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CULPABILIDADE PRESSUPOSTO DA PENA


Autoria:

Juscelino Ayres De Mello


Sou Corretor de Imóveis, bacharel em Direito pela Centro de Estudo Superior dos Campos Gerais (CESCAGE), concluindo pós graduação pela mesma instituição em Direito Penal e Processo Penal com enfâse em Pratica Penal.

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Resumo:

Este artigo tem a finalidade de promover discussões a respeito da Culpabilidade e seu papel na definição de Crime.

Texto enviado ao JurisWay em 05/03/2013.



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CULPABILIDADE PRESSUPOSTO DA PENA

*Juscelino Ayres de Mello

 

Resumo

 

Este artigo tem como escopo despertar o interesse na promoção de discussões no intuito de enfatizar que a culpabilidade não se amolda a definição de CRIME, servindo de pretexto para aplicação da pena, conjecturas surgidas quando do projeto de monografia Doença Mental e Perturbação da Saúde Mental como Possibilidade da Inimputabilidade Penal, que fez luzir a objetividade do que é crime e, a culpabilidade como aplicabilidade da responsabilidade por esta prática ilícita ao agente.

 

 

Palavras chaves: Crime, Culpabilidade, pressuposto e pena.

 

 

Abstract

 

 

This article is scoped to arouse interest in promoting discussions in order to emphasize that culpability is not the definition of shapes CRIME, serving as a pretext for inflicting the penalty, conjectures that arise when designing monograph Mental Illness and Mental Health Disorder as Chance nonimputability Penal did shine the objectivity of what is crime and culpability as applicability of responsibility for this illegal practice to the agent.

 



Keywords: Crime, Guilt, shame and assumption.

 

*Juscelino Ayres de Mello – Bacharel em Direito pelo Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais – CESCAGE

INTRODUÇÃO

 

Das leituras advindas para construção do presente trabalho, constata-se que não existe uma definição que atendam todos os conceitos da definição do que seja CRIME.

 

Há varias concepções, alguma a CULPABILIDADE integra o conceito de crime, para outras é pressuposto da cominação de pena.

 

Pelos ensinamentos de FERNANDO CAPEZ este nos apresenta os aspectos: material, formal e analítico, pelos quais pode se conceituar CRIME.

 

Assim pelo aspecto:

Material é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social;

 

Formal, o conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana e,

 

Analítico é aquele que busca, sob uma prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito.(Capez, 2009, p.115).

 

Após a lição propedêutica trazida pelo mestre CAPEZ, necessário se faz um mergulho no conceito de CULPABILIDADE e seus princípios teóricos num passeio histórico evolutivo para compreensão de como o DOLO e CULPA, se moveram para a conduta.

 

 

CULPABILIDADE

Antes de promover o conceito de culpabilidade se faz necessário lembrar que culpabilidade é requisito da construção doutrinária de crime, assim, crime é um fato típico antijurídico e culpável de exames correlatos, ou seja, não havendo necessidade de verificar se o fato é antijurídico se reprovado a sua tipicidade, e muito menos se é culpável. Faltando um ou mais destes requisitos compromete a existência do delito.

Lembramos que a culpabilidade por formar a estrutura do conceito crime, seu pressuposto remete a aplicação da pena, portando estando o fato omissivo ou comissivo composto pelos requisitos precedentes tipicidade e antijuridicidade poderá ser culpável e acarretar a aplicação da pena desde que não sobrevenham causas dirimentes que excluem a culpabilidade.

Desta forma culpabilidade nos remete a idéia de reprovação de uma ação praticada pelo agente, trazendo o sentido de reprovabilidade, censurar severamente, atribuindo à culpa pela pratica de um fato típico e ilícito. É conferir a responsabilidade por comportamento negativo do agente ao praticar um fato, onde reprovação e culpa segue lado a lado. Exemplificado por Capez, (2003, p.277), “você errou e, por essa razão, poderá ser punido”. neste desvalor tanto para o agente como para sua conduta se infere a culpabilidade.

Advertimos que o sentido de culpabilidade aqui empregado é amplo (lato sensu), não podendo ser confundido com a culpa em sentido restrito, elemento de fato típico, sob outras circunstâncias que são: imprudência, imperícia e negligência.

