Provas da OAB - 2ª Fase



Direito Tributário

XXVIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2019.1) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 05/05/2019


Peça Profissional



A sociedade empresária Sigma S/A, concessionária de serviço público de telefonia, foi autuada pelo Fisco do Estado X, em 31/07/2017, por não recolher ICMS sobre operações de habilitação de telefone celular ocorridas de janeiro a junho de 2010, sendo-lhe dado prazo de trinta dias para pagamento do débito tributário. 


Inconformada com a exigência, a sociedade resolve primeiro tentar desconstituir tal autuação na via administrativa, recorrendo ao Conselho de Contribuintes do Estado X. Nesse órgão colegiado administrativo, o recurso da sociedade tem seu provimento negado. Irresignada, a sociedade empresária interpõe recurso hierárquico ao Secretário Estadual de Fazenda, conforme permitia a legislação do Estado X. O Secretário de Fazenda nega provimento ao recurso, mantendo a exigência de cobrança do tributo.

 

 

Esgotada a via administrativa, a empresa imediatamente ingressa em juízo com mandado de segurança de competência originária do Tribunal de Justiça local contra o ato do Secretário Estadual, nos termos do estabelecido pela Constituição do Estado X. Julgado o mandamus pelo Tribunal de Justiça local, a ordem é denegada e a empresa é condenada em honorários sucumbenciais em favor da Fazenda Pública estadual.

 

Diante desse cenário, sete dias úteis após a intimação dessa decisão, como advogado(a) da sociedade empresária Sigma S/A, redija a medida judicial adequada para tutela dos interesses do contribuinte no bojo desse mesmo processo. (Valor: 5,00)

 

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à  pretensão.  A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.


Padrão de Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O(A) examinando(a) deverá elaborar a peça de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, para buscar perante o STJ a concessão da segurança que foi denegada pelo Tribunal de Justiça local. 

O recurso deve ser interposto por petição dirigida ao Desembargador Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado X, mas as razões recursais devem ser endereçadas ao Superior Tribunal de Justiça. É recorrente sociedade empresária Sigma S/A e recorrido o Estado X. 

O(a) examinando(a) deve requerer a intimação do recorrido para oferecer resposta e que o recurso seja remetido ao STJ, independentemente de juízo de admissibilidade.

Quanto ao cabimento, deve-se indicar que cabe ao STJ julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais dos estados, quando denegatória a decisão, nos termos do Art. 105, inciso II, alínea b, da CRFB/88, do Art. 18 da Lei n. 12.016/09 ou do Art. 1027, inciso II, alínea a, do CPC/15, bem como indicar a tempestividade do recurso. Além disso, deve ser recolhido o preparo, nos termos do Art. 1007, caput, CPC/15.

No mérito, o(a) examinando(a) deve indicar que também são fatos geradores do ICMS as prestações de serviços de comunicação, nos termos do Art. 155, inciso II, da CRFB/88. Contudo, serviços de comunicação propriamente ditos somente se configuram quando um terceiro, mediante prestação onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato, o que não é o caso do mero serviço de habilitação de telefone celular, em que não ocorre nenhuma comunicação. Assim, o STJ assentou que, na verdade, a habilitação do celular é mera atividade preparatória ao serviço de comunicação por telefonia móvel – mas não serviço de comunicação –, razão pela qual não deve sobre tal habilitação incidir o ICMS, nos termos da Súmula 350 do STJ.

 

Além disso, deve indicar que, ainda que houvesse incidência do ICMS na hipótese, a possibilidade de constituir os pretensos créditos tributários já foi alcançada pela decadência. A autuação com lançamento de ofício ocorreu em 31/07/2017, mais de 5 anos após o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do Art. 173, inciso I, OU do Art. 150, § 4º, ambos do CTN (os pretensos fatos geradores teriam ocorrido de janeiro a junho de 2010).

Deve também impugnar a condenação em honorários de sucumbência, pois o rito especial do Mandado de Segurança os exclui, nos termos do Art. 25 da Lei nº 12.016/09, da Súmula 512 do STF ou da Súmula 105 do STJ.

