DA NECESSIDADE OU NÃO DA PROVOCAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO PREVIDENCIÁRIA

I- INTRODUÇÃO

Dispõe o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que a lei não excluirá de apreciação pelo Poder Judiciário, lesão ou qualquer ameaça a direito. Assim, não se exige o exaurimento ou esgotamento das vias administrativas para que o sujeito ingresse com uma ação judicial, desde que haja ameaça a direito ou lesão, havendo duas exceções previstas de forma taxativa pela Constituição, quais sejam: o habeas data, previsto no art. 5 º, inciso LXII, e o esgotamento da instância desportiva como condição prévia ao ajuizamento de ação judicial, previsto no art. 217, §§ 1º e 2º, da Carta Política Fundamental.

Assim, verifica-se desde logo que a Constituição foi expressa quando quis estabelecer as exceções em que deveriam ser admitidas o exaurimento das vias administrativas para fins de ingresso judicial.

Nesse contexto, indaga-se a respeito do prévio requerimento administrativo junto ao INSS- Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal criada em 1990, pela lei nº 8.029/1990, que é a pessoa jurídica de direito público interna competente para gerir o chamado Regime Geral de Previdência Social- RGPS- e neste aspecto analisar os diversos tipos de requerimentos de benefícios previdenciários previstos na lei nº 8.213/91.

Assim tem sido o INSS o ente competente para que o segurado possa protocolar o seu pedido de benefício previdenciário, tendo o referido órgão o prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias para analisar o pedido, e decidir do ponto de vista administrativo se o requerente tem ou não direito ao benefício pleiteado.

De outro lado, há que se verificar acerca das condições da ação, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade ad causam e interesse de agir, condições sem as quais uma ação é julgada extinta sem resolução de mérito, conforme dispõe o inciso VI do art. 267 do Código de Processo Civil. Neste ponto, é que surge o debate quanto à necessidade de prévio requerimento administrativo junto ao INSS, como interesse de agir, para fins de ajuizamento de ação previdenciária.

II- BREVE ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

Em nosso sistema jurídico processual são três os elementos da ação: a possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse de agir, condições estas que passaram a ser fundamentais para a compreensão do próprio direito de ação, após a adoção pelo nosso Código de Processo Civil da chamada teoria eclética de Liebman.

Segundo a referida teoria eclética, que acrescenta a teoria abstrativista- que compreende que o direito de ação é um direito autônomo em relação ao direito material e totalmente desvinculado do resultado do julgamento- a necessidade da existência das condições da ação. Assim só há direito de ação, quando preenchidas as condições da ação.

Assim, em primeiro lugar tem-se a chamada possibilidade jurídica do pedido, segundo a qual o pedido será sempre possível desde que não haja vedação dentro do ordenamento jurídico. Além disso, há a chamada legitimidade das partes, condição esta que se refere ao caráter subjetivo da demanda, ou seja, ao lado ativo e passivo da demanda. Assim, se de um lado há o autor, que é o sujeito na relação jurídica que pretende, afirma ser detentor de um direito; de outro há o réu, que é o sujeito que resiste à pretensão da outra parte.

Ainda sobre a legitimidade ad causam, há que se analisar o que dispõe o art. 6º do Código de Processo Civil, o qual dispõe que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Esse dispositivo traz a regra da legitimação ordinária e ao mesmo tempo, confere à lei a possibilidade de estabelecer que um sujeito pleiteie em nome próprio direito alheio, o que se denomina de legitimidade extraordinária.

Por fim, há o chamado interesse de agir, que se estabelece pela existência do binômio utilidade/necessidade. Assim para que uma parte tenha interesse de agir deve ser a decisão judicial útil na obtenção do que fora pleiteado, mais favorável, mais vantajoso à parte. Já a necessidade se estabelece quando se verificar que a intervenção do judiciário é realmente imprescindível para o que a parte possa obter o seu direito. Assim, quando não há outro meio que não a intervenção judicial para obter o que pleiteado, é que se afigura um dos binômios do interesse de agir, qual seja, a necessidade.

Todas essa condições, aliás, devem estar preenchidas para que seja a o processo possa ter o mérito analisado, pois do contrário, incide o inciso VI do art. 267 do CPC, que estabelece os casos em que o processo será extinto sem resolução de mérito, ou seja, sem análise meritória. Há que se atentar apenas para o fato de que o nosso diploma processual adotou a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser verificadas de forma superficial pelo magistrado até o momento do recebimento da petição inicial.

O juiz deve considerar de forma hipotética que é verdadeiro aquilo que afirmado na petição inicial. Assim, se o autor afirma ser credor do réu, deve o juiz de forma hipotética admitir que é verdade, e que estão portanto, preenchidas as condições da ação. Posteriormente se restar comprovado que o autor não era credor do réu, deve o magistrado então julgar improcedente o pedido do autor.

III- ATUAL POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS QUANTO À NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO NO INSS

Inicialmente, cabe dizer que existe um Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal, RE nº 631240-MG, o qual o Supremo reconheceu a repercussão geral da questão, mas que ainda não iniciou o julgamento do mérito, tendo como relator o ministro Luis Roberto Barroso.

Quanto ao STJ, parece claro que o referido tribunal processual já se inclinou pela tese da necessidade de prévio requerimento administrativo no INSS, como condição de ação de interesse de agir. Segundo o STJ o ajuizamento de ação previdenciária só é possível se houver uma lide, a qual se caracteriza pela existência de uma pretensão resistida, a qual neste aspecto, só se estabelece quando a autarquia previdenciária indefere administrativamente o benefício ou mesmo se recusa a aceitar o requerimento, conforme é que se depreende das maiorias dos julgados do STJ, em especial veja-se o julgamento no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 283.743 - AL (2013/0021936-3):

EMENTA:PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. RURAL. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. QUESTAO DECIDIDA À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NAO CONHECIMENTO. 1. A Segunda Turma desta Corte firmou o entendimento de que o interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas seguintes hipóteses: recusa de recebimento do requerimento; negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada. Precedente específico: REsp 1.310.042/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 15/5/2012, DJe 28/5/2012. 2. A questão sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo foi decidida à luz do art. 5º, XXXV, da Constituição da República, a revelar o incabimento do recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso. 3. Agravo regimental não provido.

