendimento dos tribunais sobre as delimitações de divisas e demarcações das Faixas Ferroviárias e propriedades particulares. O trabalho conta com uma pesquisa comparativa sobre as limitações administrativas impostas à propriedade particular.
O direito à propriedade possui proteção e está previsto na Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
II - propriedade privada (BRASIL, 1988);
A Constituição Federal de 1988 não presenteou em seu texto o conceito de propriedade e para melhor compreensão o doutrinador discorre sobre a propriedade:
A própria origem do vocábulo é obscura, entendendo alguns que vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa. Assim, a propriedade indicaria toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo. (GONÇALVES, 2006, p. 206);
Já no que concerne ao direito dela:
É o poder jurídico atribuído a uma pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de reivindicá-la de quem injustamente o detenha. (GONÇALVES, 2006, p. 207)
Gonçalves (2006, p. 207) considera que, a propriedade é o poder de apropriação que uma pessoa possui sobre determinado bem, através de uma relação jurídica que lhe assegure o domínio e a liberdade de empregar-lhe uma destinação.
Nessa linha contemporânea do conceito de propriedade:
Para muitos autores, a figura da propriedade suscita mais elementos de ordem política que necessariamente jurídica, sendo considerado, por tempo, um dos mais importantes direitos naturais, presente nas declarações de direitos da época do surgimento do constitucionalismo. Com as tendências socializantes, assistimos uma mudança de fisionomia do instituto, inclusive com autores levando a tese de que a propriedade seria um direito provisório que se diluiria à coletivização das massas. (FERNANDES, 2012, p. 402)
Não há dúvidas quanto ao conceito e a proteção constitucional do instituto da propriedade, todavia, o direito de propriedade não é um direito absoluto. A própria Constituição traz a possibilidade de relativização desse direito no mesmo capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: “art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social” bem como na Ordem Econômica e Financeira, “art. 170, III - função social da propriedade”.
A Carta Magna ao tratar da política urbana também menciona a função social da propriedade e prevê sanções quando não ocorre à observância desses principio:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
[...]
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (BRASIL, 1988).
O legislador tanto se mostrou preocupado com a política urbana que no dia 10 de julho de 2001 editou a Lei nº 10.257, denominada, Estatuto da Cidade, regulamentando os arts. 182 e 183 da Constituição Federal:
[...]
2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;
II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;
III – cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;
IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais;
VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana (BRASIL, 2001).
O texto constitucional ainda ao dispor sobre a política agrícola, fundiária e da reforma agrária também refere sobre a função social:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (BRASIL, 1988).
O Código Civil de 2002 dispõe sobre o instituto da propriedade e esclarece o conceito dela:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário (BRASIL, 2002).
O direito à propriedade privada pode ser relativizado, sofrer limitações através da intervenção do Estado conforme previsão constitucional para atender ao interesse social:
O direito de propriedade, sem dúvidas, é fundamental para garantir a circulação de riquezas, bem como a segurança jurídica. Todavia, a concepção desse direito, atualmente, não mais possui o caráter absoluto que detinha no Estado Liberal. Portanto, hodiernamente, o direito de propriedade é flexibilizado a fim de serem privilegiados outros direitos e princípios de relevância equiparada, tais como a função social da propriedade rural e urbana, proteção do meio ambiente, defesa do patrimônio histórico, artístico e cultural, entre outros. (NICODEMOS, 2013, p.2)
Conforme Nicodemos (2013, p. 2) o direito de propriedade pode ser relativizado para atender aos interesses coletivos, e que essa flexibilidade foi possível devido ao Estado Democrático de Direito..
Leis infraconstitucionais implicarão na relativização desses direitos através do instituto da limitação administrativa que passará a ser abordado a seguir.
Para melhor compreensão do conceito e natureza jurídica de Limitação Administrativa vejamos:
Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social.
As limitações administrativas são preceitos de ordem pública. Derivam, comumente, do poder de polícia inerente e indissociável da Administração e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas, sob a tríplice modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (deixar fazer). No primeiro caso, o particular fica obrigado a realizar o que a Administração lhe impõe; no segundo, deve abster-se do que lhe é vedado; no terceiro, deve permitir algo em sua propriedade. (MEIRELLES, 1966, p.514)
Segundo Meirelles (1966, p. 514) A Administração Pública, através do instituto da Limitação Administrativa possui o poder de polícia para editar determinados atos que suprimam determinados direitos individuais em face do interesse coletivo.
