XXVIII Exame de Ordem (2019.1) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
A sociedade empresária Sigma S/A, concessionária de serviço público de telefonia, foi autuada pelo Fisco do Estado X, em 31/07/2017, por não recolher ICMS sobre operações de habilitação de telefone celular ocorridas de janeiro a junho de 2010, sendo-lhe dado prazo de trinta dias para pagamento do débito tributário.
Inconformada com a exigência, a sociedade resolve primeiro tentar desconstituir tal autuação na via administrativa, recorrendo ao Conselho de Contribuintes do Estado X. Nesse órgão colegiado administrativo, o recurso da sociedade tem seu provimento negado. Irresignada, a sociedade empresária interpõe recurso hierárquico ao Secretário Estadual de Fazenda, conforme permitia a legislação do Estado X. O Secretário de Fazenda nega provimento ao recurso, mantendo a exigência de cobrança do tributo.
Esgotada a via administrativa, a empresa imediatamente ingressa em juízo com mandado de segurança de competência originária do Tribunal de Justiça local contra o ato do Secretário Estadual, nos termos do estabelecido pela Constituição do Estado X. Julgado o mandamus pelo Tribunal de Justiça local, a ordem é denegada e a empresa é condenada em honorários sucumbenciais em favor da Fazenda Pública estadual.
Diante desse cenário, sete dias úteis após a intimação dessa decisão, como advogado(a) da sociedade empresária Sigma S/A, redija a medida judicial adequada para tutela dos interesses do contribuinte no bojo desse mesmo processo. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
O(A) examinando(a) deverá elaborar a peça de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, para buscar perante o STJ a concessão da segurança que foi denegada pelo Tribunal de Justiça local.
O recurso deve ser interposto por petição dirigida ao Desembargador Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado X, mas as razões recursais devem ser endereçadas ao Superior Tribunal de Justiça. É recorrente sociedade empresária Sigma S/A e recorrido o Estado X.
O(a) examinando(a) deve requerer a intimação do recorrido para oferecer resposta e que o recurso seja remetido ao STJ, independentemente de juízo de admissibilidade.
Quanto ao cabimento, deve-se indicar que cabe ao STJ julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais dos estados, quando denegatória a decisão, nos termos do Art. 105, inciso II, alínea b, da CRFB/88, do Art. 18 da Lei n. 12.016/09 ou do Art. 1027, inciso II, alínea a, do CPC/15, bem como indicar a tempestividade do recurso. Além disso, deve ser recolhido o preparo, nos termos do Art. 1007, caput, CPC/15.
No mérito, o(a) examinando(a) deve indicar que também são fatos geradores do ICMS as prestações de serviços de comunicação, nos termos do Art. 155, inciso II, da CRFB/88. Contudo, serviços de comunicação propriamente ditos somente se configuram quando um terceiro, mediante prestação onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato, o que não é o caso do mero serviço de habilitação de telefone celular, em que não ocorre nenhuma comunicação. Assim, o STJ assentou que, na verdade, a habilitação do celular é mera atividade preparatória ao serviço de comunicação por telefonia móvel – mas não serviço de comunicação –, razão pela qual não deve sobre tal habilitação incidir o ICMS, nos termos da Súmula 350 do STJ.
Além disso, deve indicar que, ainda que houvesse incidência do ICMS na hipótese, a possibilidade de constituir os pretensos créditos tributários já foi alcançada pela decadência. A autuação com lançamento de ofício ocorreu em 31/07/2017, mais de 5 anos após o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do Art. 173, inciso I, OU do Art. 150, § 4º, ambos do CTN (os pretensos fatos geradores teriam ocorrido de janeiro a junho de 2010).
Deve também impugnar a condenação em honorários de sucumbência, pois o rito especial do Mandado de Segurança os exclui, nos termos do Art. 25 da Lei nº 12.016/09, da Súmula 512 do STF ou da Súmula 105 do STJ.