Ao desenvolver o conceito de culpabilidade Capez nos apresenta a seguinte definição.

 

Conceito: quando se diz que “Fulano” foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa, está atribuindo-lhe um conceito negativo de reprovação. A culpabilidade é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. (Capez, 2003, p. 276/277).

 

Para Bitencourt ao atribuir em Direito Penal, o conceito de culpabilidade deverá ser esclarecido a princípio o triplo sentido que lhe é atribuído.

 

Em primeiro lugar, a culpabilidade – como fundamento da pena – refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta conforme a norma – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático da culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal. Em segundo lugar, a culpabilidade – como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros fatores, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc. E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade – vista como conceito contrário à responsabilidade individual e subjetiva. Nessa acepção, o princípio da culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade penal objetiva, assegurando que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado com dolo ou culpa. (2009, p. 352/353).

 

Longe de aferir um conceito a culpabilidade, destacamos ser quase impossível, pois vale lembrar as constantes mudanças, alterações que em insere os componentes que formam a estrutura do delito, por parte da doutrina jurídico-penal.

 

TEORIAS CULPABILIDADE

Bitencourt ao comentar sobre antecedentes das modernas teorias da culpabilidade nos trás um breve relato histórico do seu nascimento.

 

Os antecedentes da teoria da culpabilidade, em sua forma ainda elementar, remontam ao Direito Penal italiano da Baixa Idade Média e à doutrina do Direito Comum elaborada nos séculos XVI e XVII. O Direito Natural, do qual Puffendorf (1636-1694) é reconhecido como autêntico representante, apresenta a primeira aproximação à teoria da culpabilidade, partindo da idéia de imputação, que corresponderia à atribuição da responsabilidade da ação livre ao seu autor, ou seja, atribuía-se a responsabilidade penal àquele que, livremente, praticasse a ação. A essa concepção de imputação, com longos intervalos, seguiram-se outras, como a dos hegelianos, segundo a qual a imputação subjetiva justificava-se porque o indivíduo, livremente, por sua vontade particular, afastava-se da vontade geral, isto é, da lei.

No entanto, a sistematização conceitual da culpabilidade é da data mais ‘recente. Em meados do século XIX, com Adolf Merkel e, especialmente, com Binding foram lançados os primeiros delineamentos das definições e estruturação contemporâneas da culpabilidade. Na segunda metade desse mesmo século, a teoria da liberdade de vontade entra em franco declínio, tornando insustentável o conceito de culpabilidade do Direito Natural, abrindo, assim, a oportunidade para o surgimento da concepção psicológica da culpabilidade, característica da atitude do positivismo de orientação fática. (2009, p. 360-361).

 

Teoria psicológica da culpabilidade

Para esta teoria psicológica a culpabilidade é o nexo que liga o agente ao resultado por ele causado, sendo a ligação psicológica que se estabelecia entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa. Para Damásio conforme esta teoria (2003, p.460), “a culpabilidade reside na relação psíquica do autor com seu fato: é a posição psicológica do sujeito diante do fato cometido. Compreende o estudo do dolo e da culpa, que são suas espécies”.

Damásio ao fazer críticas à teoria psicológica da culpabilidade descreve o engano que ao aliar os fenômenos dolo e culpa, esta encontrou o abandono da sua aplicação e por fim seu fracasso.

 

O erro dessa doutrina consiste em reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa. Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécies de um denominador comum, qual seja, a culpabilidade. Não se pode dizer que entre ambos o ponto de identidade seja a relação psíquica entre o autor e o resultado, uma vez que na culpa não há esse liame, salvo a culpa consciente. A culpa é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de antevisão do resultado. Ora, como é que um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) podem ser espécies de um denominador comum? Diante disso, essa doutrina encontrou total fracasso. (2003, p. 460).

 

Já ao discorrer sobre teoria psicológica da culpabilidade Capez menciona que esta brota no sistema naturalista ou causal da ação, anunciado por Von Liszt e Beling, refletindo situação de preceitos, dogmas, vividos pela Alemanha por volta de 1900.