Nesta ótica continua quanto às características das limitações Administrativas:
De forma resumida, podem ser apresentadas seis características das limitações administrativas, as quais são suficientes elucidativas para que concluamos este breve exposição sobre o assunto:
1 Generalidade, na medida em que as limitações são dirigidas a todos os proprietários em igualdade de condições;
2 Atualidade, porque constituem limites normais e permanentes do direito de propriedade;
3 Constância, pois são intrínsecas ao direito de propriedade;
4 Não extinção pelo uso;
5 Desnecessidade de indenização,porque a medida é geral e proporcional;
6 Ausência de limites no que tange ao número e classe, pois podem consistir em obrigações de fazer, não fazer ou de deixar de fazer. (GOMES, 2009, p.42)
A conclusão que chega o autor (Gomes, 2009, p. 42) as limitações administrativas apresentam características que são dirigidas a todos, de forma atual, constante, sem extinção, não indenizável e impõe obrigações.
No mesmo raciocínio e com exemplos:
Limitação administrativa são determinações de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social.
É exemplo de obrigação positiva aos proprietários a quem impõe a limpeza de terrenos ou a que impõe o parcelamento ou a edificação compulsória. Podem ser impostas também obrigações negativas: é o caso da proibição de construir além de determinado número de pavimentos, limitação conhecida como gabarito de prédios. Limita-se ainda a propriedade por meio de obrigações permissivas, ou seja, aquelas em que o proprietário tem que tolerar a ação administrativa: Exemplos: permissão de vistorias em elevadores de edifícios e ingresso de agentes para fins de vigilância sanitária. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 694)
De acordo com (CARVALHO FILHO, 2007, p. 694) a limitação administrativa não almeja de imediato a pretensão de realizar obras ou serviços e sim regular a essência da função social da propriedade em prol da coletividade.
Ainda sobre a limitação administrativa discorre sobre a fundamentação do instituto ancorado pelo poder de polícia do Estado:
[...] às limitações administrativas, é de toda oportunidade invocar outro fundamento, normalmente apontado pelos estudiosos: o exercício do poder de polícia. De fato, o poder de policia encerra exatamente a prática de atos administrativos que restringem e condicionam a liberdade e a propriedade, com vistas ao interesse coletivo. (CARVALHO FILHO, 2007, p. 694)
A abordagem dos principais institutos do direito à propriedade, função social, limitação administrativa e o poder de polícia, fundamentará a principal discussão do tema em análise.
O legislador teve a ótica de reservar em Lei uma porção de terra aos logos das ferrovias para construção, implementação, ampliação e segurança do transporte ferroviário. A Lei 6.766/1979 que dispõe sobre o parcelamento do solo Urbano em seu art. 4º, III trata da reserva de uma faixa não-edificável de 15 metros:
ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias, será obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores exigências da legislação específica (BRASIL, 1979)
Gilda e Simone (2009, p.122) definem faixa non aedificand ou faixa de domínio como “faixa de terreno onde não é permitido qualquer tipo de construção (ao longo dos cursos d’águas, ao longo das ferrovias, das rodovias e linhas de alta tensão)”.
As ferrovias que cortam o Brasil confrontam com terrenos de propriedade particular, e na maioria das vezes essas distâncias não são respeitadas pelos proprietários dos imóveis.
Claramente observa-se na lei do parcelamento do solo urbano uma intervenção do Estado na propriedade privada através da limitação administrativa que restringe direito individual em prol do interesse coletivo.
Outra norma aplicável no que diz respeito às faixas ferroviárias e nomeada como faixa de segurança está previsto no Decreto nº 2.089, de 18 de Janeiro de 1963:
Art. 8º As estradas de ferro, no que concerne ao fechamento, esgotamento, arruamento, edificações laterais ou quaisquer outras obras que envolvam interesses comuns com terceiros, obedecerão, além da legislação pertinente à matéria, as disposições deste Regulamento.
