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Provas da OAB - 2ª Fase



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XXVII Exame de Ordem (2018.3) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.

Direito Penal

XXVII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2018.3) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 20/01/2019


Peça Profissional


João, 22 anos, no dia 04 de maio de 2018, caminhava com o adolescente Marcelo, cada um deles trazendo consigo uma mochila nas costas. Realizada uma abordagem por policiais, foi constatado que, no interior da mochila de cada um, havia uma certa quantidade de drogas, razão pela qual elas foram, de imediato, encaminhadas para a Delegacia. 



Realizado laudo de exame de material entorpecente, constatou-se que João trazia 25 g de cocaína, acondicionados em 35 pinos plásticos, enquanto, na mochila do adolescente, foram encontrados 30 g de cocaína, quantidade essa distribuída em 50 pinos. Após a oitiva das testemunhas em sede policial, da juntada do laudo e da oitiva do adolescente e de João, que permaneceram em silêncio com relação aos fatos, foram lavrados o auto de prisão em flagrante em desfavor do imputável e o auto de apreensão em desfavor do adolescente. Toda a documentação foi encaminhada aos Promotores de Justiça com atribuição. O Promotor de Justiça, junto à 1ª Vara Criminal de Maceió/AL, órgão competente, ofereceu denúncia em face de João, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos com a causa de aumento do Art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06. Foi concedida a liberdade provisória ao denunciado, aplicando-se as medidas cautelares alternativas.



Após a notificação, a apresentação de resposta prévia e o recebimento da denúncia e da citação, foi designada a audiência de instrução e julgamento, ocasião em que foram ouvidas as testemunhas de acusação. Estas confirmaram a apreensão de drogas em poder de Marcelo e João, bem como que eles estariam juntos, esclarecendo que não se conheciam anteriormente e nem tinham informações pretéritas sobre o adolescente e o denunciado. O adolescente, ouvido, disse que conhecera João no dia anterior ao de sua apreensão e que nunca o tinha visto antes vendendo drogas. Em seguida à oitiva das testemunhas de acusação e defesa, foi realizado o interrogatório do acusado, sendo que nenhuma das partes questionou o momento em que este foi realizado. Na ocasião, João confirmou que o material que ele e Marcelo traziam seria destinado à ilícita comercialização. Ele ainda esclareceu que conhecera o adolescente no dia anterior, que era a primeira vez que venderia drogas e que tinha a intenção de praticar o ato junto com o adolescente somente aquela vez, com o objetivo de conseguir dinheiro para comprar uma moto. 



Foi acostado o laudo de exame definitivo de material entorpecente confirmando o laudo preliminar e a Folha de Antecedentes Criminais de João, onde constava uma anotação referente a crime de furto, ainda pendente de julgamento. 



O juiz, após a devida manifestação das partes, proferiu sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal. Em um primeiro momento, absolveu o acusado do crime de associação para o tráfico por insuficiência probatória. Em seguida, condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, ressaltando que o réu confirmou a destinação das drogas à ilícita comercialização. No momento de aplicar a pena, fixou a penabase no mínimo legal, reconhecendo a existência da atenuante da confissão espontânea; aumentou a pena em razão da causa de aumento do Art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 e aplicou a causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 195 dias multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. Entendeu o magistrado pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.  



O Ministério Público, ao ser intimado pessoalmente em 22 de outubro de 2018, apresentou o recurso cabível, em 25 de outubro de 2018, acompanhado das respectivas razões recursais, requerendo: 



a)nulidade da instrução, porque o interrogatório não foi o primeiro ato, como prevê a Lei nº 11.343/06; 

b)condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico, já que ele estaria agindo em comunhão de ações e desígnios com o adolescente no momento da prisão, e o Art. 35 da Lei nº 11.343/06 fala em “reiteradamente ou não”; 

c)  aumento da pena-base em relação ao crime de tráfico diante das consequências graves que vem causando para a saúde pública e a sociedade brasileira; 

d)afastamento da atenuante da confissão, já que ela teria sido parcial; 

e)afastamento da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, independentemente da condenação pelo crime do Art. 35 da Lei nº 11.343/06, considerando que o réu seria portador de maus antecedentes, já que responde a ação penal em que se imputa a prática do crime de furto; 

f)  aplicação do regime inicial fechado, diante da natureza hedionda do delito de tráfico; 

g)afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação legal do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Já o acusado e a defesa técnica, intimados do teor da sentença, mantiveram-se inertes, não demonstrando interesse em questioná-la. 

 

O magistrado, então, recebeu o recurso do Ministério Público e intimou, no dia 05 de novembro de 2018 (segunda-feira), sendo terça-feira dia útil em todo o país, você, advogado(a) de João, a apresentar a medida cabível. 