 

Segundo ela, a culpabilidade é um liame psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa. O nexo psíquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir, assim, as duas únicas espécies de culpabilidade.

A conduta é vista num plano puramente naturalístico, desprovida de qualquer valor, como simples causação do resultado. A ação é considerada o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o elemento subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa. Pode-se, assim, dizer que para essa teoria o único pressuposto exigido para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa.

As principais críticas que tal orientação sofreu foram às seguintes:

a)         nela não se encontra explicação razoável para a isenção de pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestadamente ilegal em que o agente é imputável e agiu com dolo (como excluir-lhe, então, a culpabilidade?);

b)         a culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa, e não psíquica;

c)         a partir da descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por Mezger, comprovou-se que o dolo não pertence à culpabilidade, mas à conduta, pois sua exclusão leva à atipicidade do fato. Segundo assevera Damásio E. de Jesus, “o erro desta doutrina consiste em reunir, como espécies de culpabilidade, fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa. (2003, p. 282).

 

 

Além de fazer uma referência histórica sobre o surgimento desta teoria psicológica da culpabilidade como já vimos no capítulo anterior, Bitencourt nos enriquece com detalhes acerca desta teoria ao comentar sobre externo e interno norteando suas diferenças. Ao sintetizar a teoria psicológica preconizada em meados do século XIX, por Von Liszt este, Bitencourt (2009, p. 361), “reduz a ação a um processo causal originado do impulso voluntário”.

 

Assim, a partir desta idéia concebida por Von Liszt de que, (Franz Von Liszt, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Ed. Reus, 1927, t. 2, p. 375) (2009, p. 361), “culpabilidade é a responsabilidade do autor pelo ilícito que realizou”, Bitencourt discursa sobre a culpabilidade na teoria psicológica.

 

É a relação subjetiva entre o autor e o fato. Em termos bem esquemáticos, culpabilidade é o vínculo psicológico que une o autor ao resultado produzido por sua ação. No mesmo sentido, Bellavista definiu a culpabilidade como a relação psicológica entre o agente e a ação que ocasiona um evento querido ou não querido, ainda que não previsto, mas previsível. Enfim, a culpabilidade era, para essa teoria, a relação psicológica, isto é, o vínculo subjetivo que existia entre a conduta e o resultado, assim como, no plano objetivo, a relação física era a causalidade.

Dentro dessa concepção psicológica, o dolo e a culpa não só eram as duas únicas espécies de culpabilidade como também a sua totalidade, na medida em que esta não apresenta nenhum outro elemento constitutivo. Admitia, somente, como seu pressuposto, a imputabilidade, entendida como capacidade de ser culpável. Ora, essa concepção partia da distinção entre externo e interno, ou seja: de um lado, a parte exterior do fato punível – aspecto objetivo - , que era representada, primeiramente, pela antijuridicidade e, posteriormente, também pela tipicidade e, de outro lado, sua parte interior, isto é, seus componentes psíquicos – aspecto subjetivo -, representada pela culpabilidade. Segundo esta teoria, como já destacamos, “a culpabilidade é uma ligação de natureza anímica, psíquica, entre o agente e o fato criminoso”, contendo somente elementos anímicos, puramente subjetivos. Assis Toledo advertia, no entanto, que se deveria ter cuidado para não imaginar que a teoria psicológica da culpabilidade, já devidamente elaborada, fosse histórica e cronologicamente a primeira construída a respeito da culpabilidade. A essa conclusão pode-se opor a afirmação de que o conceito de dolo entre os romanos não era puramente psicológico; ao contrário, já se apresentava mais complexo e enriquecido (vontade, previsão e consciência da ilicitude), distinguindo duas espécies de dolo: dolus malus e o dolus bonus.

Para a teoria psicológica, em sua concepção original, a culpabilidade somente poderia ser afastada diante de causas que eliminassem o vínculo psicológico tantas vezes referido. Essas causas seriam o “erro”, que eliminaria o elemento intelectual, ou a “coação”, que suprimia o elemento volitivo do dolo, o qual, para essa teoria, repetindo, era puramente psicológico ( vontade e previsão ). A teoria psicológica foi a dominante durante parte do século XIX, e parte do século XX, quando foi superada pela teoria normativa ou, mais precisamente, psicológica-normativa, na terminologia que preferimos. A necessidade de sistematizar os elementos da construção estrutural do delito determinou o progressivo abandono daquela teoria, que teve destacada sua insuficiência conceitual-dogmática, basicamente, diante da culpa inconsciente, da omissão e das causas de exculpação. (2009, p.361-362).

