RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

Pode-se afirmar que a responsabilidade civil do médico de forma geral trata-se de responsabilidade subjetiva, mas há exceções. O médico deve atuar de forma diligente, valendo de todos os meios adequados, com cuidado objetivo. Deve somente o profissional da medicina ser indenizado aquele que, submetido a tratamento médico, venha, por causa deste tratamento e de culpa do profissional, a sofrer um prejuízo, seja de ordem material ou imaterial - patrimonial ou não patrimonial.

Considera Gonçalves (2007) referente a responsabilidade civil do médico deve haver a formação de um autêntico contrato entre o paciente e o médico. Pode-se falar que em tese, a inexecução de uma obrigação, se o médico não obtém a cura do doente, ou se os recursos empregados não o satisfazerem, o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, embora possa parecer, o resultado de presumir a culpa.

Assim, o doutrinador cita que, para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o mero fato de não obter a cura não importa reconhecer que o médico seja inadimplente, isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é considerada a obrigação de “meio” e não de resultado. Sendo que o objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas sim a prestação de cuidados, estes que comprometem-se a tratar com zelo seus pacientes, utilizando-se dos recursos necessários, não se obrigando a curar o paciente. Serão, estes civilmente responsabilizados somente quando for provado qualquer modalidade de culpa: imprudência, negligência ou imperícia.

Ainda que se admita a natureza contratual do serviço médico, não se pode presumir a culpa do profissional ou seja, sem prova da culpa improcede ação de indenização.

Ainda sustenta o doutrinador que a prova da negligência e da imperícia constitui, na prática, verdadeiro tormento para as vítimas, sendo o médico, o prestador de serviço, a sua responsabilidade embora seja subjetiva e expressa no Código de Defesa do Consumidor, esta que permite ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor.

O médico responde não só por fato próprio como pode vir a responder por fato danoso praticado por terceiros. Assim, por exemplo, presume-se a culpa do médico que mandou que enfermeira sua aplicasse determinada injeção da qual resultou paralisia no braço do paciente. Dentro de uma equipe, é o médico-chefe quem se presume culpado pelos danos que acontecem, pois é ele quem está no comando dos trabalhos e só sob suas ordens é que são executados os atos necessários ao bom desempenho da intervenção.

Já o anestesista, é de suma importância não só dentro da sala de operação, mas também no período pré e pós-operatório, sendo que não se pode mais o operador-chefe ser o único responsável por tudo o que aconteça antes, durante e após uma intervenção cirúrgica. A sua responsabilidade vai depender do exame do caso concreto, fora de dúvida é a existência de responsabilidade autônoma do anestesista no pré e pós-operatório (GONÇALVES, 2007).

Remanesce divergência no caso de responsabilidade do anestesisita dentro da sala de operação e sob o comando do cirurgião, podendo a responsabilidade ser dividiva entre os dois profissionais, cirurgião e anestesista. Na responsabilidade pelos atos dos auxiliares e enfermeiros é preciso distinguir entre os danos cometidos por aqueles que estão diretamente sob as ordens do cirurgião ou daqueles funcionários que estão apenas para servi-los, funcionários do corpo clínico do hospital.

Portanto, conclui o doutrinador Melo (2008) que a responsabilidade civil dos médicos, enquanto profissionais liberais, pelos danos causados no exercício da sua profissão, apurados mediante aferição da culpa (imprudência, negligência ou imperícia), nos termos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil.

Responsabilidade objetiva e subjetiva

A responsabilidade objetiva em síntese para o doutrinador Kfouri Neto (1998), presume-se a culpa por isso transfere-se ao causador do dano o ônus de provar que não agiu culposamente, visando a eximir-se da obrigação de indenizar.

Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano ou a culpa é presumida pela lei ou simplismente se dispensa sua comprovação.

A exacerbação da responsabilidade obetiva conduz à teoria do risco, havendo dano e nexo causal, o autor somente se eximirá da obrigação de indenizar mediante prova de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

Nesta esteira, Kfouri Neto apud Agostinho Alvim (1980, p. 51) no qual diz que “a distinção que modernamente a doutrina vem estabelecendo, aquela que tem efeitos práticos e já vai se introduzindo em algumas leis, é a que vê no caso fortuito um impedimento relacionado com apessoa do devedor ou coma sua empresa, enquanto que a força maior é um acontecimento externo”.

A responsabilidade subjetiva vem insculpida no artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E ainda, o artigo 927 prevê: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme disposto no artigo supracitado (CAVALIERI FILHO, 2008).

O médico e o paciente são sujeitos de uma relação jurídica ou seja imprescíndivel a confecção de um contrato. Este contrato tem como seu objeto, via de regra, uma obrigação de meio. E, esta relação médico-paciente em caso de necessidade de indenização, em juízo, pelo médico ao paciente, de prejuízo que este porventura venha a ter decorrente do atendimento que lhe foi prestado, é regida pelos conceitos jurídicos da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa).

