VI Exame de Ordem (2011.3) - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Civil com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Joana teve um relacionamento esporádico com Flávio, do qual nasceu Pedro. Durante cinco anos, o infante foi cuidado exclusivamente por sua mãe e sua avó materna, nunca tendo recebido visita ou auxílio financeiro do genitor, mesmo tendo ele reconhecido a paternidade. Entretanto, no final do mês de fevereiro do corrente ano, a mãe, a pedido do pai da criança, levou o menor para a cidade de Belo Horizonte/MG para que conhecesse os avós paternos, sobretudo o avô, que se encontra acometido de neoplasia maligna.
Chegando à casa de Flávio, Joana foi agredida fisicamente por ele e outros familiares, sendo expulsa do local sob ameaça de morte e obrigada a deixar seu filho Pedro com eles contra sua vontade. Em seguida, ainda sob coação física, foi forçada a ingressar em um ônibus e retornar ao Rio de Janeiro.
Assim, com sua vida em risco, Joana, desesperada, deixou o menor e viajou às pressas para a Cidade do Rio de Janeiro/RJ, onde reside com sua mãe, a fim de buscar auxílio.
Desde aquela data o menor se encontra em outro Estado, na posse do pai e de seus familiares, e Joana, que sempre cuidou de Pedro, não sabe o que fazer.
O Conselho Tutelar da Cidade do Rio de Janeiro já foi notificado, mas, até o momento não conseguiu fazer contato com Flávio. Insta salientar que o pai da criança fez questão de reter todos os documentos deste (certidão de nascimento e carteira de vacinação).
Diante da situação apresentada, na qualidade de advogado constituído por Joana, proponha medida judicial adequada para a proteção dos interesses de sua cliente, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.
(Valor: 5,0)
Gabarito Comentado
A peça cabível era uma petição inicial, endereçada ao Juízo da Vara Família da Comarca do Rio de Janeiro ou de Belo Horizonte, tendo em vista se tratar de competência territorial, de caráter relativo, que pode ser modificada por interesse dos particulares envolvidos ou mesmo motivada pelos efeitos da preclusão na hipótese de inércia da parte interessada em argui-la, o que geraria a prorrogação da competência.
Admitiu-se também o endereçamento à Vara de Família e Órfãos e Sucessões (as duas competências em caráter cumulativo, não sendo pontuado o endereçamento à Vara de Órfãos e Sucessões em caráter individual), Vara de Infância e Juventude ou Vara Cível, haja vista que o Exame de Ordem avalia que a Peça Prático-Profissional seja dirigida ao tribunal ou Juízo competente, considerando as regras constitucionais e as dispostas em Lei Federal para fixação de competência, admitindo as variáveis disposta nos Códigos de Organização e Divisão Judiciárias, genericamente consideradas.
O enunciado dispôs de situação jurídica em que seria cabível a propositura da medida de urgência ação cautelar, com pedido de concessão de medida liminar, conforme autoriza o art. 804 do CPC. Portanto, a peça profissional elaborada deveria ser uma petição inicial de busca e apreensão de pessoa com pedido de concessão de medida liminar, figurando como legitimados ativo e passivo, respectivamente, Joana e Flávio.
O fundamento jurídico do procedimento se encontrava nos arts. 801, 839 e 840 do CPC, devendo ser demonstrados os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, inatos às medidas de urgência, bem como dos elementos autorizadores para a concessão da medida liminar em sede de cautelar a justificar a imediata ordem de busca e apreensão do menor, com base art. 804 do CPC, dispositivo próprio apontado pelo legislador infraconstitucional quando se trata de liminar em processo cautelar.
Foram pontuadas ações propostas seguindo a sistemática do processo de conhecimento, desde que compatíveis com a temática propostas, tanto no cabimento quanto na fundamentação, sendo elemento indispensável o pleito pela concessão da medida de urgência pautada no art. 273 do Código de Processo Civil. Portanto, quando a peça em avaliação era ação de conhecimento, foram considerados o preenchimento dos requisitos genéricos e específicos de cada medida e a correta adequação ao caso proposto.
Para qualquer das medidas judiciais, os fundamentos do direito material estavam dispostos materiais arts. 17 e 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser demonstrado o melhor interesse para o menor, bem como na Constituição Federal e no Código Civil.
Respeitados os princípios da razoabilidade e adequação, a fundamentação jurídica deveria ser pautada nos argumentos de dignidade da pessoa humana e proteção da pessoa dos filhos.
Assim, os argumentos que necessariamente deveriam ter sido abordados:
1) Da possibilidade da medida cautelar:
A medida cautelar de busca e apreensão vem expressamente prevista nos arts. 839 e 840 ambos do Código de Processo Civil e justifica-se pela maneira abrupta de retirada da criança da posse da genitora guardiã, mantendo-a fora do alcance da Requerente.
2) Do periculum in mora e do fumus boni juris
Nota-se presente o requisito do fumus boni iuris consubstanciado na guarda exercida exclusivamente pela genitora desde o nascimento sem que o pai tivesse qualquer participação no desenvolvimento psíquico, emocional e educacional do menor. No tocante ao periculum in mora, afigura-se pela demonstração da reprovabilidade da conduta do Requerido, pois se desejasse obter a guarda, haveria de usar os meios legítimos, não a subtração, manu militari, do filho, sob a guarda da mãe desde o nascimento.