 

Bitencourt, ao fazer seu comentário crítico a respeito da teoria psicológica da culpabilidade, comenta sobre a impossibilidade da forma dolosa e culposa, formar um conceito superior, particularmente a culpa inconsciente, a qual foi o obstáculo para a explicação satisfatória a teoria psicológica.

 

Na sua forma mais elaborada, a dolosa, a previsão (elemento intelectivo) deve estar acompanhada da vontade (elemento volitivo), pois “a previsão sem vontade é vazia e a vontade sem previsão é cega”. Como está reunir, em um conceito superior, duas coisas absolutamente distintas: dolo – elemento psicológico -, e culpa – elemento normativo -, particularmente a culpa inconsciente, onde não há previsão? Logo, era absolutamente incoerente visualizar a culpabilidade como algo puramente psicológico, quando uma de suas formas de manifestação – a culposa – não tinha caráter psicológico. (2009, p. 362).

 

Teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade

Capez ao lecionar sobre a teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade, esclarece que com o descobrimento de elementos normativos do tipo, tendo como seu criador nos idos de 1907 Reinhard Frank, o sistema naturalista de Liszt e Beling é reprimido. Onde, esta teoria reclamava algo mais como condição para a culpabilidade que somente dolo ou culpa e imputabilidade, assim:

 

buscava-se uma explicação lógica para situações como a coação moral irresistível, na qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é imputável, mas não pode ser punido. Alinharam-se, assim, os seguintes pressupostos para a culpabilidade: a) imputabilidade; b) dolo e culpa; c) exigibilidade de conduta diversa.

O dolo era normativo, tendo em seu conteúdo a consciência atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ação ou omissão é injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constituído pela consciência, vontade e consciência da ilicitude. Assim, se acaso o agente tivesse a consciência e a vontade de realizar uma conduta, mas não soubesse que, aos olhos da coletividade, ela era tida como injusta, não poderia ser responsabilizado. Algo parecido com uma pessoa que conviveu toda a sua existência com traficantes de drogas e, por essa razão, vende cocaína como se fosse uma mercadoria qualquer. Para essa teoria, não há dolo nessa conduta.

Em síntese, só haverá culpabilidade se: o agente for imputável; dele for exigível conduta diversa; houver culpa.

“Ou se, o agente for imputável; dele for exigível conduta diversa; tiver vontade de praticar um fato, tendo consciência de que este contraria o ordenamento jurídico. (2003, p. 283).

 

Capez critica esta teoria em relação a sua insistência ao manter dolo e culpa como elemento da culpabilidade, ignorando-os da conduta, asseverando Capez (2003, p. 283), “Na verdade, segundo alguns autores, eles não são elementos ou condições de culpabilidade, mas o objeto o qual ela incide”.

Damásio lembra ao comentar sobre a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, que a doutrina passa a entender que dolo e culpa (psicológico e norma respectivamente), não deveriam compor em espécie a culpabilidade, diante disto, ocorre à busca, um estudo para descobrir uma ligação normativa entre eles, foi quando Frank no ano de 1907, com fundamento no art. 54 do Código Penal alemão, atento ao assunto que tratava o referido dispositivo “estado de necessidade inculpável”, e como meio de salvação, visualiza outras condutas dolosas não culpáveis. Vejamos:

 

O sujeito que mata em estado necessário age dolosamente. Sua conduta, porém, não é culpável, uma vez que, diante da inexigibilidade de outro comportamento, não se torna reprovável. Então, não somente em casos de dolo, como também em fatos culposos, o elemento caracterizador da culpabilidade é a reprovabilidade. Quando é inexigível outra conduta, embora tenha o sujeito agido com dolo ou culpa, o fato não é reprovável, i. e. , não se torna culpável. Assim, a culpabilidade não é só um liame psicológico entre o autor e o fato, ou entre o agente e o resultado, mas sim um juízo de valoração a respeito de um fato doloso (psicológico) ou culposo (normativo). Diante disso, dolo e culpa não podem ser considerados espécies da culpabilidade, mas sim elementos. E a culpabilidade é psicológico-normativa: contém o dolo como elemento psicológico e a exigibilidade como fator normativo.

