XXVI Exame de Ordem (2018.2) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito do Trabalho com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
A sociedade empresária Ômega procura você, exibindo sentença prolatada em reclamação trabalhista movida por Fabiano que tramita perante a 100ª Vara do Trabalho de Maceió/AL.
Nela, o magistrado, em síntese, rejeitou preliminar suscitada pela empresa e determinou o recolhimento do INSS relativo ao período trabalhado mês a mês, para fins de aposentadoria, já que restou comprovado que a empresa descontava a cota previdenciária, mas não a repassava ao INSS; rejeitou preliminar suscitada e desconsiderou que a empresa havia feito um acordo em outro processo movido pelo mesmo empregado, homologado em juízo, no qual pagou o prêmio de assiduidade, condenando-a novamente ao pagamento dessa parcela; rejeitou preliminar suscitada pela empresa e desconsiderou que em relação às diárias postuladas, o autor tinha, comprovadamente, outra ação em curso com o mesmo tema, que se encontrava em grau de recurso; extinguiu o feito sem resolução do mérito em relação a um pedido de devolução de desconto, porque não havia causa de pedir; não acolheu a prescrição parcial porque ela foi suscitada pelo advogado em razões finais, afirmando o magistrado que deveria sê-lo apenas na contestação, tendo ocorrido preclusão; deferiu a reintegração do ex-empregado, Fabiano, porque ele foi eleito presidente da Associação de Leitura dos empregados da empresa, entidade criada pelos próprios empregados, sendo que a dispensa ocorreu em dezembro de 2017, no decorrer do mandato do reclamante; indeferiu o pedido de vale-transporte, porque o reclamante se deslocava para o trabalho e dele retornava a pé; deferiu indenização por dano moral, porque, pelo confessado atraso no pagamento dos salários dos últimos 3 meses do contrato de trabalho, o empregado teve seu nome inscrito em cadastro restritivo de crédito, conforme certidão do Serasa juntada pelo reclamante demonstrando a inserção do nome do empregado no rol de maus pagadores em novembro de 2015; deferiu a entrega de uma carta de referência para facilitar o autor na obtenção de nova colocação, caso, no futuro, ele viesse a querer se empregar em outro lugar; indeferiu a integração da alimentação concedida ao empregado, porque a empresa aderira ao Programa de Alimentação do Trabalhador durante todo o contrato de trabalho; deferiu o pagamento da participação nos lucros prevista na convenção coletiva da categoria, nos anos de 2012 e 2013, pois confessadamente não havia sido paga; indeferiu o pedido de anuênio, porque não havia previsão legal nem no instrumento da categoria do autor; deferiu o pagamento da diferença de férias, porque o empregado não fruiu 30 dias úteis no ano de 2016, como garante a Lei.
A sociedade empresária apresenta a ficha de registro de empregados do reclamante, na qual se verifica que ele havia trabalhado de 08/07/2007 a 20/10/2017, sendo que, nos anos de 2012 a 2014, permaneceu afastado em benefício previdenciário de auxílio-doença comum (código B-31); a ficha financeira mostra que o empregado ganhava 2 salários mínimos mensais e exercia a função de auxiliar de manutenção de equipamentos, fazendo eventuais viagens para verificação de equipamentos em filiais da empresa.
Diante disso, como advogado(a) da ré, redija a peça prático-profissional pertinente ao caso para a defesa dos interesses do seu cliente em juízo, ciente de que a ação foi ajuizada em 30/10/2017 e que, na sentença, não havia vício ou falha estrutural que comprometesse sua integridade. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
O(A) examinando(a) deverá apresentar um Recurso Ordinário, elaborando a petição de interposição e as razões recursais. Deverá indicar as partes, citar o Art. 895, inciso I, da CLT, e indicar o recolhimento das custas e o depósito recursal.
Deverá ser renovada a preliminar de incompetência absoluta em relação ao recolhimento do INSS porque naquele aspecto a sentença não tem cunho condenatório, de modo que a Justiça do Trabalho não tem competência material, conforme a Súmula Vinculante 53 do STF, a Súmula 368, inciso I, do TST e o artigo 876, parágrafo único, da CLT.
Deverá ser renovada a preliminar de coisa julgada, porque o prêmio assiduidade foi objeto de acordo devidamente homologado em outro processo, pelo que tem a força de decisão irrecorrível, conforme o Art. 831, parágrafo único, da CLT, 337, VII e §§ 1º e 4º do CPC, art. 502 do CPC e art. 485, V, do CPC.