Natureza contratual da responsabilidade médica

O Código Civil Brasileiro coloca a responsabilidade média dentre os atos ilícitos, sendo que não mais acende controvérsias caracterizar-se a responsabilidade médica como ex contractu.

O doutrinador Kfouri Neto (1998) afirma que existirá responsabilidade médica que não tenha origem no contrato, por exemplo, o médico que atende alguém desmaiado na rua. A obrigação de reparar o dano, sempre existirá, seja produzida dentro de um contrato ou fora dele.

O fato de assistir o paciente, o médico assume a obrigação de meio, não de resultado, o médico deverá apenas agir, é a sua própria atividade o objeto do contrato. O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não a consiga.

A jurisprudência tem o entendimento de que, quando o médico atende a um paciente, é estabelecido entre ambos, um contrato, sendo a responsabilidade médica de responsabilidade contratual, contudo o fato de considerar contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que pode aparentar, o resultado de presumir a culpa. Sendo que o médico não se compromete a curar, mas de proceder de acordo com as regras e métodos da profissão (KFOURI NETO, 1998).

 Segundo o doutrinador, na obrigação de resultado, o profissional obriga-se a atingir determinado fim, que o interessa é o resultado de sua atividade. E que não há, culpa presumida do médico, por estar diante de um contrato. Ao paciente (autor) incumbe a prova de que o médico agiu com culpa.

Sobre a natureza contratual, ainda remanesce de dúvidas, uma vez que afirmada a existência contratual entre médico e paciente, surge a indagação sobre a natureza da avença, seja um contrato médico, contrato de empreitada, de locação de serviços, contrato inominado ou multiforme (KFOURI NETO, 1998).

Culpa Médica

Na concepção do doutrinador Melo (2008) na qual menciona que a responsabilidade subjetiva tem como fundamento o elemento culpa. Assim, aquele que sofreu um dano, deverá provar que o agente causador agiu com dolo ou culpa, este necessário para gerar a indenização.

No aspecto de erro médico e da responsabilização do médico, há dificuldade em fazer prova de que o médico agiu com imprudência, negligência ou imperícia. Em muitas situações vai haver a lesão, porém a impossibilidade de fazer a prova da culpa afastará o dever de reparação.

Para o doutrinador mencionado é incisivo em considerar como normal os riscos, as falhas, inclusive o insucesso e as lesões decorrentes da pretação do serviço médico, razão esta, em que pese os tribunais, não são liberais com o ônus da prova a cargo do paciente ou de seus dependentes, quando se trata de ação indenizatória devida a um erro médico. Nenhum tipo de presunção é de admitir-se, cumprindo o autor, ao contrário, o ônus de comprovar, de forma idônea e convincente, o nexo causal entre uma falha técnica, demonstrada no caso concreto e ainda o resultado danoso pelo autor da ação indenizatória.

Dano Médico 

Segundo Kfouri Neto apud De Cupis (1982, p. 92) conceitua-o como prejuízo, aniquilamento ou alteração de uma condição favorável, tanto pela força da natureza quanto pelo trabalho do homem.

Acrescenta ainda que o dano, sob qualquer aspecto, é amplo. Para que o dano seja um fenômeno qualificado juridicamente, que deve ocorrer da inobservância de uma norma.

Segundo Kfouri Neto apud Ataz Lopez (1985, p. 92) não bastar para a existência da responsabilidade civil de que uma ação ou omissão sejam qualificadas como culposas, sendo indispensável de que a imprudência, imperícia ou negligencia tenham causado dano a outrem.

Para que tenha origem a responsabilidade médico-hospitalar, enfatiza Kfouri Neto apud Costales (1987, p. 92) que deve existir o dano ao paciente, de qualquer tipo ou espécie: lesão à um direito, lesão de um interesse legítimo, danos patrimoniais ou danos morais.

Os danos médicos indenizáveis para Kfouri Neto (1998) podem abranger quaisquer tipos, admitidos para qualquer modalidade de responsabilidade civil. Adquirem relevância, os danos físicos visto que a atividade médica se exerce sobre um corpo humano.

Os danos médicos podem ser físicos, materiais e morais. Os danos físicos, assumem maior relevância e o prejuízo corporal se compõe de elementos variáveis, indenizáveis, conforme a invalidez, esta parcial ou total, permanente ou temporária. Ainda o estado patológico do doente, este que pretendia aliviar ou curar, pode resultar agravado ou crônico, configurando dano físico.

O doutrinador destaca ainda, quanto aos danos materiais, em sua maioria são consequências dos danos físicos: lucros cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros etc. E quanto aos danos morais, incluem-se os danos estéticos, a dor sofrida, o mal-estar advindo de danos causados aos relacionamentos, a frustração pela cessação de uma atividade profissional, por exemplo uma bailarina, lesada em seu membro inferior por cirurgia desastrada e diversas outras situações vinculadas aos direitos de personalidade.