Assim, de acordo com a teoria psicológico-normativa, são seus elementos: 1.º) imputabilidade; 2º) elemento psicológico-normativo – dolo e culpa; e 3º) exigibilidade de conduta diversa. (2003, p. 461).

 

 Damásio ressalta, muito embora tenha sido essa formulação um avanço na teoria da culpabilidade reconhecido por penalistas, ela apresenta deformidades na doutrina psicológica ao permitir dolo como elemento da culpabilidade e, como já vimos anteriormente ser um fator estritamente psicológico:

 

Ora, como vimos, o dolo é um fator psicológico que sofre um juízo de valoração. Se é assim, o dolo não pode estar na culpabilidade. Deve estar fora dela para sofrer a incidência do juízo de censurabilidade. É coeficiente da culpabilidade, não seu elemento. Como diz Maurach,” se se diz “a culpabilidade é uma censura”, faz-se um juízo de valoração em relação ao delinqüente. Em conseqüência, a culpabilidade deve ser um fenômeno normativo”. Ora, se a culpabilidade é um fenômeno normativo, seus elementos devem ser normativos. O dolo, porém, apresentado por essa teoria como elemento da culpabilidade, não é normativo, mas psicológico. Segundo um provérbio alemão, a culpabilidade não está na cabeça do réu, mas na do juiz; dolo, pelo contrário, está na cabeça do réu. Assim, dolo não pode manifestar um juízo de valoração; ele é objeto desse juízo. (2003, p. 461).

 

Ao discorrer sobre a teoria psicológico-normativo da culpabilidade, Bitencourt de forma propedêutica, nos mostra a concepção promovida por Reinhard Frank, ao admitir a reprovabilidade, sem afastar o dolo e a culpa, sendo que, desta forma, a culpabilidade passa a ser, ao mesmo tempo, uma relação psicológica e um juízo de reprovação.

Na mesma lição apresenta outros doutrinadores como James Goldschimidt (1930), Berthold Freudenthal, Figueiredo Dias e Mezger, que de forma determinante e, substancialmente participaram para a elaboração e difusão da teoria psicológico-normativa, com suas indagações e questionamento diante da nova concepção criada por Frank, contribuindo para a configuração da teoria normativa como a seguir.

 

Goldschmidt distinguia norma jurídica e norma de dever, sustentando que a norma jurídica relaciona-se com o injusto, sendo de caráter objetivo e geral; a norma de dever, por sua vez, relaciona-se com a culpabilidade, sendo de caráter subjetivo e individual. Goldschmidt afasta os elementos fáticos da culpabilidade, reduzindo-a a juízo de contrariedade ao dever. Coube-lhe o mérito de haver chamado a atenção para a importância que assume, na construção da culpabilidade, a vontade contrária ao dever. A norma de dever, ou de motivação, tem existência independente, ao lado da norma de ação. Para Goldschmidt, “a culpabilidade como modalidade de um fato antijurídico é sua possibilidade de reconduzi-lo à motivação reprovável (valorativamente objetável)”, e acrescentava: “Pois consiste no não se deixar motivar, objetável valorativamente, da vontade pela representação do dever. (Everaldo da Cunha Luna, Apud, Bitencourt, p.364) (Apud B.Ramirez, Apud, Bitencourt, p. 364)

Berthold Freudenthal, para quem a exigibilidade da conduta era o elemento diferencial necessário entre culpabilidade e inculpabilidade. Assim, para Freuenthal, culpabilidade é “a desaprovação do comportamento do autor, quando podia comportar-se de forma diferente. (Bustos Ramirez, Apud, Bitencourt, p.364 2009).

