XXVII Exame de Ordem (2018.3) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 3 da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Uma fábrica montadora de automóveis recolheu, em lugar de uma concessionária de automóveis, o ICMS devido na venda dos veículos ao consumidor final, incluindo o valor total do ICMS recolhido na nota fiscal emitida para a concessionária, sendo tais valores repassados ao consumidor no preço final. Posteriormente, verificou-se que a base de cálculo sobre a qual incidiu o ICMS estava equivocada, tendo a montadora recolhido valor a maior ao fisco.
Diante desse quadro, responda aos itens a seguir.
A) Que tipo de responsável tributário é essa montadora em relação à concessionária? Indique o fundamento legal. (Valor: 0,50)
B) A montadora, que recolheu sozinha o tributo, possui legitimidade para pleitear a repetição de indébito tributário? Justifique. (Valor: 0,75)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
A) A montadora é responsável tributária na modalidade de "substituta" (substituição tributária), nos termos do Art. 128 do CTN: "Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação".
B) Em regra, a montadora não possui legitimidade para pleitear a repetição de indébito tributário, pois transferiu o encargo financeiro a terceiros, salvo se destes terceiros obtiver a autorização para pedir a restituição do tributo, como estabelece o Art. 166 do CTN. No caso, o ICMS é um tributo indireto que comporta tal transferência por previsão legal. A montadora inseriu na Nota Fiscal o valor do ICMS recolhido, transferindo-o para terceiros. Somente se tivesse a autorização dos terceiros ela teria legitimidade. Assim também a Súmula 546 do STF: "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo".
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. A montadora é responsável tributária na modalidade de "substituta" (substituição tributária) (0,40), nos termos do Art. 128 do CTN OU Art. 150, § 7º, da CRFB/88 OU Art. 6º. da LC 87/96 (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
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B. A montadora poderá pleitear a repetição de indébito apenas se obtiver a autorização daqueles para quem transferiu o encargo financeiro do tributo (0,65), como estabelece o Art. 166 do CTN OU Súmula 546 do STF (0,10). |
0,00/0,65/0,75 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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