O ônus da Prova no Assédio Sexual

O assédio sexual é toda conduta verbal ou física, sendo reiterada e sem reciprocidade. É o comportamento sexual indesejável, onde o assediador, que pode ser ou não o superior hierárquico, possui o intuito de obter favores sexuais dentro do ambiente laboral ou que tenha relação com o trabalho.

Assim, para configurar o assédio sexual no ambiente de trabalho, temos os seguintes elementos: os sujeitos, a rejeição da vítima, reiteração da conduta, conduta praticada ou não por superior hierárquico.

Para que o assédio sexual se caracterize inteiramente, não basta à conduta de natureza sexual, é fundamental que essa conduta seja rejeitada, ou seja, sem reciprocidade da vítima.

É necessário que a conduta do assédio seja habitual/reiterada, um ato único geralmente não tem o condão de configurar o assédio sexual, conforme Pamplona (2011) há precedentes jurisprudenciais no direito comparado que entendem que, se a conduta de conotação sexual do assediante revestir de uma gravidade insuperável, é possível o afastamento deste requisito.

Apesar de se falar em assédio sexual no ambiente de trabalho, para caracterizá-lo, não é necessário que este ocorra dentro do ambiente laboral, ele apenas tem que estar ligado às relações do trabalho.

Outro aspecto importante quanto à caracterização do assédio sexual é sobre o sujeito ativo. Aquele que pratica o assédio deve ter ou não superioridade hierárquica em relação à vítima? Segundo a tipificação do Código Penal (CP) introduzida no nosso ordenamento jurídico em seu artigo 216-A, para se configurar o assédio sexual é necessário que o assediador tenha relação de superior hierárquico em relação à vítima assediada, sendo um elemento primordial.

Contudo na esfera trabalhista, o assédio sexual se divide em duas espécies, o assédio sexual por chantagem e o assédio sexual por intimidação. Sendo que somente na espécie de assédio por chantagem é que se exige que a conduta seja feita por um superior hierárquico ou qualquer outra pessoa que exerça poder sobre a vítima.

Diante desses elementos desenvolvidos, o juiz do trabalho, numa lide, com pedido de indenização por danos morais ou pedido de rescisão indireta, que tenha por fundamento o assédio sexual, ira conduzir sua instrução a fim de verificar se no caso concreto houve a presença em conjunto dos elementos supracitados, ou seja, uma conduta de caráter sexual por parte do assediador (superior hierárquico ou não) se ocorreu de forma reiterada, se houve rejeição do empregador e se a conduta foi realmente abusiva ao ponto de atentar contra a dignidade física e psicológica da vítima.

2 DA PROVA DO ASSÉDIO SEXUAL

No ordenamento jurídico a prova dos fatos é de extrema importância. Assim, para que ocorra a responsabilização do assediador, seja na esfera cível, penal ou trabalhista em decorrência do assédio sexual é necessário que a vítima possua o mínimo de lastro probatório possível para comprovar o direito alegado.

A prova judicial acerca da prática do assédio sexual na seara trabalhista é pautada pela dificuldade de sua comprovação, uma vez, que a conduta ocorre na maior parte das vezes de forma oculta, tendo à vítima a árdua missão de provar o fato.Diante dessa dificuldade e para um melhor resultado na descoberta do caso, alguns princípios basilares devem ser aplicados e respeitados no momento da instrução probatória, a fim de se evitar injustos e excessos de responsabilidades aos litigantes.

Assim, para reger o processo probante do assédio sexual no ambiente de trabalho, devem ser utilizados os seguintes princípios: da necessidade da prova, da unidade da prova, da proibição da prova obtida por meio ilícito, do livre convencimento do juiz ou persuasão processual, da obrigatoriedade, do contraditório e da ampla defesa, da aquisição processual e da imediação.

Princípio da necessidade da prova:

Conforme Bezerra (2008, p.554) ‘‘ As alegações das partes em juízo não são suficientes para demonstrar a verdade ou não de determinado fato é necessário que a parte faça prova de suas alegações, pois os fatos não provados são inexistentes no processo. ’’

Principio da Unidade da Prova

A cada causa de pedir e a cada pedido, as provas devem ser contempladas em conjunto, devendo ser apreciadas em um todo unitário e não de forma isolada. Contudo, no caso do assédio sexual, por ser complicada a comprovação dos fatos por ausência ou insuficiência de prova, nada impede que o Juiz resolva por uma ou outra parte.

Princípio da proibição da prova obtida por meio ilícito

As partes devem agir com boa-fé nos atos processuais, só podendo ser acolhidas em juízo as provas legais e moralmente legítimas. Não podendo ser admitida as provas ilícitas, devendo estas ser desentranhadas do processo (artigo, 5 ,LVI, da CR/88).