Em sentido semelhante, questionando o significado de “censurável”, e defendendo a necessidade da “exigibilidade”, mais recentemente, manifesta-se Figueiredo Dias, in verbis: “Mas o que é censurável?, Um acto no seu puro conteúdo exeterno-objetivo ou também na sua qualidade de desvalor jurídico? Uma certa confirmação da vontade do seu autor? A perigosidade dele? Uma certa condução ou decisão da sua vida, uma defeituosa preparação ou formação de sua personalidade? Um certo carácter ou uma certa personalidade que no facto se exprimiu? E depois: o que é censurabilidade? O actuar-se contra o dever no pressuposto do poder de agir de outra maneira? Ou simplesmente um certo um certo sentido objectivo do desvalor jurídico? Eis só algumas das perguntas que de forma mais próxima condicionam a relevância ou irrelevância da consciência da ilicitude como problema de culpa e às quais se não pode responder com o simples apelo a uma concepção da culpa como pura normalidade ou censurabilidade”. Com essas questões Figueiredo procura demonstrar a insuficiência do elemento normativo para configurar a culpabilidade, justificando a necessidade de outro elemento, qual seja, a normalidade da motivação, ou exigibilidade da conduta adequada ao dever, que é completamente independente do conhecimento ou cognoscibilidade da ilicitude. (Jorge de Figueiredo Dias, Apud, Bitencourt, p.365, 2009).

Finalmente, Mezger, embora não tenha sido seu criador, foi o grande difusor da teoria normativa da culpabilidade. Para ele a culpabilidade é tanto um determinado conteúdo como também um juízo de valor sobre esse conteúdo: é, pois, reprovabilidade. Enfim, a culpabilidade, para Mezger, é o “o conjunto daqueles pressupostos da pena que fundamentam, frente ao sujeito, a reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica. A ação aparece, por isso, como expressão juridicamente desaprovada da personalidade do agente. (Mezger, Apud, Bitencourt, p 365, 2009).

 

Teoria normativa pura da culpabilidade

Ao se referir a esta teoria normativa pura da culpabilidade Capez, lembra que seu nascimento se deu com a teoria finalista da ação, década de 30, onde Hartmann e Graf Zu Dohna são considerados os pioneiros do desenvolvimento desta teoria e Welzel que lecionada na Universidade de Gottingen e de Bonn, foi seu maior patrocinador, ao observar que o dolo não poderia permanecer dentro do juízo de culpabilidade, pois desta forma a ação humana ficaria sem seu elemento característico e fundamental que é a intencionalidade, o finalismo. Para esse raciocínio nada mais justo do que o exemplo que Assis Toledo emprega demonstrando assim que dolo e culpa esta na conduta, fazendo com que a culpabilidade passe a se tornar puramente valorativa ou normativa, a seguir:

 

o que torna atípico o auto-aborto culposo é a falta de dolo na ação praticada. Como o tipo legal é doloso, isto é, contém o dolo, a ação pratica culposamente não se subsume, não confere com a do tipo legal do crime. Ora, se o dolo do delito em exame não estivesse no tipo, teríamos de concluir que, para o tipo de delito de auto-aborto é indiferente que a mulher grávida pratique o fato dolosamente ou culposamente. (Assis Toledo, Apud Capez, p.284).

 

Confirmando que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade transmite a idéia de ser valorativa ou normativa, ou seja, um juízo de valor, de reprovação, recaindo sobre o autor do injusto penal, excluído qualquer indício psicológico.

Deste modo, ao contrário de imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade de conduta diversa, a teoria pura exigiu apenas imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, transferindo dolo e culpa para a conduta. O dolo que é transferido para o fato típico, não é o normativo, mas o natural composto apenas de consciência e vontade.

Para Capez (2003, p. 284), “A consciência da ilicitude destacou-se do dolo, e passou a constituir elemento autônomo, integrante da culpabilidade, não mais, porém, como consciência atual, mas possibilidade de conhecimento do injusto”.

Capez exemplifica (2003, p. 284), ”a culpabilidade não será excluída se o agente, a despeito de não saber que a sua conduta era errada, injusta, inadequada, tinha totais condições de sabê-lo”.