Com base nas informações expostas na situação hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluídas as possibilidades de habeas corpus e embargos de declaração, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)

 

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.



Resposta FGV

Para ver a resposta da FGV, role a tela mais um pouco...




Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O examinando deve elaborar, na condição de advogado, Contrarrazões de Apelação (Razões do Apelado), com fundamento no  Art. 600 do Código de Processo Penal (CPP). Em um primeiro momento, deve ser redigida a petição de juntada das contrarrazões, direcionada ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Maceió/Alagoas, juízo competente, requerendo o encaminhamento do feito para instância superior. Posteriormente, devem ser apresentadas as respectivas razões do apelado (e não razões de apelação) ou contrarrazões de apelação, peça essa endereçada diretamente ao Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas. 



Não haveria que se falar na interposição de recurso de apelação, tendo em vista que consta expressamente a informação de que tanto a defesa técnica quanto o acusado foram intimados, se mantiveram inertes e não manifestaram interesse em confrontar o teor da sentença.

Nas Contrarrazões de Apelação, caberia ao examinando rebater todas as teses apresentadas pelo Ministério Público em busca de prejudicar a situação do réu. 

 

Inicialmente, caberia ao examinando destacar que não haveria que se falar em nulidade da instrução e, consequentemente, da sentença. Em que pese, de fato, o Art. 57 da Lei nº 11.343/06 preveja o interrogatório como primeiro ato da instrução, a realização do mesmo como último ato da audiência de instrução e julgamento não gera nulidade. Importante recordar que a Lei nº 11.343/06, que previu o procedimento dos crimes previstos neste diploma legal, foi publicada em 2006, período em que o próprio Código de Processo Penal ainda previa o interrogatório como primeiro ato da instrução. Em 2008, todavia, houve mudança do procedimento previsto no Código de Processo Penal, que, valorizando o fato de que o interrogatório poderia ser visto não somente como meio de prova, mas também como instrumento de defesa, passou a prever sua realização como último ato, após oitiva das testemunhas e produção das demais provas. Diante disso, atualmente a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem defendendo a adequação do rito da Lei nº 11.343/06 àquele previsto no Código de Processo Penal, possibilitando a realização do interrogatório como último ato, no interesse da defesa. Não haveria, então, nulidade. Ademais, todo requerimento de nulidade depende da demonstração de prejuízo e da alegação em momento oportuno. No caso, em momento algum o Ministério Público questionou ou requereu que o interrogatório fosse realizado como primeiro ato, logo não poderia agora, em sede de apelação, buscar a nulidade da instrução. 

 

Quanto aos pedidos de mérito do Ministério Público, caberia ao examinando defender a manutenção da absolvição de João em relação ao crime de associação para o tráfico. Em que pese o Art. 35 da Lei nº 11.343/06 afirme que haveria associação quando duas ou mais pessoas associarem-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, crimes previstos na lei, pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o crime de associação não se confunde com a prática de tráfico por dois agentes em comunhão de ações e desígnios. É necessário, para a condenação, que fique demonstrada a existência de uma conduta permanente por parte dos agentes, ainda que esses efetivamente só venham a praticar um crime de tráfico. No caso, os policiais disseram que não conheciam João e nem Marcelo, destacando que não tinham informações pretéritas sobre o vínculo deles com o tráfico de drogas. Da mesma forma, tanto João quanto Marcelo também asseguraram que se conheceram no dia anterior ao da prisão em flagrante, não havendo relação de estabilidade e permanência. Dessa forma, deve ser mantida a absolvição. 

 

Em relação ao crime de tráfico, deveria o examinando combater o requerimento de aplicação da pena base acima do mínimo, já que os argumentos do Ministério Público são abstratos, não valendo-se de peculiaridades da hipótese. Ademais, argumentar em violação à saúde pública representa bis in idem, já que este já é o bem jurídico protegido pela norma.  No tocante à atenuante da confissão, incorreto o requerimento do órgão ministerial. Durante muito tempo houve controvérsia sobre o reconhecimento ou não da confissão parcial ou qualificada como atenuante. Pacificando a questão, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 545, prevendo que sempre que a confissão for valorada pelo magistrado na sentença, deverá ser reconhecida a redução da pena em razão da atenuante do Art. 65, inciso III, alínea d, do CP. Na situação apresentada, o juiz valorizou o fato de que o réu disse que o material seria destinado à ilícita comercialização, logo a atenuante deve ser mantida. 