Princípio do livre convencimento do juiz ou persuasão processual

O principio do livre convencimento do juiz opõe ao preceito da veracidade legal. Onde este pode julgar sem atentar, fundamentalmente, para a prova dos autos, recorrendo a artifícios que esquivam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional.O juiz, atendo-se tão somente às provas do processo, formará seu convencimento com livre-arbítrio e conforme sua consciência. Tal princípio está consagrado no artigo 131 do CPC.

O princípio em tela, talvez seja o mais utilizado no caso da conduta do assédio sexual, vez a impossibilidade da aquisição de provas no processo. Nesse sentindo, deve o Juiz recorrer a outros artifícios que achar merecedores, sem ficar adstrito as provas existentes ou inexistentes nos autos.

Princípio da obrigatoriedade

A prova é do interesse das partes, mas também interesse do Estado. Sendo assim o juiz possui ampla liberdade na condução do processo probatório.

Principio do Contraditório e da Ampla defesa

Este é um princípio constitucional basilar, onde as partes tem o direito de se manifestarem mutuamente sobre as provas oferecidas em juízo, podendo se opor aos meios probatórios. Assim, os litigantes têm que ter oportunidades tanto de requerimento e produção de forma igualitária para apresentarem suas respectivas provas no momento processual adequado (artigo. 5, II da CR/88).

Princípio da imediação

O juiz tem o poder de direção no processo (artigo 765 da CLT) é ele quem acolhe, indefere e dirige prontamente a atividade probatória oferecida pelas partes, podendo também determinar outras atividades para maiores esclarecimentos dos fatos, estando tal principio consagrado com o artigo 848 da CLT, que faculta ao juiz interrogar os litigantes.

Junto com o princípio do livre convencimento do Juiz este também se caracteriza por ser um principio importante no lastro probatório do assédio sexual, sendo o interrogatório feito as partes, na maior parte das vezes, o único meio de prova de prova que a conduta do assédio ocorreu.

Princípio da aquisição processual

A prova produzida e introduzida nos autos do processo passa a integrá-lo, sendo irrelevante quem a produziu.

Tais princípios são de suma importância no procedimento do assédio sexual, tendo em vista a existência de complexidade probatória da conduta. Assim, os princípios servem para orientar a instrução jurisdicional, servindo com pilar para o Juiz e as partes litigantes.

2.1. Do ônus da prova

 O ônus da prova é de incumbência da parte que alega no transcorrer do processo, devendo demonstrar em Juízo os fatos afirmados nos autos. Não o fazendo ocasionará na perda da causa, ainda que o ônus não seja uma obrigação ou dever processual das partes, e sim um encargo.

O ônus da prova norteia o processo trabalhista, na acepção de que auxilia o Juiz a esclarecer dúvidas concernentes ao litígio, visto que será invocado pelo Julgador quando houver carência de provas no processo, o impedido de atingir a verdade concreta do fato.

Assim, na seara trabalhista o ônus da prova esta previsto no artigo 818 da CLT que dispõe que ‘‘ a prova das alegações incumbe à parte que as fizer ’’ (BRASIL, 2012, p.830) Dessa forma compete à vítima ora assediada, fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, ou seja, que ocorreu o assédio.

No Direto do Trabalho admite-se a inversão do ônus da prova. Contudo, tal assunto é polêmico e traz grandes divergências, em virtude da disposição didática do artigo. 333, do CPC, que aduz:

Art. 333 o ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do

direito do autor.

[...]. (BRASIL, 2010).

Destarte, a divergência doutrinaria se baseia na aplicação conjunta do artigo 333 do CPC com o artigo 818 da CLT. Havendo assim, doutrinadores que defendem não ser cabível o uso do artigo 333 do CPC ao direito processual do trabalho, como, Borges (2004) as regras de distribuição do ônus da prova, fornecidas pelo CPC, não alcançam o Processo do Trabalho e o doutrinador Teixeira (1997 p. 112/113):

A CLT ao estatuir, no art. 818, que ´´A prova das alegações incumbe à parte que as fizer´´, demonstra, à evidência plena, que possui dicção expressa e específica sobre a matéria, desautorizando, desta maneira, que o intérprete – a pretexto de que o art. 769 do mesmo texto o permite – incursione pelos domínios do processo civil com a finalidade de perfilhar, em caráter supletivo, o critério consubstanciado no art. 333 e incisos. Não seria equivocado asseverar-se, portanto, que tais incursões são irrefletidas, pois não se têm dado conta de que lhes falece o requisito essencial da omissão da CLT.