Assim, tanto para teoria finalista quanto a teoria normativa pura, a culpabilidade é formada por três elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Bitencourt comenta que a elaboração da teoria normativa da culpabilidade, nasce a partir das idéias de superação do positivismo-naturalista e sua substituição pela metodologia neokantiana do chamado “conceito neoclássico de delito”. Como ocorreu em todo desenvolvimento da teoria normativa da culpabilidade, semelhança sobreveio com a teoria do injusto.

No injusto, somaram-se contribuições da teoria de valores à base natural-causalista: ao positivismo do século XIX somou-se simplesmente o neokantismo das primeiras décadas do século XX.

Na culpabilidade, como ocorreu com o injusto, a uma base naturalista-psicológica somou-se também os postulados da teoria dos valores, primeiramente com Frank de maneira vaga e difusa, seguindo-se com maior clareza por Goldschmidt e Freudenthal, fazendo com se eleve na culpabilidade um critério de caráter eticizante e de nítido cunho retributivo.

Em suma, a partir da teoria normativa, dolo e culpa, de espécie passam a elementos da culpabilidade, o que não satisfaz completamente o conceito de culpabilidade, a qual necessita de outros elementos para se completar. Explica Bitencourt (2009, p. 366), “Em outros termos, poderá existir dolo, sem que haja culpabilidade, como ocorre nas causas de exculpação (v. g., legítima defesa putativa) em que a conduta, mesmo dolosa, não é censurável”.

Bitencourt prefere denominar psicológico-normativa esta concepção, que enxerga a culpabilidade fora do agente, ou seja, deixa de ser um vinculo entre este e o fato, mas sendo um juízo de valoração a respeito ao agente.

Assim, em vez de portar a culpabilidade, trazer em si, no seu psiquismo, o agente se torna o objeto de um juízo de culpabilidade, estabelecido pela ordem jurídica.

Existindo reprovação, uma censura atribuída ao sujeito o agente autor de um fato típico e ilícito, dependendo, contudo a existência de certos elementos:

 

o primeiro deles, já existe desde o surgimento da culpabilidade, que é (I) a imputabilidade, que aliás, na teoria psicológica, era vista como um pressuposto da culpabilidade. A imputabilidade continua sendo indispensável na teoria psicológico-normativa, mas como seu elemento, e não mais como seu pressuposto; (II) o dolo ou a culpa, que de formas ou espécies da culpabilidade são transformados em um de seus elementos, no caso, psicológico-normativo. E, por último, aquele elemento que foi incluído no conceito, na estrutura da culpabilidade, por Freudenthal, que é (III) a exigibilidade da outra conduta, o conhecido “poder agir de outro modo”. Enfim, sintetizando, a culpabilidade psicológico-normativa compõe-se dos seguintes elementos: a) imputabilidade. B) elemento psicológico-normativo (dolo e culpa); c) exigibilidade de conduta conforme ao Direito. (2009, p.366).

 

Bitencourt nos lembra sobre o dolo nesta concepção:

 

que era puramente psicológico passa a ser também um dolo normativo, o dolus malus, constituído de vontade, previsão e consciência da ilicitude, os dois primeiros elementos psicológicos e o último, normativo. Desta forma, o dolo passa a constituir-se dos seguintes elementos: a) um elemento intencional, volitivo, a voluntariedade; b) um elemento intelectual (previsão ou consciência), a previsão do fato; c) um elemento normativo, a consciência atual da ilicitude, configurando o que se denominou um dolo híbrido, isto é, psicológico e normativo. (2009, p. 366).

 

Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade

Capez nos lembra que as duas teorias são procedentes da teoria normativa pura da culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas.

A seguir, Capez de forma resumida dispõe a forma como são tratadas as diferenças das descriminantes putativas para cada teoria, vejamos:

 

Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Maurach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Neto e Mayrink da Costa, toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade no tratamento de situações análogas.

Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição. Defendem-na, no Brasil, Assis Toledo e Damásio E. de Jesus.(2003, p.284/285).

 

Capez lembra que dentre as teorias acima citadas o Código Penal Brasileiro adota a teoria limitada da culpabilidade. Para Capez (2003, p.285) “As discriminantes putativas fáticas são tratadas como erro de tipo (art.20,§1º), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibição, ou erro de proibição indireto, são consideradas erro de proibição (art.21)”.