Nos pedidos, deve requerer que seja dado provimento ao recurso para conceder a ordem, pois: a) não incide ICMS sobre a habilitação de telefones celulares; b) ainda que houvesse incidência, a possibilidade de constituir o crédito tributário foi atingida pela decadência.
O provimento ao recurso deve ser dado pelo próprio relator no STJ (monocraticamente), uma vez que a decisão recorrida é contrária à Súmula do STJ, e que, em qualquer hipótese, seja reconhecido o não cabimento de condenação em honorários de sucumbência.
Por fim, deve-se pedir a condenação do recorrido ao ressarcimento das custas processuais.
O(A) examinando(a) deve respeitar as normas de fechamento da peça.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Petição de interposição |
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1. Interposição do recurso ordinário em mandado de segurança por petição dirigida ao Desembargador Presidente OU Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado X (0,10). |
0,00/0,10 |
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2. A intimação do recorrido, para, querendo, apresentar contrarrazões (0,20), nos termos do Art. 1.028, § 2º, c/c. o Art. 183, caput, ambos do CPC (0,10). |
0,00/0,20/0,30 |
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3. Que o recurso seja remetido ao STJ, independentemente de juízo de admissibilidade (0,20), nos termos do Art. 1.028, § 3º, do CPC (0,10). |
0,00/0,20/0,30 |
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Endereçamento das razões recursais |
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4. Ao Superior Tribunal de Justiça (0,10). |
0,00/0,10 |
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Partes |
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5. Recorrente: sociedade empresária Sigma S/A (0,10); Recorrido: Estado X (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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Cabimento |
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6. Cabe ao STJ julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos tribunais dos estados, quando denegatória a decisão (0,20), nos termos do Art. 105, inciso II, alínea b, da CRFB/88 OU do Art. 18 da Lei n. 12.016/09 OU do Art. 1027, inciso II, alínea a, do CPC (0,10). |
0,00/0,20/0,30 |
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Tempestividade e preparo |
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7. O recurso foi interposto tempestivamente, a saber, dentro do prazo de 15 dias úteis (0,20), nos termos do Art. 1.003, caput e § 5º, do CPC (0,10). |
0,00/0,20/0,30 |
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8. Foi recolhido o preparo recursal (0,10), nos termos do Art. 1007, caput, do CPC (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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Fundamentos do recurso |
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9. A habilitação do celular não é fato gerador do ICMS porque os serviços de comunicação somente se configuram quando um terceiro, mediante prestação onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato OU porque é mera atividade preparatória ao serviço de comunicação por telefonia móvel – mas não serviço de comunicação em si (0,70), nos termos da Súmula 350 do STJ (0,10). |
0,00/0,70/0,80 |
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10. A possibilidade de constituir os pretensos créditos tributários já foi alcançada pela decadência (0,70),nos termos do Art. 173, inciso I, OU do Art. 150, § 4º, ambos do CTN (0,10). |
0,00/0,70/0,80 |
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11. Não é devida a condenação em honorários de sucumbência, pois o rito especial do Mandado de Segurança os exclui (0,50), nos termos do Art. 25 da Lei nº 12.016/09OUda Súmula 512 do STFOU Súmula 105 do STJ (0,10). |
0,00/0,50/0,60 |
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Pedidos |
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12. Reforma da decisão OU provimento ao recurso para conceder a ordem, de modo a não se exigir da recorrente o referido débito de ICMS sobre a habilitação de telefones celulares, (0,40). |
0,00/0,40 |
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13. Que o próprio relator no STJ (monocraticamente) dê provimento ao recurso, pois a decisão recorrida é contrária a Súmula do STJ (0,30), conforme Art. 932, inciso V, alínea a, do CPC (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
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14. Condenação do recorrido ao ressarcimento das custas processuais (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento |
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15. Data, local, advogado(a) e OAB (0,10). |
0,00/0,10 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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