 No mesmo sentido Wagner Giglio e Amauri Mascaro Nascimento não entendem ser cabível o artigo 333 do CPC na esfera trabalhista, tendo em vista que o Processo Civil deve ser utilizado somente em casos em que for omisso o direito processual do trabalho (artigo 769 da CLT).

Em outra linha, há outros doutrinadores que sustentam a possibilidade do emprego do artigo 333 do CPC junto ao artigo 818 da CLT, como Bezerra, Sergio Pinto, Francisco Ferreira Neto e Jouberto de Quadros, Grabriel Saad, tendo em vista a carência para disciplinar a repartição probatória entre os litigantes, sendo o artigo 333 do CPC uma complementação a didática do artigo 818 da CLT, nesse sentindo, leciona:

O artigo 818 da CLT estabelece textualmente que “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer”. Essa regra, dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do artigo 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos. (BEZERRA, 2008 p. 560/561):

Percebe-se que, tal entendimento do uso do artigo 333 do CPC ao Processo Trabalhista, vem sendo o favorável entre os doutrinadores e na mesma diapasão vem entendo a jurisprudência:

“DANO MORAL. RECONHECIMENTO DA RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE PROVA. Assédio moral não provado, ônus que incumbia ao reclamante, por ser fato constitutivo ao direito postulado, conforme disciplina o art. 818 da CLT e art. 333, inciso II do CPC, aplicável de forma subsidiária por força do disposto no art. 769 da CLT. Rescisão indireta do contrato de trabalho não reconhecida. [...] No caso em tela, diante do conjunto probatório, constata-se que não estão presentes o ato ilícito, o dano moral e o nexo causal entre ambos. Verifica-se, isto sim, que a reclamada exerceu o regular poder de comando, dentro de limites razoáveis. O fato de o autor ter sido advertido na frente dos demais colegas por conversar demais, decorreu de atitude inadequada do mesmo em seu local de trabalho, conforme a testemunha João Airton, ao afirmar que [...] quando o reclamante ia tomar água no galpão, ficava conversando com os empregados;”. A atitude da reclamada é compreensível para zelar pelo bom andamento do trabalho. O fato de mudar o local de trabalho do autor e deixá-lo sozinho empilhando madeiras, não demonstra tratamento diferenciado, uma vez que ficou comprovado pelas testemunhas que era uma atividade de rotina um empregado só realizar a tarefa. [...]”⁽Acórdão do processo 0007700-84.2008.5.04.0333 (RO)Data: 19/11/2008 Origem: 3ª Vara do Trabalho de São Leopoldo/RS) Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia >.

No caso do assédio sexual faz sentindo admitir- se a inversão do ônus da prova visto não ser uma conduta pública e o empregado ser a parte hipossuficiente da relação, portanto, se o empregador nega o fato, afirmando este não ser verdadeiro, ficara em situação privilegiada, pois caberá o autor provar o que alegou.

Assim, o juiz deve comunicar previamente as partes sobre a decisão de inverter o ônus da prova e os pretextos que a justificaram a tomar tal decisão, permitindo-lhes saber a quem incumbirá à produção das provas e a quem caberá realizar a contraprova, podendo ser usado o Código de Defesa do Consumidor no Processo do Trabalho, in verbis: 

Art. 6º- São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (BRASIL, p.917 2012).

Cabe, portanto ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos. Conforme Marques (1999), fatos impeditivos são aqueles que o réu admite o fato alegado pelo autor, mas lhe comina outro que lhe impeça os efeitos, já os fatos modificativos são aqueles que sem negar os fatos alegados pelo autor, enseja a ele modificações capazes de impedir os efeitos desejados e os efeitos extintivos são aqueles opostos ao direito alegado, com intuito de torná-lo inexigível.

Dessa forma, no caso do assédio sexual no ambiente de trabalho, o posicionamento jurisdicional é pacifico quanto o poder de inversão do ônus da prova:

DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -POSSIBILIDADE. Prepondera na tipificação do assédio sexual a condição do agente de superior hierárquico da vítima. Em geral, não se praticam os atos configuradores de forma ostensiva. Ocorre, frequentemente, em lugar ermo, com a presença apenas do agente e da vítima. Portanto, não se mostra razoável exigir, em casos dessa natureza, que o assediado produza provas contundentes dos fatos alegados, mas deve ser analisada a verossimilhança da narrativa do autor. Recurso parcialmente provido. ( TRT da 14ª Região;Processo:RO 13920070021400; 2ª turma ;Rel.: Juiz Mário Sérgio Lapunka ;Revisora: Juíza Socorro Miranda ) Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia >.