Deverá ser renovada a preliminar de litispendência quanto às diárias porque este pedido já está sendo apreciado pelo Poder Judiciário em outro processo, pelo que não pode ser novamente julgado, conforme o Art. 337, inciso VI, do CPC, 337, § 1º, do CPC e 337, § 3º do CPC e art. 485, V, do CPC.
Em relação à prescrição, deverá ser sustentado que o instituto pode ser alegado, com sucesso, em razões finais, já que o processo ainda se encontra em instância ordinária, conforme preconiza a Súmula 153 do TST e o artigo 193 do CCB.
Quanto à reintegração, deve ser sustentado que ela é indevida porque o autor não foi eleito dirigente de sindicato, mas de associação interna da empresa, o que não lhe assegura estabilidade, conforme o Art. 543, § 3º, da CLT e Art. 8º, VIII, da CF/88.
Em relação ao dano moral, deve ser sustentado que ele é indevido. A análise do período, que vai do atraso salarial até a inserção do nome no cadastro, mostra que a negativação é muito anterior, não havendo então o nexo causal a justificar a responsabilidade desejada, na forma do Art. 186 e do Art. 927, ambos do Código Civil.
Sobre a carta de referência, deve ser sustentado que é indevida a sua entrega porque isso não é obrigação prevista em Lei, daí porque o empregador não se vincula ao desejo do empregado, conforme o Art. 5º, inciso II, da CRFB/88.
Deve ser sustentado, ainda, que a participação nos lucros é indevida, porque o contrato de trabalho, no período que gerou o direito à PL (2012 e 2013), estava suspenso por doença, de modo que o empregado não colaborou com a lucratividade, conforme Art. 476 da CLT, Art. 1º da Lei nº 10.101/00 e Súmula 451 do TST.
Quanto às férias, por Lei elas não são contadas em dias úteis, mas corridos, conforme o Art. 130, I, da CLT.
Fechamento.
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
ITEM |
PONTUAÇÃO |
Estrutura |
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1. Petição de interposição de recurso ordinário ao juízo da 100ª Vara do Trabalho de Maceió/AL (0,10) e razões recursais ao TRT (0,10). Indicação Art. 895, I, CLT (0,10) |
0,00/0,10/0,20/0,30 |
Partes |
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2. Indicação da recorrente - a empresa (0,10) e do recorrido – o empregado (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
Preparo |
|
3. Indicação do recolhimento das custas E depósito recursal (0,10). |
0,00/0,10 |
Preliminares |
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4. Incompetência absoluta em relação ao recolhimento do INSS, porque naquele aspecto a sentença não tem cunho condenatório (0,30). Indicação da SV 53 STF OU Súmula 368, I, TST OU Art. 876, § único, CLT OU Art. 114, VIII, da CRFB/88 (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
5. Coisa julgada, porque o prêmio assiduidade foi objeto de acordo homologado em outro processo (0,30). Indicação Art. 831, § único, CLT OU 337, VII, CPC OU Art. 485, V, CPC OU Súmula 100, V, TST OU OJ 132 da SBDI II do TST (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
6. Litispendência quanto às diárias, porque o pedido está sendo apreciado pelo Judiciário em outro processo (0,30). Indicação Art. 337, VI, CPC OU art. 485, V, CPC (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
Prescrição |
|
7. Pode ser alegada com sucesso em razões finais (0,30). Indicação Súmula 153 TST OU Art. 193, CC (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
Reintegração |
|
8. Indevida, porque o autor não era dirigente de sindicato, mas de associação (0,40). Indicação Art. 543, § 3º, CLT OU Art. 8º, VIII, CRFB/88(0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
Dano Moral |
|
9. A inserção do nome no cadastro é muito anterior ao atraso salarial, não havendo nexo causal (0,40). Indicação Art. 186 OU Art. 927, CC (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
Carta de referência |
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10. Indevida a entrega, porque não está prevista em Lei (0,40). Indicação Art. 5º, II, CRFB/88 (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
PL |
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11. Indevida, porque seu contrato estava suspenso no período de referência em razão de doença OU Indevida, porque ele não colaborou para a lucratividade por estar afastado (0,40). Indicação Art. 476 CLT OU Art. 1º Lei 10.101/00 OU Súmula 451 TST (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
Férias |
|
12. As férias não consideram dias úteis, mas corridos (0,30). Indicação Art. 130, I, CLT (0,10). |
0,00/0,30/0,40 |
Requerimentos finais |
|
13. Requerimento de admissibilidade/conhecimento do recurso (0,10). |
0,00/0,10 |
14. Requerimento de acolhimento das preliminares (0,10) e provimento/reforma da decisão (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
Fechamento |
|
15. Local, data, advogado(a) e inscrição OAB (0,10). |
0,00/0,10 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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