Para o Código Penal Brasileiro os elementos da culpabilidade são três: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude e c) exigibilidade de conduta diversa. Existem causas que excluem a culpabilidade que é chamada de dirimentes, diferentemente das que excluem a ilicitude as excludentes que podem ser legais ou supra legais.

 

CONCLUSÃO

 

Dos vários conceitos e teorias desenvolvidas sobre os elementos que compõem a definição de crime, certo é que todos se desenvolvem a partir da conduta, ou seja, comportamento do ser humano, que pode ser voluntário (dolo) ou consciente (culposo), sendo este o primeiro elemento a ser considerado que compõe a tipicidade, estando ausente o fato se torna atípico, desnecessário preceder analise aos elementos: resultado, nexo causal e tipicidade.

Para teoria finalista, e adotada nos dias atuais, não se pode separar uma ação da vontade do agente, pois a conduta antecede de um raciocínio que leva a praticá-la ou não.

Desta forma o dolo e a culpa se transferem da culpabilidade para a conduta e, conseqüentemente para o fato típico.

No ensejo, vale ressaltar a Tipicidade elemento do fato típico, pois este está ligado diretamente à conduta do agente.

Consagrado pela Constituição brasileira o princípio da reserva legal, de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5°,            XXXIX), nada mais é que a discrição específica do comportamento delituoso.

Na sua lição Capez traz o conceito de tipo (2009, p.189), “é o modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade”.

Ao ter outra interpretação o dolo, deixa de ser normativo e passa a ser natural, pois se exclui dele a consciência da ilicitude, fazendo com que para a teoria finalista o dolo tenha os seguintes elementos: consciência da conduta, consciência do resultado, consciência do nexo causal e vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado.

Destarte, a culpabilidade excluído o dolo e culpa esta passa a ter somente a potencial consciência da ilicitude, ou seja, conseqüência da exclusão de requisito do crime, passando a ser pressuposto da aplicação da pena.

Nossa doutrina tem adotado o crime como um Fato Típico e Antijurídico e Culpabilidade como pressuposto da pena, ou seja, sua definição à cátedra dos Doutrinadores.

A legislação brasileira não se preocupou em definir crime, o que sem preocupação cientifica ou doutrinária, a Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei n. 3.914/41), apenas destacou as características que distinguem as infrações penais consideradas crimes das que constituem contravenções penais.

Desta forma temos a definição de crime: “Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente”.

Ocorre na forma Analítica à grande discordância por parte dos doutrinadores, visto em estabelecer os elementos estruturais do crime, o que para uns a Culpabilidade é um elemento constitutivo do crime e para outros, pressuposto de pena.

Outra circunstância que deve ser levada em conta é a forma como o delito é analisada, ou seja, de forma seqüencial, fazendo com que seja o julgamento ou interpretação desenvolvido o raciocínio em etapas.

Sob este aspecto, todo crime é fato típico e ilícito, se em caso positivo, nasce à infração penal, quando o agente passa ser alvo de um juízo de reprovação, se é ou não culpado pelo crime que cometeu.

 O que nos leva a crer que a CULPABILIDADE, não está para o CRIME e sim para o CRIMINOSO, que recebe a censura depois de verificada a existência de uma infração penal, culminando a incidência das penas cominadas na lei.

 

BIBLIOGRAFIA

Capez, Fernando. Curso de direito penal, volume1: parte geral ( arts. 1° a 120) / Fernando Capez. – 13. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

Capez, Fernando. Curso de direito penal: volume 1/ Fernando Capez. 6.ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2003.

Jesus, Damásio R. 1935. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1 . 14 ed. ver. atual. e ampl – São Paulo: Saraiva, 2009.

Louzã Neto, Mario Rodrigues. Psiquiatria básica, Hélio Elkis. 2º ed. Porto Alegre: Armed, 2007.

Delmanto, Celso et al. Código penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

Código Penal, Código de Processo Penal, Constituição Federal, Legislação Penal e Processual Penal / Luiz Flávio Gomes (Org.). - 14. Ed. Ver., ampl. e atual. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

 

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