Assim, cumpre salientar, que o réu tem o direito e o dever de se manifestar no processo quando nega o fato, cabendo a ele o ônus de prová-lo, pois se não se presumirão verdadeiros os fatos na impugnados (artigo 302 do CPC).

Como o ônus da prova enseja diversos posicionamentos, o certo é o juiz usar de seu poder de livre convencimento e direção em determinados casos, aplicando os princípios coerentes para não gerar dúvidas ou injustiças, in verbis :

EMENTA: ASSÉDIO SEXUAL OCORRÊNCIA PROVA DANOS MORAIS Considerando as naturais dificuldades que terá o autor da ação, em que pede danos morais decorrentes da situação descrita como assédio sexual, há de privilegiar-se a prova indiciária constante dos autos e, em se tratando de reexame da matéria em grau de recurso, também deverá ser prestigiada a convicção formada pelo MM. Juízo de primeiro grau que teve contato direto e pessoal com a prova oral produzida nos autos. (TRT DA 3ª REGIÃO;10. 00586-2000-064-03-00-3 RO (RO -13937/00)Data de Publicação: 23/06/200; Rel.: Joao Bosco Pinto Lara;Órgão Julgador: Quarta Turma) (GRIFOS)

Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia >.

Nessa senda, a distribuição do ônus da prova nem sempre será feita de maneira justa, ao Juiz cabe utilizar de seu poder de ampla liberdade na direção do processo (artigo 765 da CLT) para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada parte, conforme o princípio da imediação.

2.2 Dos meios de prova no assédio sexual

Assim, depois de compreendido os princípios basilares e o ônus da prova, cabe salientar que o termo prova veio do latim probatio, e conforme dispõe Bezerra (2008, p.554) prova é aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração, dando-nos a ideia de ensaio, experiência, provação, isto é, o ato de provar, de experimentar, por exemplo, o sabor de uma substancia alimentar.

A prova do assédio sexual ocorrida no ambiente de trabalho é extremamente difícil, tendo em vista, que o ato na maior parte das vezes não acontece de maneira pública e notória. “De fato, o assédio sexual não é ato que se pratique, normalmente, às claras, na presença de diversas pessoas, em lugares públicos, mas sim ‘à boca miúda’, de portas fechadas, em locais restritos [...].” (Pamplona, 2001, p. 147).

Desta forma, requerer prova robusta e cabal para a comprovação do assédio sexual é tarefa árdua, gerando grande impossibilidade no seu cumprimento, devendo assim, o julgador ser compassivo no momento de copilar a prova do assédio sexual, para que este não cometa nenhum injusto, in verbis :

Exigir prova cabal e ocular para vislumbrar o assédio sexual é simplesmente impossibilitar a prova em Juízo, e assim contribuir para que ilicitude de tanta gravidade continue ocorrendo. (TRT, 2ª Reg., 10ª. T., Ac. N. 20010503530-2001,Relatora Vera Marta P. Dias, DOE SP, PJ, TRT 2ª. 31/08/2001) Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia >.

Como se pode notar a prova do assédio sexual é extremamente difícil, e como já dito, na maior parte de vezes, vai ser o empregado/autor ora assediado o ônus de provar tal alegação, assim, é necessário que a vítima consiga juntar o máximo de provas possíveis para conseguir comprovar que de fato o ato ocorreu.

Diversamente, do que ocorre nos tribunais criminais, nos trabalhistas são aceitas as provas indiretas, que equivalem a provas por meio de indícios e conjunturas de fato, in verbis:

ASSÉDIO SEXUAL. AUSÊNCIA DE MÍNIMO DE PROVA COMO INDÍCIOS OU PRESUNÇÕES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não tendo a recorrente se desincumbido do ônus da prova quanto ao suposto assédio sexual, por inexistir nos autos, ao menos, indícios ou presunções que corroborem suas assertivas, mostra-se acertada a decisão do juiz “a quo” quanto à não caracterização do assédio sexual. Acordam por unanimidade, conhecer do recurso ordinário.( TST de Rio Branco -AC- ; RO 504 RO 0000504; Rel: DesembargadoraMariaCesarineide De Souza Lima;DETRT14 n.065, de 08/04/2011) Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia >.

Ainda que se aceite os indícios e as provas indiretas os meios de prova utilizados pela parte deve ser os meios legais, não só os estabelecidos na nossa Constituição ou nas normas infraconstitucionais, mas aqueles moralmente legítimos aptos a provar o fato alegado.