Art. 9º As estradas de ferro gozarão do direito de desapropriação, por utilidade pública, dos imóveis e benfeitorias necessários à construção, funcionamento, ampliação, conservação e defesa da via permanente e das demais instalações ferroviárias, bem como à segurança e regularidade do tráfego dos trens, estendendo-se esse direito às pedreiras, aguadas, lastreiras e árvores situadas nas proximidades do leito da via férrea.
§ 1º A desapropriação far-se-á de conformidade com a legislação especial que regular a matéria.
§ 2º Para o fim previsto neste artigo, a faixa mínima de terreno necessária a perfeita segurança do tráfego dos trens, terá seus limites lateralmente fixados por uma linha distante seis (6) metros do trilho exterior, salvo em casos excepcionais, a critério do D.N.E.F (Departamento Nacional de Estradas de Ferro) (BRASIL, 1963)
Assim, Moreira (2009, p. 69) esclarece que a faixa de segurança, visa a garantir a livre circulação de trens, garantindo sua operação e com segurança, sem expor terceiros a riscos iminentes.
Em Dissertação submetida ao programa de Pós-Graduação em Engenharia Civil do Centro Tecnológico da Universidade Federal do Espírito citando Brasil (2004) apresenta o cenário do modal ferroviário:
Desde a concessão das ferrovias à iniciativa privada, as concessionárias investiram R$ 6,3 bilhões na qualidade operacional do sistema, capacitação de pessoal, novas tecnologias e equipamentos, aumentando a 44 produtividade em 54%. Os acidentes foram reduzidos em 60%, em função dos investimentos em segurança. A participação das ferrovias na movimentação de cargas no país já subiu de 19% para 25%, porém, ainda existem gargalos a serem vencidos pelo setor como: falta de integração entre os modais, excesso de passagens de nível, invasões de faixas de domínio, diferentes padrões de bitolas e outras deficiências da malha ferroviária que impedem os trens de chegar a todos os pontos do país e de circular na velocidade adequada às necessidades do mercado. (SPERANDIO, 2005, p.44,).
Sperandio (2005, p. 44) em sua dissertação consegue demonstrar de forma cristalina que um dos gargalos encontrados para expansão do modal ferroviário diz respeito às invasões das faixas de domínio público das ferrovias.
O mesmo Decreto 2.089/63 traz uma resolução parcial do impasse:
Art. 10. Sempre que o julgarem necessário à defesa de sua propriedade ou à livre circulação dos trens, ou, ainda, quando assim expressamente determinar o D.N.E.F., deverão as estradas de ferro fazer cercar a faixa ocupada por suas linhas, cabendo-lhes conservar as cercas, muros ou valas construídos, de forma a preencherem, eficazmente e a todo tempo, o seu fim (BRASIL, 1963).
Observa-se que é uma faculdade das estadas de ferro cercar suas faixas ocupadas pelas suas linhas ou quando determinar o órgão fiscalizador competente.
Tal faculdade impacta em áreas que não estão delimitadas pelas próprias ferrovias, toda via a faixas não-edificável (limitação administrativa) e a faixa de segurança (Bem Público) mencionada trata-se de um Bem Publico para alguns autores:
Inicialmente, é bom frisar que alguns bens, por força do próprio ordenamento jurídico, já são integrantes do patrimônio público.
Como exemplos, a Constituição, em seu art. 20, traz um rol de bens da União, e, no art. 26, apresenta uma relação de bens dos Estados.
Além dos casos acima em que, por força direta da norma, os bens são titulados por entes públicos, há casos, por exemplo, no Código Civil (BRASIL, 2002) e na Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979 (BRASIL, 1979) em que a aquisição depende da ocorrência de certos fatos, do mesmo modo como a pena de perdimento de bens prevista no Código Penal (BRASIL, 1940) e na Lei de Improbidade Administrativa (BRASIL, 1992). (SARAI, 2013, p.2)
Bens Públicos para Sarai (2013, p. 2) pertencem ao ente de Direito Público por força da própria legislação ou através de aquisições onerosas ou sanções impostas ao particular de perda do bem que passará à titularidade do ente público, porém, a faixa não-edificável não é considerada como Bem Público pela a interpretação dos tribunais, como trará a análise do posicionamento dos tribunais no próximo capítulo.