Ademais, necessário anotar, que a atitude do Requerido não só tem gerado ao menor transtornos de ordem psíquica, mas, notadamente, prejuízos de ordem social e educacional, uma vez que a criança foi retirada do seu ambiente familiar, do convívio com a requerente, parentes e amigos.
Assim, a medida cautelar revela-se de suma importância, no sentido de garantir a eficácia da sentença que vier a ser prolatada no processo principal, no qual se discutirá a guarda do menor. É fundado, pois, o receio da Requerente de que se esperar pela tutela definitiva, possa restar prejudicada a apreciação da ação principal, e, outrossim, frustrada a sua execução.
3) Da possibilidade e necessidade da liminar com fundamento no art. 804 do Código de Processo Civil, indispensável a concessão da liminar inaudita altera parte uma vez que quando citado, o Requerido poderá tornar ineficaz a própria medida pretendida OU art. 273 do CPC, quando a medida eleita fosse o processo de conhecimento, demonstrados os requisitos prova inequívoca, verossimilhança, periculum in mora e possibilidade de reversão do preceito.
4) Do interesse do menor
O filho das partes possui tão somente cinco anos de idade e em nenhum momento de sua vida teve contato com seu genitor e sua família paterna. Não restando formado nenhum vínculo familiar entre genitor e filho. Este fato revela que, neste momento, a melhor forma de resguardar os interesses do menor é seu imediato retorno ao convívio materno, em atenção aos preceitos insculpidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial, os arts. 17 e 18.
PEDIDOS A SEREM FORMULADOS (art. 282 c/c 801 ambos do CPC)
1) Concessão liminar, sem audiência da parte contrária, de busca e apreensão do menor, no endereço do Requerido, por estarem presentes os requisitos essenciais - periculum in mora e do fumus boni juris – nos termos do art. 804 do Código de Processo Civil OU art. 273 do CPC, quando a medida eleita fosse o processo de conhecimento, demonstrados os requisitos autorizadores descritos no dispositivo e seus parágrafos.
2) Entendendo o Juízo, ser necessário prévia justificação, apliquem-se as regras do art. 841 do CPC.
3) A procedência do pedido tornando definitivo os efeitos da liminar no processo cautelar ou da tutela antecipada, no caso do processo de conhecimento; demais pedidos compatíveis com a medida.
4) Citação do Requerido para, querendo, apresentar defesa, no prazo de 5 (cinco) dias, conforme disposição do art. 802 do Código de Processo Civil, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos ora elencados, nos termos do art. 803 do mesmo diploma legal.
5) Intimação do Ministério Público para que intervenha no feito, nos termos do inciso I do art. 82 do Código de Processo Civil.
6) Protesto genérico de provas.
7) Indicação do endereço do advogado (art. 39, I, do CPC).
8) Valor da causa.
9) Condenação de honorários sucumbenciais e custas.
10) Indicar a inserção de data e assinatura.
Distribuição Dos Pontos
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Item |
Pontuação |
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1 - Endereçamento à Justiça Comum Estadual (0,25) da Comarca do Rio de Janeiro ou de Belo Horizonte (0,25). |
0 / 0,25 / 0,5 |
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2 - Identificação do cabimento de ação cautelar de busca e apreensão de pessoa OU ação ordinária com pedido de tutela antecipada. |
0 / 0,5 |
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3 - Abordar corretamente a legitimidade ativa e passiva na referida ação – deve ser proposta por Joana (0,25) em face de Flávio (0,25) |
0 / 0,25 / 0,5 |
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4 - Demonstração dos requisitos da cautelar de busca e apreensão (0,3). Fundamentação pautada nos arts. 839 a 843 do CPC (0,2). |
0 / 0,2 / 0,3 / 0,5 |
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5 - Demonstração do preenchimento dos requisitos da concessão da liminar (0,7) nos moldes do art. 804 do CPC OU do 273 do CPC (0,3). Obs.: A mera indicação do artigo não é pontuada. |
0 / 0,7 / 1,0 |
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6 - Caracterizar o melhor e maior interesse do menor (0,25), nos termos dos arts. 17 e 18 do ECA (0,25) . Obs.: A mera indicação do artigo não é pontuada. |
0 / 0,25 / 0,5 |
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7 - Formular corretamente os pedidos (0,4 cada um): a) Concessão liminar / tutela de urgência, sem audiência da parte contrária, de busca e apreensão da criança, no endereço do Requerido, por estarem presentes os requisitos essenciais – periculum in mora e do fumus boni juris – nos termos do art. 804 do Código de Processo Civil. b) Julgamento procedente do pedido, convertendo-se em definitiva a liminar concedida / tutela de urgência. |
0 / 0,4 / 0,8 |
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8 – (0,1 cada um) a) Citação do Requerido para, querendo, apresentar defesa, no prazo legal, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos ora elencados, nos termos do art. 803 do CPC. b) Indicação do endereço do advogado, nos termos do art. 39, I, do CPC. c) Intimação do Ministério Público para que intervenha no feito, nos termos do inciso I do art. 82 do Código de Processo Civil. d) Protesto genérico de provas. e) Valor da causa. f) Condenação de honorários sucumbenciais. g) Indicar a inserção de data e assinatura. |
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 / 0,4 / 0,5 / 0,6 / 0,7 |
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