Assim, como meios de provas a vítima pode reunir: bilhetes, cartas, e-mails, roupas rasgadas, mensagem de celular, prova testemunhas e até mesmo a gravação de conversa.

A prova testemunhal é feita por um terceiro, distinto das partes do processo, que presta depoimento, por ter conhecimento próprio dos fatos narrados pelas partes. Aduz Bezerra (2008) que há um consenso geral na afirmação de que a prova testemunhal é meio mais inseguro, nesse caminho alega Martins (2007, p.332) “Entretanto, a prova testemunhal é a pior prova que existe, sendo considerada a prostituta das provas, justamente por ser a mais insegura. ’’ isso porque muitas das vezes a testemunha não armazenou na memória totalmente o fato, trazendo incertezas ao processo ou até mesmo nem presencio o acontecimento mais depõe em favor de uma das partes, tendo assim, mais facilidade para deliberar falsas realidades.

Não obstante, na esfera trabalhista a prova testemunhal tornou-se o meio mais aplicado, por ser na maior parte das vezes, a única maneira dos litigantes fazerem a prova de suas alegações. Portanto, ainda que se entenda que a prova testemunhal seja um meio inseguro e que os meios documentais sejam mais eficazes, cabe salientar que a prova testemunhal é sempre aceitável, devendo ser descartada somente nos casos já provados por documento, confissão da parte ou que só possa ser provado por meio de documento ou exame pericial, conforme consubstancia o artigo 400 do CPC.

 Conforme já dito a prova testemunhal tornou-se um meio muito utilizado no âmbito processual trabalhista, às vezes sendo a testemunha a única prova nos autos, principalmente no caso do assédio sexual, assim caso haja testemunha esta jamais pode ser descartada, devendo ser valorizado seu depoimento, diante da complexidade do ato, in verbis:

ASSÉDIO SEXUAL. CONDUTA SEXUAL INDESEJADA E DESAGRADÁVEL PARA O RECEPTOR. PROVA TESTEMUNHAL. CONFIGURAÇÃO. JUSTA CAUSA PARA A RESCISÃO DO CONTRATO E PARA A CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. Considera-se assédio sexual o comportamento do homem ou da mulher que, para obter a satisfação de seu desejo carnal, utiliza-se de ameaça, de promessa não passível de cumprimento ou de astúcia, em relação à outra pessoa, objeto de seu desejo. É necessário que a conduta do agente seja indesejada e desagradável para o receptor, sendo, pois, imposta à vítima e deve ocorrer em face da subordinação ou ascendência inerentes à relação de trabalho. Tais elementos restaram demonstrados nos presentes autos pela prova testemunhal, sobretudo levando-se em consideração a dificuldade da produção de prova em juízo da ocorrência do assédio vez que o assediador, geralmente, age de forma sorrateira, sem deixar rastros, procurando evitar que a vítima o desmascare(TRT-22 - RECURSO ORDINÁRIO: RO 209200910422003 PI 00209-2009-104-22-00-3;Relator(a):FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA;Julgamento:;26/07/2010;Órgão Julgador:PRIMEIRA TURMA)(grifos) Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia >.

Diante da dificuldade probatória da conduta do assédio sexual no ambiente de trabalho o Julgador tem que analisar o caso, se baseando no Princípio da Primazia da Realidade dos Fatos, devendo utilizar  do seu livre convencimento, fundamentado nos fatos e não somente em documentos.

Vale ressaltar que a prova testemunhal, para ser considerada prova plena, precisa de ter o como seu depoimento a coesão à firmeza, qualquer tipo de contraditas, tendo em vista a falta de prova o Juiz ao apreciar, vai usar do seu poder de livre convencimento e poder de direção.

Ainda que se exija essa coesão no depoimento testemunhal, não quer dizer que está vale mais ou menos que uma prova documental, uma vez que, no processo trabalhista não há essa hierarquia entre as provas, o que é levado em consideração é a licitude da prova e sua solidez, afinal cabe ao Juiz com base no principio da imediação, expor sua convicção.

Assim, como se podem notar os meios de prova do assédio sexual são bem restritos e complexos de se alcançar, sendo que a melhor forma de se provar o assédio sexual, seria através de documentos, contudo nem sempre é fácil a sua existência, tendo em vista que o assédio sexual advém de uma maneira mais carnal, em momentos isolados entre a vítima e o assediador.