O Decerto 7.929, de 18 de fevereiro de 2013 não trouxe inovação:
Art. 1º A reserva técnica necessária à expansão e ao aumento da capacidade de prestação do serviço público de transporte ferroviário, prevista no inciso IV do caput do art. 8º da Lei nº 11.483, de 31 de maio de 2007, consiste no conjunto de imóveis não operacionais oriundos da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA essenciais e indispensáveis para:
I - construção ou ampliação de estações, pátios, oficinas, plataformas, seus acessos e outras obras ou instalações não temporárias, que poderão ser utilizadas ou vinculadas diretamente à operação ferroviária;
II - garantia dos padrões mínimos de segurança do tráfego ferroviário exigidos pela legislação vigente;
III - implantação e operação de novos trechos ferroviários, e de desvios e cruzamentos;
IV - guarda, proteção e manutenção de trens, vagões e outros equipamentos e móveis utilizados ou vinculados diretamente à operação ferroviária; e
V - administração da ferrovia.
§ 1º Constituem necessariamente reserva técnica os bens imóveis não operacionais constantes da faixa de domínio das ferrovias integrantes do Sistema Federal de Viação, incluídas as edificações total ou parcialmente nela inseridas, ressalvado o disposto no art. 2º.
§ 2º Para efeito deste Decreto, entende-se por faixa de domínio a porção de terreno com largura mínima de quinze metros de cada lado do eixo da via férrea, sem prejuízo das dimensões estipuladas nas normas e regulamentos técnicos vigentes, ou definidas no projeto de desapropriação ou de implantação da respectiva ferrovia (BRASIL, 2013).
A distância da faixa de domínio não-edificável (15 metros) e faixa de segurança (6 metros) como limitação à propriedade trazem em si um problema: Qual o limite de fixação de divisas e a sua forma de demarcação entre as faixas ferroviárias e os terrenos de propriedade particular?
Marcos divisório de propriedades confinantes são assim interpretados:
A questão dos marcos divisórios encontra-se regulamentada no mesmo artigo que trata dos tapumes divisórios, que em última análise apresentam a mesma natureza jurídica destes, pois ambos servem de região limítrofe, ou seja, são demarcações fronteiriças que por serem únicas, pertencem de direito a ambos proprietários, nãoestando estes livres, portanto, das obrigações que daí decorrerem, sendo as principais, as que rezam sobre a construção e conservação de cercas e divisas. No caso das fazendas os proprietários ainda incorrem em mais uma obrigação, que é a de demarcação das terras, nas quais as despesas também devem ser divididas, na proporção da quota-parte. (SILVA e JARDIM, 2004, p.1).
Os marcos divisórios de propriedades confinantes na argumentação de Silva e Jardim (2004, p. 1) são delimitações que separam as propriedades de pessoas através de cercas e divisas e que é de responsabilidade conjunta a manutenção destes aparatos.
Tendo em vista a omissão de ambos os diplomas passar-se-á a análise do entendimento majoritário dos Tribunais nos limites de divisas e sua forma de demarcação.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FERROVIA FEDERAL. FAIXA DE DOMÍNIO. OCUPAÇÃO POR TERCEIRO. ÁREA NON AEDIFICANDI. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE CUMULADA COM PEDIDO DEMOLITÓRIO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CABIMENTO. I - A orientação jurisprudencial de nossos tribunais firmou-se no sentido de que "é cabível a ação de reintegração de posse relativamente à faixa de domínio de rodovia federal ocupada por terceiro, tendo em vista que, declarada de utilidade pública para fins de desapropriação e afetação rodoviária, passa a constituir-se bem de uso comum do povo (CC/1916, art. 66, I), cujo domínio foi transferido à autarquia federal então responsável pelas rodovias federais (DNER)" (AC 0003141-18.1999.4.01.4100/RO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, DJ p.23 de 04/04/2005). II - Na hipótese em comento, constatado o manifesto esbulho possessório, decorrente da edificação de imóvel, por parte dos recorridos, em área non aedificandi (cerca de 5 metros dos trilhos da ferrovia descrita nos autos), em manifesta afronta à legislação de regência e desprovida de qualquer autorização do órgão competente, afigura-se cabível a desocupação e a demolição pretendida, ante o iminente risco às próprias vidas dos ocupantes e às de terceiros que se utilizam dos transportes ferroviários naquela localidade, devendo-se privilegiar, em casos assim, a garantia constitucional e fundamental do direito à vida, assegurada em nossa Constituição Federal. III - Agravo de instrumento provido. Decisão reformada. Concessão da antecipação da tutela, para imediata desocupação da área non aedificand invadida e demolição da edificação ali erguida.