 

Deveria, ainda, o candidato enfrentar o pedido de afastamento da causa de diminuição de pena do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Quis a lei beneficiar com a figura do “tráfico privilegiado” o “traficante de primeira viagem”, aquele que não se dedica ao crime de tráfico de drogas, exigindo, ainda, a primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa. No caso, não há informações sobre o envolvimento pretérito de João com o tráfico de drogas, seja a partir das informações dos policiais seja das declarações do adolescente e do próprio denunciado. O fato de responder a ação penal por crime de furto, sem condenação definitiva, não justifica o reconhecimento de maus antecedentes, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Poderia ser aplicada, por analogia, a Súmula 444 do STJ, que diz que ações em curso não podem justificar o incremento da pena base em razão de supostos maus antecedentes. 

 

Em consequência, deveria ser mantido o regime aberto aplicado, não somente diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não seria de natureza hedionda, mas também porque, mesmo que fosse hediondo, a previsão do Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072, é inconstitucional por violação ao princípio da individualização da pena. 

 

Por fim, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que, também sob o fundamento de violação ao princípio da individualização da pena, o STF considerou inconstitucional a vedação trazida pelo Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, inclusive havendo a Resolução 05 do Senado suspendido a eficácia de tal expressão. 

 

Assim, ao final, deveria o candidato formular o pedido de não provimento do recurso, mantendo-se, integralmente, a sentença. 

 

A data a ser indicada ao final na peça é o dia 13 de novembro de 2018. A intimação ocorreu em 05 de novembro de 2018, uma segunda-feira, iniciando-se o prazo de 08 dias, previsto no Art. 600 do CPP, no dia seguinte.

 


Distribuição de Pontos

Para ver a distribuição dos pontos para cada item da correção, role a tela mais um pouco...



Distribuição dos Pontos

ITEM 

PONTUAÇÃO

Petição de Juntada

 

1) Endereçamento: 1ª Vara Criminal da Comarca de Maceió/AL (0,10).

0,00/0,10

2) Fundamento legal: Art. 600 do CPP (0,10).

0,00/0,10

Razões do Apelado ou Contrarrazões de Apelação

 

3) Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (0,10).

0,00/0,10

4) Afastamento da nulidade requerida (0,20), considerando que não foi arguida em momento adequado (0,15).

0,00/0,15/0,20/0,35

5) O interrogatório, como instrumento de defesa, poderá ser realizado como último ato da instrução OU o procedimento da Lei nº 11.343/06 deve se adequar àquele previsto no CPP (0,25).

0,00/0,25

6) Manutenção da absolvição em relação crime de associação para o tráfico (0,20), tendo em vista que não restou provada situação de permanência/estabilidade entre o adolescente e o acusado (0,40).

0,00/0,20/0,40/0,60

7) Manutenção da pena base no mínimo legal (0,20), uma vez que o argumento utilizado pelo Ministério Público considera a gravidade em abstrato do delito OU tendo em vista que haveria bis in idem no aumento da pena em razão de violação ao bem jurídico protegido pela norma (0,40).

0,00/0,20/0,40/0,60

8) Manutenção do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (0,20), considerando que foi a confissão utilizada como argumento/para formação da convicção do juiz (0,35), nos termos da Súmula 545 do STJ (0,10).

0,00/0,20/0,30/0,35/ 0,45/0,55/0,65

9) Manutenção do reconhecimento da causa de diminuição do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343 (0,15), eis que o fato de o réu responder à ação penal por crime de furto não justifica o reconhecimento de maus antecedentes (0,35), nos termos da Súmula 444 do STJ, por analogia OU conforme o Art. 5º, LVII, da CRFB/88 (princípio da não culpabilidadeou da presunção de inocência) (0,10).

0,00/0,15/0,25/

0,35/0,45/0,50/0,60

10) Afastamento do pedido de aplicação do regime inicial fechado (0,20), pois o crime de tráfico privilegiado não é considerando hediondo pelo STF OU porque é inconstitucional a previsão do Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 de aplicação obrigatória do regime inicial fechado aos crimes hediondos (0,40).

0,00/0,20/0,40/0,60

11) Manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (0,20), já que a vedação em abstrato viola o princípio da individualização da pena OU porque o STF declarou a inconstitucionalidade da vedação trazida pelo Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 OU porque a Resolução 05 do Senado suspendeu a eficácia da expressão que vedava a substituição (0,40).

0,00/0,20/0,40/0,60

Pedido

 

12) Não provimento do recurso OU manutenção da sentença (0,25).

0,00/0,25

13) Prazo: 13 de novembro de 2018 (0,10).

0,00/0,10

Fechamento

 

14) Local, data, advogado e OAB (0,10).

0,00/0,10

 

Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”



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