Sendo assim, uma boa prova seria à gravação de conversas entre o assediado e o assediante. Tem se, muitos entendimentos que tal meio de prova seja ilícita, sendo a prova ilícita rejeitada pelo nosso ordenamento, conforme artigo 5º, LVI, da CR/88 ‘‘é inadmissível, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. ’’ (BRASIL, 2012, p.27), destarte, há diversos julgados que já pacificou ser possível a prova por meio de gravação, aduzindo ser a gravação ambiental feita pela própria vítima uma prova lícita, visto que a gravação é feita por uma das partes e não por terceiros e às vezes é a única forma de se provar que de fato o ato ocorreu. Ressalta-se que, ainda que considerada ilícita, dever ser mitigado o princípio da proibição da prova ilícita pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, principalmente no caso do assédio, tendo vista a imperiosa dificuldade de sua comprovação.

Nesse diapasão, múltiplos órgãos jurisdicionais estão direcionando na acepção de que é lícito qualquer pessoa gravar sua conversa, mesmo sem o conhecimento da outra parte, não gerando nenhuma violação legal, tendo como requisito que a gravação seja feita por um dos interlocutores ainda que a outra parte não tenha conhecimento, não podendo ser feito por terceiros.

Assim o STJ admiti a gravação de conversa por um dos interlocutores, pacificando no mesmo sentido o TST:

PROVA: GRAVAÇÃO DE CONVERSA: REALIZAÇÃO POR UM DOS INTERLOCUTORES OU MEDIANTE SUA AUTORIZAÇÃO: LICITUDE: INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO SIGILO DE COMUNICAÇÃO. A jurisprudência do STF e do TST é pacífica quanto à licitude da prova consistente na gravação de conversa por um dos interlocutores, ou com sua autorização, ainda que desconhecida a gravação pelo outro interlocutor, porque a garantia constitucional de sigilo de comunicação se dirige a preservar os interlocutores em relação ao conhecimento da informação por terceiro e não à quebra do segredo por quaisquer dos envolvidos na conversa; apenas para a gravação de conversa alheia é que se exige, sob pena de ilicitude, a autorização judicial para validar a prova assim colhida. Prova considerada lícita. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Recurso Ordinário 00078-2005-021-10-00-3. Recorrente: Mara Dayse Campos Correa. Recorrido: Companhia De Seguros Previdência do Sul. Relator (a): Desembargadora Heloisa Pinto Marques. Distrito Federal-Brasília, 28 de Julho de 2006.) Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia >.

Na Justiça do Trabalho o depoimento pessoal, ocorre na fase de instrução do processo, onde as partes serão interrogadas ex officio ou a requerimento de qualquer juiz classista, na forma do artigo 848 da CLT, como segue:

Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.

§ 1º Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante.

§ 2º Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver. (BRASIL. 2010, p.832 )

As declarações pessoais serão principiadas pelo autor, em seguida, do réu. Caso na primeira audiência de instrução e julgamento, se intimados, autor e réu, não comparecerem, àquele, se o fato era constitutivo, entende-se que não o provou, enquanto que este, se o fato era impeditivo, modificativo ou extintivo, conclui-se que não o comprovou.

O objetivo principal da oitiva do depoimento pessoal das partes é o esclarecimento do Juiz quanto ao fato e a obtenção de confissão. A confissão é o reconhecimento de que são verdadeiros os fatos declarados pela parte adversa, não tendo que se fazer mais provas.

Como se pode notar há um grande problema na constatação da conduta do assédio, sexual no ambiente de trabalho, assim os Órgãos Trabalhistas, muitas vezes vem aceitando o depoimento da própria vítima, como prova dos fatos, pautado pela dificuldade da comprovação do assédio e por seu acontecimento ser de forma implícita, segundo Lippmann (2005, P. 34/35):

A questão da prova no assédio torna-se mais grave, na medida em que geralmente e praticada as portas fechadas, o que poderia levar a conclusão precipitado de que a única maneira de provar o assédio seria a palavra da vítima contra o do ofensor,especialmente quando a não houver testemunhas presentes.

Nessa conjuntura, pela natureza do assédio sexual, no modo trabalhoso de sua comprovação, os julgados vêm valorizando a palavra da vítima:

"Nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima assume relevante importância quando se demonstre tratar-se de pessoa honesta e cujas declarações se harmonizam com o restante da prova". (TJSP – Rev. – Rel. Weiss de Andrade – RJTJSP 41/373).