(AG 0040640-89.2014.4.01.0000 / MA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.416 de 06/11/2014), (BRASIL, 2014)
Na Antecipação de Tutela, o magistrado fundamenta sua decisão sopesando os princípios do direito à propriedade e à vida, haja vista o risco das pessoas instalarem às margens das ferrovias, quando não ocorre a observação das distâncias legais. A decisão proferida, além de ser embasada nas legislações específicas também é substancial no momento em que o direito à vida se sobressai ao de propriedade, decisão está de cunho social, pois, protege os próprios invasores que instalaram dentro da faixa de segurança (6 metros dos trilhos) construindo o imóvel a 5 metros da linha férrea.
Não divergente da decisão anterior, o TRF da 2ª Região também sustenta:
ADMINISTRATIVO. BEM PÚBLICO. INTERDITO PROIBITÓRIO. PEDIDO CONTRAPOSTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. FAIXA DE DOMÍNIO DE FERROVIA. Hipótese de ação de interdito possessório, na qual a sentença, incorretamente, tutelou o autor, que não tem posse, e é detentor. Caracterizada a ocupação irregular de bem público, e à vista do caráter dúplice das ações possessórias, deve ser acatado o contraposto pedido de reintegração de posse de imóvel situado às margens de linha férrea, dentro da faixa de domínio respectiva (Decreto n.º 2.089/63, art. 9º, § 2º; Resolução n.º 43/66, do Conselho Ferroviário Nacional; e art. 4º da Lei n.º 6.766/79). A ocupação irregular de bem público não caracteriza posse, e sim detenção, que não gera efeitos possessórios, restando configurado o esbulho (art. 926 do CPC e art. 1.210 do CC). A tese de função social da posse é desprovida de qualquer sentido quando nem posse há, não há função (e sim disfunção), e o social recai em detrimento da coletividade. Apelações da Ferrovia Centro Atlântico e do DNIT parcialmente providas.
(AC 623183 - 2008551040022271 / RJ, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME COUTO DE CASTRO, SXTA TURMA ESPECIALIZADA, e-DJF2R de 01/108/2014), (BRASIL, 2014).
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LINHA FÉRREA. FAIXA DE DOMÍNIO.
1 - Nos termos do Anexo I ao Código de Trânsito Brasileiro, passagem de nível é todo cruzamento de nível entre uma via e uma linha férrea ou trilho de bonde com pista própria.
2- As fotografias e o croqui juntados a esta minuta de agravo não são capazes de demonstrar, à primeira vista, a existência de nenhuma passagem de nível cruzando a linha férrea, o que retira a plausibilidade das alegações da Concessionária.
3- Ainda que se entenda, por hipótese, que o presente agravo tem em mira a denominada faixa de domínio, assim entendida como a "faixa de terreno de pequena largura em relação ao comprimento, em que se localizam as vias férreas e demais instalações da ferrovia, inclusive os acréscimos necessários à sua expansão" (definição obtida em http://www.antf.org.br/pdfs/glossario.pdf), melhor sorte não assiste à recorrente, no tocante à comprovação da verossimilhança de suas alegações.
4- É que a faixa de domínio (que não se confunde com a faixa não edificável de 15 metros de cada lado, prevista no art. 4º, III, da Lei 6.766/79) não conta, atualmente, com regulamentação normativa quanto à sua largura mínima, tendo em vista o silêncio do Decreto nº 1.832/96, que regulamenta o transporte ferroviário.
5- O simples exame das fotografias e croquis acostados a estes autos não permite concluir, com a segurança necessária à concessão do efeito suspensivo ativo, se houve ou não esbulho na faixa de domínio, área sob administração da Concessionária.
6- A análise das fotos juntadas está a revelar a omissão da agravante no que tange à vedação física da faixa de domínio, por meio da utilização de cercas ou muros. Precedente desta Primeira Turma (AI 00274882220114030000, PRIMEIRA TURMA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, -DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2012).