Ainda mais elucidativo é o voto do relator do agravo, o Ministro Castro Meira, que se constitui numa verdadeira aula acerca do tema e que por isso , merece ser colacionada:

Inicialmente, esclareço que a Min. Diva Malerbi, por esbarrar na admissibilidade recursal, retirou os autos do REsp 1.302.307/TO da submissão ao regime dos recursos representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC). Posto isso, a Segunda Turma desta Corte firmou o entendimento de que o interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas seguintes hipóteses: recusa de recebimento do requerimento; negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada. Vale conferir a ementa do precedente relatado pelo ilustre Ministro Herman Benjamin: PREVIDENCIÁRIO. AÇAO CONCESSÓRIA DE BENEFÍCIO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇAO. INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3º E 267, VI, DO CPC). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE, EM REGRA. 1. Trata-se, na origem, de ação, cujo objetivo é a concessão de benefício previdenciário, na qual o segurado postulou sua pretensão diretamente no Poder Judiciário, sem requerer administrativamente o objeto da ação. 2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF). Precedentes do STF. 3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade-utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos. 4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa. 5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada. 6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR. 7. Recurso Especial não provido (REsp 1.310.042/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/5/2012, DJe 28/5/2012). Com efeito, mostra-se imprescindível o prévio requerimento administrativo nas matérias em que não há resistência notória à pretensão por parte do INSS, sob pena de a Justiça Federal substituir-se definitivamente a Administração Previdenciária. Esse é o caso da maioria dos benefícios que são rotineiramente examinados pela Previdência Social. No caso concreto, entretanto, a questão sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo foi decidida à luz do art. 5º, XXXV, da Constituição da República, a revelar o incabimento do recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso. Vale a pena conferir o seguinte fragmento do aresto impugnado: Atualmente, é pacífica a jurisprudência no sentido de que a ausência do prévio requerimento administrativo não configura carência da ação, uma vez que se encontra assegurado no inciso XXXV do art. 5º da Carta Magna/88 a apreciação de lesão ou ameaçã de direito pelo Poder Judiciário. (e-STJ fl. 135). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.

Do ponto de vista dos Tribunais Regionais Federais, a maioria deles também se inclina para a tese de que há a necessidade do prévio requerimento junto ao INSS para fins de ajuizamento de ação previdenciária. Até mesmo, tribunais que antes já encamparam tese contrária, hoje entendem que o Judiciário não pode julgar procedente ou improcedente o pedido de benefício previdenciário, sob pena de assim o fazendo, contrariar o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição da República de 1988, posto que cabe ao INSS.

Na mesma linha do STJ, entendem a maioria dos Tribunais que carece de interesse processual, estabelecido pelo binômio necessidade-utilidade, a parte que ajuíza ação visando o reconhecendo de benefício previdenciário sem que o INSS tenha se manifestado a respeito, tenha negado o requerimento administrativo.

IV- CONCLUSÃO

Enfim, fica claro que a tese majoritária constitui aquela que estabelece a necessidade não de exaurimento das vias administrativas como condição para ajuizar ação previdenciária, mas a necessidade de manifestação do INSS, seja por meio de indeferimento seja por meio da recusa do requerimento ou mesmo pela notória decisão administrativa desfavorável.

De fato, o que fica claro é que tal necessidade de prévio requerimento administrativo não é incompatível com o princípio da inafastabilidade jurisdicional, como defendem os que apontam a desnecessidade do protocolo administrativo, sendo tal questão resolvida do ponto de vista infraconstitucional, notadamente, pelo Código de Processo Civil que estabelece o interesse de agir como condição de ação.

Nesse sentido, não há que se duvidar que o interesse de agir de quem pleiteia um benefício previdenciário judicialmente só pode se estabelecer quando a parte tenha que ingressar no Judiciário para obter uma decisão mais favorável, a qual por consequência só poderá  ser mais favorável se comparada a uma decisão administrativa negativa ou de recusa do INSS.

Também só será necessária a ação judicial se não houver outro meio que se possa obter o direito, o que por via de consequência só se saberá se for protocolado o pedido de forma administrativa.

Por fim, fica claro que o ajuizamento desregrado de ações previdenciárias sem a manifestação do INSS, traria sérias complicações ao nossos sistema judicial já abarrotado de processos, sem contar com o aumento das despesas por parte do segurado, que se sabe gasta muito mais com uma ação judicial do que com um simples requerimento administrativo no INSS. Em suma, não é dado ao magistrado que decida mais sem levar em conta as repercussões econômicas, sociais e políticas de suas decisões judiciais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3966199&numeroProcesso=631240&classeProcesso=RE&numeroTema=350

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23319731/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-283743-al-2013-0021936-3-stj/inteiro-teor-23319732

http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12524

MEDINA, José Miguel Garcia. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho, BARRETO JÚNIOR, Edvaldo Costa, CAVALCANTI, Marcos de Araújo, OLIVEIRA, Paulo Mendes de, PEREIRA Rafael Vasconcellos de Araújo, BECKER, Rodrigo Franz, RIBEIRO, Rodrigo Pereira Martins. Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2011.

Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em 12 de Setembro de 2013.