"Em tema de delitos sexuais é verdadeiro truísmo dizer que quem pode informar da autoria é quem sofreu a ação. São crimes que exigem isoladamente, o afastamento de qualquer testemunha, como condição mesma de sua realização, de sorte que negar crédito à ofendida quando aponta quem a atacou é desarmar totalmente o braço repressor da sociedade". (TJSP – AP – Rel. Acácio Rebouças – RT 442/380).(Grifos)

"Os delitos de natureza sexual são, rotineiramente, praticados na clandestinidade, cercado o sujeito ativo de todas as cautelas e cuidado, presentes, tão-somente, os personagens participantes da cena chocante. Bem por isso que, na palavra da ofendida, de fundamental importância para a elucidação da ocorrência, é que se haverá de encontrar socorro para a evidenciação da verdade, ou não, da imputação. Se não desmentida, se não se revela ostensivamente mentirosa ou contrariada, o que cumpre é aceitá-la, sem dúvida. Pois, na verdade, não se compreende ponha-se a vítima a, inescrupulosamente, incriminar alguém, atribuindose- lhe falsa autoria, sem que razões se vislumbrem para tanto." (TJSP – AP – 2ª. C – Rel. Canguçu de Almeida – RT 718/389).(gifos)

Nesse sentido, em 2005, foi julgado um caso em Minas Gerais de assédio sexual, que gerou indenização de R$ 20 mil reais, onde foi deferido pedido de assédio sexual, dando credibilidade à palavra da vítima, que teve que recorrer perante o TRT “assume excepcional relevância a palavra da vítima em delito dessa natureza, pois ele, quase sempre, é praticado às escondidas’’. Segue assim um breve resumo do fato:

O caso era de uma empregada assediada sexualmente pelo seu chefe da empresa mineira de couros Kaparó – Indústria e Comércio Ltda. Kaparaó declarou que nunca houve assédio sexual. Assim, a empregada pediu indenização por danos morais na vara de Coronel Fabriciano, do qual foi rejeitado pelo juiz de primeira instância. Conforme ele, os depoimentos das testemunhas corroboraram que cada empregada reagia de forma distinta ao tratamento do chefe. Não sendo possível que ele mantivesse tal comportamento sem prejuízo da empresa. Assim, o juiz considerou que a empregada foi “conivente” com os atos do chefe, recusando os pedidos da empregada, decidindo que “não há aqui assédio sexual a ser acolhido”.

No TRT/MG, a empregada recorreu, persistindo que tinha direito ao dano moral. Os juízes do Tribunal reformaram a sentença, ressaltando que “assume excepcional relevância a palavra da vítima em delito dessa natureza, pois ele, quase sempre, é praticado às escondidas”. Segundo o TRT/MG, não há como findar pela inocência do encarregado, pois “entende-se como verídicos os fatos narrados na inicial, sendo incontroverso que a conduta desrespeitosa do empregador causou sérias conseqüências de ordem psicológica à empregada”. A Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi, manteve a decisão do TRT/MG. “É impertinente a discussão acerca do ônus da prova, visto que o órgão julgador entendeu suficientes para formar sua convicção os elementos probatórios constantes dos autos”. A Ministra concluiu que “para se chegar à conclusão diversa, como pretende a empregadora, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST”. Assim o Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 3ª Região (Minas Gerais), confirmando a conduta desrespeitosa e freqüente do superior hierárquico. (Processo: AIRR 1100/2005-033-03-40.5)

Em outra sentença, também julgando um caso de assédio sexual, o Juiz considerou a prova oral da empregada, baseando sua decisão na dificuldade de se encontrar provas no caso da conduta de assédio sexual:

“No âmbito trabalhista coexistem, consoante a doutrina, dois tipos de assédio sexual. Um deles, caracterizado pela “troca” de favores sexuais por vantagens, sejam elas pecuniárias, ascensão funcional ou quaisquer outros benefícios especiais não habitualmente garantidos a outros empregados. O outro é o que decorre da mera intimidação do assediado pelo seu superior, cujo poder coativo está, precisamente, na sua hierarquia funcional.”

Com relação ao ônus da prova, o artigo 818 da CLT atribui à parte interessada o ônus de provar os fatos alegados. Com efeito, ao autor cabe demonstrar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos (art. 333 do CPC).

[...]

A jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de ser possível a comprovação da conduta criminosa do assédio sexual através de indícios: “Não se pode olvidar que a prova desta espécie de ilícito trabalhista (assédio sexual) é extremamente difícil. Normalmente o assédio é camuflado, silencioso, praticado às escondidas, por isso as regras de presunção devem ser admitidas e os indícios terem sua importância potencializada, sob pena de se permitir que o assediador se beneficie de sua conduta. (TST. 6ª Turma. AIRR n. 49740-47.2005.5.15.0053, Rel.: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DJ 3 jun. 2011).