7- Agravo de instrumento desprovido, mantendo-se a decisão que indeferiu a liminar de reintegração de posse.
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI 0026266-48.2013.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO PAULO DOMINGUES, julgado em 15/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2014), (BRASIL, 2014)
Necessário se faz salientar que, na decisão proferida, o julgador aponta omissão na vedação da faixa de domínio. Ora, o art. 10 do Decreto 2.089/63, que trata sobre a faixa de segurança (6 metros) faculta as estradas de ferro cercar ou não suas vias ou quando julgar necessário pelo Órgão Público fiscalizador competente e devido a essa não observância, o magistrado não agiu com acerto indeferindo a liminar de Reintegração de Posse.
Evidente denegatória no Agravo de Instrumento pelo TRF da 4ª Região quando não observada as legislações das faixas ferroviárias:
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a liminar para a demolição de edificação situado na faixa de domínio da linha férrea. [...] Com efeito, a parte autora não fez prova de que a faixa de domínio naquele local corresponde a 120 (cento e vinte) metros do eixo da ferrovia, consoante dispõe o artigo 4º, III da Lei nº 6.766/79, caso em que não é possível presumir que a faixa corresponde ao patamar alegado pela parte autora. No ponto, destaco que os documentos trazidos aos autos demonstram que a ré não está ocupando área que compreende a faixa de 15 (quinze) metros do eixo da ferrovia (OUT22), na área que está localizada entre o km 316+963 e o km 316+974 da via férrea, do lado esquerdo no sentido Estação de Porto Alegre a Santa Maria, na área urbana de Santa Maria/RS, pois a casa de alvenaria e a mureta com grades de ferro foram colocados a 92 (noventa e dois) metros do eixo da ferrovia. Destaco que a planta baixa anexada pela parte autora não permite concluir que a faixa de domínio seria maior naquele local (OUT24). Logo, não existindo prova de que o autor detém posse da área superior à faixa de 15 do eixo da ferrovia, e não estando demonstrado que a ré está ocupando área que compreende a faixa non edificandi prevista em lei, concluo não estarem preenchidos os requisitos do artigo 927 do CPC." Ante o exposto, nego seguimento ao agravo de instrumento.
(TRF4, AG 5012927-36.2015.404.0000, Terceira Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 09/04/2015), (BRASIL, 2015).
Observa-se na decisão que, no caso concreto, a ferrovia não observou as distâncias legais estipuladas nas legislações estudadas e alegou que sua faixa de domínio era de 120 metros do eixo da linha. A não observância dos diplomas infraconstitucionais acarretaria a lesão na propriedade particular do réu, porém, sabia a decisão que negou o pedido da ferrovia na demolição do imóvel do particular
Apelação Cível julgada pelo Tribunal Federal da 5º Região:
ADMINISTRATIVO E CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO IRREGULAR DE BEM PÚBLICO. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO ERGUIDA EM FAIXA DE DOMÍNIO E ÁREA "NON AEDIFICANDI". LINHA FÉRREA. SEGURANÇA DO TRÁFEGO. INDENIZAÇÃO DEVIDA APENAS PELA CONSTRUÇÃO EM TERRENO PARTICULAR SEM RESTRIÇÃO DE USO. JUSTIÇA GRATUITA.
2. Segundo a dicção do art. 9º, § 2º, do Decreto nº 2089/63, que aprovou o Regulamento de Segurança, Tráfego e Polícia das Estradas de Ferro, a faixa de domínio público, assim entendida aquela faixa mínima de terreno necessária à perfeita segurança do tráfego dos trens, deverá ter seus limites lateralmente fixados por uma linha distante 6m do trilho exterior. Essa área não se confunde com a não edificável estabelecida no art. 4º, III, da Lei nº 6766/79, que consiste numa área particular de 15m de cada lado, ao longo das rodovias e ferrovias, afeta à prestação do serviço de transporte ferroviário. Precedente: PROCESSO: 200883000168670, AC561207/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 17/12/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 19/12/2013 - Página 157.
