XXVII Exame de Ordem (2018.3) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 1 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Rafael subtraiu, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel de Joana juntamente com outro indivíduo não identificado e com restrição da liberdade da vítima. Foi, então, denunciado pela prática do crime previsto no Art. 157, § 2º, incisos II e V, do Código Penal.
Durante a instrução, quando da oitiva da vítima, esta mencionou que todos os fatos foram presenciados, de longe, por sua amiga Carla, não tendo ela contado em momento anterior para preservar a amiga. Diante dessa menção, o advogado de Rafael requereu ao juízo a oitiva da testemunha Carla, mas o magistrado indeferiu o pedido sob o argumento de que, na resposta à acusação, foram arroladas testemunhas no número máximo permitido pela lei, de modo que não poderia a defesa acrescentar mais uma, apesar de reconhecer a conveniência da oitiva.
O advogado registrou seu inconformismo, foram ouvidas as testemunhas de defesa arroladas e foi realizado o interrogatório, em que o acusado negou o fato. Rafael foi condenado ao cumprimento da pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, reconhecendo o magistrado o aumento de 3/8 na terceira fase de aplicação da pena exclusivamente em razão da existência de duas causas de aumento, não tendo a pena-base e a intermediária se afastado do mínimo legal.
Considerando as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Rafael, na ocasião da apresentação de recurso de apelação:
A) qual argumento de direito processual poderia ser alegado em busca de desconstituir a sentença condenatória? Justifique. (Valor: 0,60)
B) qual argumento de direito material deverá ser apresentado em busca de redução da sanção penal aplicada? Justifique. (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
A) O argumento de direito processual é que houve nulidade da sentença em razão da existência de cerceamento de defesa, uma vez que a testemunha Carla poderia ter sido ouvida pelo magistrado. Primeiramente ressalta-se que Carla é classificada pela doutrina como testemunha referida, tendo em vista que somente se teve conhecimento da mesma e de que esta presenciou os fatos quando da oitiva da vítima em juízo. O Art. 209 do CPP menciona a possibilidade de oitiva das testemunhas referidas. Ademais, o Art. 401, § 1º do CPP estabelece que as testemunhas referidas, assim como as que não prestem compromisso, não serão computadas no número máximo de 08 testemunhas a serem ouvidas. Dessa forma, a decisão do magistrado, que reconheceu a conveniência da oitiva, mas indeferiu apenas por já ter atingido a defesa o limite máximo de testemunhas, foi equivocada e gerou um cerceamento no exercício do direito de defesa, precisando ser ressaltado que o advogado manifestou de imediato seu inconformismo com a decisão.
A alegação em abstrato no sentido de que o magistrado poderia ouvir testemunhas para além das arroladas não foi considerada suficiente pela Banca, tendo em vista que não combate o argumento do juiz no sentido de que as testemunhas referidas estariam abrangidas pelo limite máximo de testemunhas estabelecido no procedimento comum ordinário.
B) O argumento de direito material em busca da redução da sanção aplicada é o de que o aumento realizado na terceira fase de aplicação da pena deveria ser do mínimo legal, ou seja, de 1/3, uma vez que não foi apresentada fundamentação razoável para aumento acima do mínimo. Certo é que a mera indicação do número de majorantes – fundamento este exclusivo utilizado pelo magistrado – é considerada insuficiente para justificar o aumento acima do mínimo, nos termos da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, diante da ausência de fundamentação para o aumento de 3/8, o aumento deveria ser da fração mínima de 1/3.
Não será considerado suficiente pela Banca a afirmativa de não aplicação das causas de aumento pelo fato de o coautor não ser identificado.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. Houve cerceamento de defesa OU violação ao princípio do contraditório ou da ampla defesa (0,15), tendo em vista que as testemunhas referidas não são computadas no número máximo de testemunhas a serem ouvidas (0,35), nos termos do Art. 401, § 1º, do CPP OU Art. 209 do CPP OU Art. 5º, LV, CRFB (0,10). |
0,00/0,15/0,25/0,35/ 0,45/0,50/0,60 |
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B. O número de majorantes não é fundamento adequado para aplicação da causa de aumento de pena acima do mínimo legal (0,55), nos termos da Súmula 443 do STJ (0,10). |
0,00/0,55/0,65 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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