No caso dos autos, a prova oral, sopesada em seu conjunto, comprova que o sócio da reclamada não respeita suas empregadas. Ainda que a conduta narrada não se refira à reclamante especificamente, conforme dito acima, por tratar-se de conduta velada, praticada às escondidas, é possível presumir-se que o sócio agia da mesma forma com todas as empregadas.

(TRT da 4ª Região; Recurso Ordinário de Nº 00326-2005-825-04-00-4-;02ª Turma; Juiz-Relator João Pedro Silvestrin, Publicação em 14/11/2007)

Atente-se, porém, para o fato de que só o depoimento pessoal da vítima é um meio probatório incerto, não sendo totalmente suficiente e confiável, podendo, trazer alguns injustos e ferir princípios basilares como da presunção de inocência do acusado, da ampla defesa e do contraditório. Trazendo, assim riscos ao judiciário, onde pessoas inocentes podem ser julgadas e condenadas injustamente.

Assim, espera-se que o assediado reúna um elevado número de provas possíveis, não sedo necessário que estas sejam plenas e robustas, sendo aceitável um mínimo de lastro probatório para a caracterização do assédio sexual.

O judiciário deve também fazer sua parte, agindo com muita cautela ao analisar a conduta do assédio sexual e as provas revestidas nele, para não gerar denuncias falaciosas e injustiças. Nessa seara cabe ao Juiz usar da sua livre convicção apreciando de forma coerente e justas as provas trazidas nos autos.

Pelo exposto, nota-se que a maior parte dos órgãos jurisdicionais nos casos de assédio sexual no ambiente do trabalho vem sendo bem flexíveis quanto o procedimento probatório, não exigindo prova robusta e cabal do ato, atentando- se para o princípio da máxima efetividade nos casos de violação de direitos da personalidade.

Aceitando como meios de provas às gravações telefônicas e meros indícios, além de valorizarem o depoimento pessoal da vítima, bem como os das testemunhas. Sendo maláveis até mesmo quanto à matéria de inversão do ônus da prova, tendo em vista ser o empregado a parte mais desfavorável da relação.

Contudo, diante de tanta dificuldade de se provar que de fato ocorreu o assédio sexual no ambiente laboral, tendo em vista a sua natureza, o que mais vem sendo usado nos casos concretos é o convencimento do magistrado. Sendo este o portador do poder de direção processual e diante das dúvidas quanto ao fato e a insuficiência de prova, fica a seu cargo tomar as providências necessárias, baseando no seu livre convencimento.

3- CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho, buscou-se avaliar a questão do assédio sexual no ambiente de trabalho, seu conceito e principalmente sua comprovação diante dos órgãos jurisdicionais.

Após estudos do tema, analisou que tal conduta, assola na história do mundo desde tempos imemoráveis, ganhando ênfase com entrada da mulher no mercado.

Visto os inconstantes assédios ocorridos, o tema no Brasil passou a ter mais relevância, surgindo a Carta Magna de 1988, estabelecendo Direitos e Garantias Fundamentais. Além de ter foi inserido no Código Pena Brasileiro pela Lei n.

10.224/01 Artigo 216-A.

Assim, para configurar o assédio sexual no ambiente de trabalho, temos os seguintes elementos: os sujeitos, a rejeição da vítima, reiteração da conduta, conduta praticada ou não por superior hierárquico.

Por ser o assédio uma conduta não desejada, que é atentada contra a dignidade da pessoa, ferindo sua honra e moral, cabe ao assediador responder por suas atitudes.

Contudo, para que essas responsabilizações ocorram, é necessário que a vítima acione o judiciário e demonstre que de fato ocorreu a conduta, porém, tal atitude não é tal simples, uma vez que, o assédio sexual ocorre nas escuras, sendo escasso de provas.

Assim pelo presente estudo, foi analisado que diante da questão de insuficiência e da dificuldade de comprovação probatório da conduta do assédio sexual no ambiente laboral o poder judiciário vem sendo mais maleável quanto aos meios de provas trazidas aos autos no caso de assédio sexual no ambiente de trabalho.

Aceitando dessa forma, provas que talvez se considerasse ilícitas, como as gravações ambientais, bem como provas únicas, como o testemunho de uma pessoa que presenciou o fato ou até mesmo o depoimento isolado da vítima.

Atente-se, porém que apesar da insuficiência de provas e os órgãos estarem mais flexíveis quanto aos meios de provas, tal conduta, deve ser feita de forma bem cautelosa, uma vez que, a conduta de assédio sexual é grave. Devendo o Juiz não só utilizar de seu poder de livre convencimento, mas, observar os princípios basilares que regem a instrução probatória, para que não ocorra falsas denuncias e acarrete em injustas condenações.

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