Nos pedidos, deve requerer que seja dado provimento ao recurso para conceder a ordem, pois: a) não incide ICMS sobre a habilitação de telefones celulares; b) ainda que houvesse incidência, a possibilidade de constituir o crédito tributário foi atingida pela decadência. 

O provimento ao recurso deve ser dado pelo próprio relator no STJ (monocraticamente), uma vez que a decisão recorrida é contrária à Súmula do STJ, e que, em qualquer hipótese, seja reconhecido o não cabimento de condenação em honorários de sucumbência. 

Por fim, deve-se pedir a condenação do recorrido ao ressarcimento das custas processuais.

O(A) examinando(a) deve respeitar as normas de fechamento da peça.

 

 

Distribuição dos Pontos

ITEM 

PONTUAÇÃO

Petição de interposição

 

1. Interposição do recurso ordinário em mandado de segurança por petição dirigida ao Desembargador Presidente OU Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado X (0,10).

0,00/0,10

2. A intimação do recorrido, para, querendo, apresentar contrarrazões (0,20), nos termos do Art. 1.028, § 2º, c/c. o Art. 183, caput, ambos do CPC (0,10).

0,00/0,20/0,30

3. Que o recurso seja remetido ao STJ, independentemente de juízo de admissibilidade (0,20), nos termos do Art. 1.028, § 3º, do CPC (0,10).

0,00/0,20/0,30

Endereçamento das razões recursais

 

4. Ao Superior Tribunal de Justiça (0,10).

0,00/0,10

Partes

 

5. Recorrente: sociedade empresária Sigma S/A (0,10); Recorrido: Estado X (0,10).

0,00/0,10/0,20

Cabimento

 

6. Cabe ao STJ julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais dos estados, quando denegatória a decisão (0,20), nos termos do Art. 105, inciso II, alínea b, da CRFB/88 OU do Art. 18 da Lei n. 12.016/09 OU do Art. 1027, inciso II, alínea a, do CPC (0,10).

0,00/0,20/0,30

Tempestividade e preparo 

 

7. O recurso foi interposto tempestivamente, a saber, dentro do prazo de 15 dias úteis (0,20), nos termos do Art. 1.003, caput e § 5º, do CPC (0,10).

0,00/0,20/0,30

8. Foi recolhido o preparo recursal (0,10), nos termos do Art. 1007, caput, do CPC (0,10).

0,00/0,10/0,20

Fundamentos do recurso

 

9. A habilitação do celular não é fato gerador do ICMS porque os serviços de comunicação somente se configuram quando um terceiro, mediante prestação onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato OU porque é mera atividade preparatória ao serviço de comunicação por telefonia móvel – mas não serviço de comunicação em si (0,70), nos termos da Súmula 350 do STJ (0,10).

0,00/0,70/0,80

10. A possibilidade de constituir os pretensos créditos tributários já foi alcançada pela decadência (0,70),nos termos do Art. 173, inciso I, OU do Art. 150, § 4º, ambos do CTN (0,10).

0,00/0,70/0,80

11. Não é devida a condenação em honorários de sucumbência, pois o rito especial do Mandado de Segurança os exclui (0,50), nos termos do Art. 25 da Lei nº 12.016/09OUda Súmula 512 do STFOU Súmula 105 do STJ (0,10).

0,00/0,50/0,60

Pedidos

 

12. Reforma da decisão OU provimento ao recurso para conceder a ordem, de modo a não se exigir da recorrente o referido débito de ICMS sobre a habilitação de telefones celulares, (0,40).

0,00/0,40

13. Que o próprio relator no STJ (monocraticamente) dê provimento ao recurso, pois a decisão recorrida é contrária a Súmula do STJ (0,30), conforme Art. 932, inciso V, alínea a, do CPC (0,10).

0,00/0,30/0,40

14. Condenação do recorrido ao ressarcimento das custas processuais (0,10).

0,00/0,10

Fechamento

 

15. Data, local, advogado(a) e OAB (0,10).

0,00/0,10

 

Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”




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