Dano estético 

O dano estético segundo Kfouri Neto apud Magalhães (1980, p. 93) é dano moral, caracteriza o dano estético a lesão, à beleza física, à harmonia das formas externas de alguém. Ressalta ainda que o conceito de belo é relativo e que ao apreciar um prejuízo estético deve-se ter a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que era antes.

O dano estético, como dano moral, representa uma ofensa a um direito de personalidade. No entanto ninguém poderá ser compelido a se submeter a qualquer cirurgia, mesmo para a reparação de dano estético.

Não resta dúvidas que, se o médico, culposamente, acarretar dano estético ao paciente, deverá repará-lo.

Dessa forma Kfouri Neto (1998) menciona quando se tratar de dano moral ou estético, apropriado seria falar-se em compensação, como forma de restabelecer uma situação que se havia modificado, em função de prejuízo ou dano causado.

Enfatiza a doutrinadora Lopez (1999) quando falamos de dano estético, estamos relacionando a uma lesão à beleza física ou a harmonia das formas externas de alguém.

Na maioria das vezes, pensamos que o dano estético passageiro não é dano moral e sim dano material, facilmente superável e indenizável no entanto é um conjunto com ambos os fatores morais e materiais.

Portanto a doutrinadora ressalta ainda que para que exista dano estético, é necessário que a lesão que enfeou determinada pessoa seja duradoura, caso contrário não se configura dano estético.

Segundo Melo (2008) o dano estético pode ser definido como toda a alteração morfológica do indivíduo, qualquer que seja a sua extensão e tenha ou não exercido qualquer influência sobre a capacidade laborativa da pessoa, menciona ainda o reverenciado mestre, que seria indenizável por si mesma, a referida lesão através de reparação especial.

Na mesma linha, o doutrinador ressalta que o dano estético pode comportar reparação in natura, através de cirurgia corretiva, no entanto mesmo isso sendo possível, deverá ser arbitrada uma soma em dinheiro correspondente à indenização por dano moral pelos sofrimentos auferidos à vítima.

Dano Moral

Para a doutrinadora Lopez (1999), o dano como consequência do ilícito civil ou do inadimplemento contratual, é imprescindível na configuração da responsabilidade civil, sem o qual esta não existe. A definição de dano moral deveria ser dada em contraposição a dano material, sendo este que lesa bens apreciáveis pecuniariamente.

O dano é sempre consequencia de uma lesão a um direito, seja este patrimonial ou não, além disso o que deve servir de medida do dano não é o patrimônio, é a pessoa que pode ser lesada, como o dano a imagem, a honra de alguém, todavia ainda lesões que podem acarretar conjuntamente prejuízos materiais e morais.

Complementa Kfouri Neto (1998) que não há dúvida quanto à plena possibilidade de se compensar o dano moral, ou seja, o dano decorrente da privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais afetos.

Dano que afeta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade...) e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante...). Esses danos podem originar-se de ato culposo do médico acarretando o dever de compensação (KFOURI NETO, 1998).

E com advento no Código Civil, cotejando os avanços doutrinários e jurisprudênciais, pode-se afirmar que o dano moral é toda a agressão injusta à aqueles bens imateriais, tanto de pessoa física como pessoa jurídica, indenizável com a finalidade de satisfazer a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade (MELO, 2008).

 A relação de causalidade

A relação de causalidade no âmbito do doutrinador Kfouri Neto (1998) que pode ser definida como o laço que estabelece entre dois fenômenos quando um deles deve sua existência ao outro. Deve assim, haver uma relação entre ação ou omissão culposa do agente e o dano à vítima. Para que se possa chegar, partindo de um evento danoso, é indispensável assentar uma ponte entre esses dois extremos, chamada de nexo de causalidade.

Essa relação de causalidade em muitas ocasiões, se manifesta de forma nítida, em outras se torna difícil estabelecer o nexo causal entre o ato médico e o dano.

Segundo o doutrinador a teoria da equivalência das condições causais, causa será toda condição que tenha contribuído para o resultado, na teoria da causalidade adequada, causa será a condição da qual se deriva o resultado danoso e a teoria da causa próxima considera causa o fator que tenha condicionado, o resultado.

Assim, pode-se concluir ainda que o conceito causal não é um conceito jurídico, mas sim uma categoria do ser. Tampouco é uma mera vinculação lógica e ideal de diversos acontecimentos, apenas a conexão regular na sucessão do acontecer real, não perceptível, porém possível de ser captada pelo pensamento. O direito deve partir deste conceito causal ontológico, não existe uma causalidade jurídica especial e nem todas as sequencias causais são juridicamente relevantes (KFOURI NETO, 1998).