SAIBA DIFERENCIAR AVAL DE FIANÇA

Tatiana de Oliveira Takeda

é advogada, assessora do TCE/GO

professora do curso de Direito da UCG, especialista

em Direito Civil e Processo Civil e mestranda em

Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento

Quando o assunto é aval torna-se comum uma confusão sobre este instituto e a fiança. Uma minoria das pessoas têm conhecimento das diferenças destas garantias e muitas estão todos os dias sendo inseridas nos títulos e contratos como avalistas e fiadores. Acrescente-se que aval e fiança são institutos corriqueiramente utilizados de forma equivocada nos mencioandos contratos e títulos.

O entendimento da doutrina majoritária é de que a natureza jurídica do aval é diversa da fiança, pois tanto a origem como os regramentos legais são distintos.

Primeiramente cabe ressaltar que aval é garantia própria dos títulos cambiários, que não se confunde com as demais garantias do direito comum, entre as quais, a fiança.

Veja-se que a obrigação do fiador é acessória de outra principal, da qual é dependente, ao passo que a responsabilidade do avalista subsiste mesmo quando nula e juridicamente inexistente a obrigação garantida.

O aval é um contrato informal, que se aperfeiçoa com a simples assinatura no título cambíário, depois de criado, fazendo nascer para o avalista a obrigação de pagar, se o avalizado não o fizer. A fiança, por sua vez, pode ser paga em garantia de qualquer obrigação, de fazer ou não fazer. Destarte, o aval restringe-se à obrigação de pagar, enquanto a fiança faz menção a obrigação de fazer e não fazer.

Interessante ainda apontar que, no aval, o credor pode acionar o avalista ou qualquer deles, não lhe sendo de direito exigir que, em primeiro lugar, seja acionado o avalizado, já que a obrigação assumida é a autônoma e independente, apesar de ser do mesmo grau do avalizado. Já na fiança, o fiador poderá requerer que, em primeiro lugar, seja executado o afiançado, em razão do benefício de ordem previsto nos artigos 827, 828 e 839 do Código Civil. No entanto, na fiança comercial, não há benefício de ordem ou de excussão (Código Comercial, artigos 258 e 261), mas, ainda assim, não há que se confundir a fiança comercial com o aval, pois, dentre outras razões, está em que a fiança pode ser dada em documento separado, enquanto o aval tem que ser lançado no próprio título ou no seu alongamento.

A autora Elza Maria Alves Canuto (Alienação Fiduciária de Bem Móvel – Responsabiliade do Avalista, Ed. Del Rey, Belo Horizonte: 2004, pg. 63), afirma que "na fiança comercial, não sendo o fiador comerciante, é necessária a outorga uxória, enquanto que no aval tal não acontece", o que inclusive é uma diferença entre os dois. No entanto, e por oportuno, fica aqui a crítica de que o aval deve sim ter anuência do cônjuge, pois o avalista está expondo sua família à eventual perda de todos os bens.

Cite-se por conveniente as palavras do dotrinador J. M. Othon Sidou ("Fiança", Ed. Forense, Rio de Janeiro: 2000, pg. 38): "o ponto de semelhança, quiçá único, entre a fiança e o aval assenta em que ambos são institutos gerados com o fim de garantir cumprimento de obrigação de outrem. Já dissemos que a fiança é um contrato; o aval é um ato unilateral de vontade. A fiança, como obrigação civil, é secundária e subordinada, nõ se compreendendo nem se admitindo sem a obrigação principal; o aval, como obrigação cambiária, é principal e independente, apesar de ser formalmente um ato de adesão. Assim, na fiança existe uma obrigação com dois devedores; no aval há duas obrigações com dois devedores".

Assim, a fiança, comercial ou civil, não se confunde com o aval, senão no fim que visam. São garantias diversas, cada qual com requisitos especiais e características diferentes.

Ademais, além das diferenciações aqui transcritas, convém apontar que a fiança é contrato previsto e inserido na legislação pelos códigos civis, enquanto o aval surgiu da prática comercial da simples declaração de vontade do avalista. Ressalte-se ainda que o aval deve ser lançado diretamente sobre o título e continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado (exceto se houver vício de forma), enquanto a fiança como contrato acessório propicia a conclusão de que se nula a obrigação do afiançado, se extingue também obrigação do fiador.

Conclui-se pela distinção entre aval e fiança, diferenças que devem ser de conhecimento da sociedade que celebra contratos e emite títulos de créditos frequentemente, sendo que em substacial parte dos casos, os cidadãos não sabem ao certo como é a garantia de pagamento a que estão se compromentendo.