5. Fazendo as devidas correções e considerando as medidas encontradas pelo vistor oficial em sua inspeção in loco, tira-se as seguintes conclusões: da distância total, desde os trilhos da rede ferroviária até o final do imóvel do réu, em linha reta, tem-se 22,45m, dos quais 18,40m são ocupados pelo imóvel. Os primeiros 4,05m correspondem à distância desde os trilho até o início da referida construção. Sendo assim, considerando a faixa de domínio público de 6m desde os trilhos da rede ferroviária, acrescida da faixa non aedificandi de 15m, que vem logo em seguida, totaliza-se 21m, sobrando apenas 1,45m do imóvel (medida de profundidade) erguida em área particular sem qualquer restrição para construir.
9. Segundo o entendimento albergado pelo STJ, essa restrição ao direito de construir em área particular configura uma limitação administrativa (obrigação de non facere) não passível de indenização via de regra. No entanto, se essa limitação administrativa à propriedade alcançar imóvel urbano, a indenização é devida por caracterizar uma verdadeira desapropriação indireta, já que obstativa do direito de construir do proprietário (esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade). Ademais, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado ao proprietário da área. Precedente: RESP 200700011747, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 29/05/2008 LEXSTJ VOL. 00227 PG: 00231.
Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 00115505920114058300, AC563015/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 05/06/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 12/06/2014 - Página 94), (BRASIL, 2014).
O Direito à propriedade previsto na Constituição Federal de 1988 não deve ser entendido com um Direito Fundamental absoluto, a própria Constituição relativiza esse Direito através da função social da propriedade.
A função social da propriedade não se confunde com o instituto da limitação administrativa, sendo este, um instrumento de garantia daquele, ou seja, dispositivo legal que visa garantir a função social em prol do interesse coletivo.
Os Tribunais interpretaram o Decreto 2.089/63, que trata sobre a faixa de segurança de 6 metros, para livre circulação dos Trens como um bem público e no tocante a faixa de domínio prevista na Lei 6.766/79 de 15 metros sendo mera limitação administrativa na modalidade de não fazer, ou seja, não edificar.
No que concerne à delimitação de divisas e sua forma de demarcação, restou cristalina a responsabilidade das estradas de ferro cercar sua faixa de segurança (6 metros) para cada lado da estrada com cercas, muros, tapumes e etc. e ao confrontante particular de respeitar a faixa não edificante de 15 metros, porém, nada obstando utilizar o terreno entre os 6 metros (Bem Público) e os 15 metros (Limitação administrativa) para outros fins, a exemplo: lavoura e criação de animais.
Durante análise das jurisprudências dos Tribunais foi possível identificar que a jurisprudência não exauriu a matéria no tocante à forma de demarcação da faixa de domínio de 15 metros, da Lei 6.766/79, não há discussão de qual forma o particular poderá vedar sua propriedade.
Todavia há de se ressaltar que em locais onde a estrada de ferro não realizou a vedação de sua faixa de segurança, o particular só o poderá fazer com cercas de arames, madeira ou cercas vivas de forma que seja possível a fiscalização das estradas de ferro e demais Órgãos Públicos durante inspeção in loco para averiguar indícios ou vestígios de edificações. Essas formas de demarcações não ofenderiam as legislações vigentes.
THE TRACK RAILWAY PUBLIC DOMAIN:
the delimitation of boundaries of railway tracks with particular properties
Júlio César Rodrigues*
ABSTRACT
This paper deals with the institutes of property rights and their limitations face the railway tracks. Therefore, the right to property under constitutional and infra text will be addressed as well as on the limitations to this right, whose forecast is in several legal instruments and to be observed by the owners of properties bordering on the railway tracks. The right to property and their limitations form Infortune unknown. The distances of rail tracks, both of-way as the safety range limitation to property bring itself a problem: What is the attachment limit of currencies and their style of demarcation between the railway tracks and the private ownership of land? The goal is to understand the railway tracks, study the relevant legislation, raising the discussions in the legal framework. The work was done through literature searches, legal provisions and understanding of the courts that are peaceful in interpreting the limits of foreign exchange and omissions in the form of demarcation of these boundaries. In view of this omission is possible through legislative and jurisprudential analysis achieve indirectly desirable results.
Keywords: Property. Social function. Administrative limitation. Railway tracks. Currency.
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