XXVI Exame de Ordem (2018.2) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 1 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Insatisfeito com a atividade do tráfico em determinado condomínio de residências, em especial em razão da venda de drogas de relevante valor, o juiz da comarca autorizou, após requerimento do Ministério Público, a realização de busca e apreensão em todas as centenas de residências do condomínio, sem indicar o endereço de cada uma delas, apesar de estas serem separadas e identificadas, sob o argumento da existência de informações de que, no interior desse condomínio, haveria comercialização de drogas e que alguns dos moradores estariam envolvidos na conduta.
Com base nesse mandado, a Polícia Civil ingressou na residência de Gabriel, 22 anos, sendo apreendidos, no interior de seu imóvel, 15 g de maconha, que, de acordo com Gabriel, seriam destinados a uso próprio. Após denúncia pela prática do crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06, em razão de anterior condenação definitiva pela prática do mesmo delito, o que impossibilitaria a aplicação de institutos despenalizadores, foi aplicada a Gabriel a sanção de cumprimento de 10 meses de prestação de serviços à comunidade.
Intimado da condenação e insatisfeito, Gabriel procura um advogado para consulta técnica, esclarecendo não ter interesse em cumprir a medida aplicada de prestação de serviços à comunidade.
Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado de Gabriel, esclareça os itens a seguir.
A) Qual o argumento de direito processual a ser apresentado em sede de recurso para questionar a apreensão das drogas na residência de Gabriel? Justifique. (Valor: 0,60)
B) Em caso de descumprimento, por Gabriel, da medida de prestação de serviços à comunidade imposta na sentença condenatória pela prática do crime do Art. 28 da Lei nº 11.343/06, poderá esta ser convertida em pena privativa de liberdade? Justifique. (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
A) O argumento de direito processual a ser apresentado em sede de recurso é que o mandado de busca e apreensão que justificou a realização de diligência na residência de Gabriel é inválido, tendo em vista que genérico. O mandado de busca e apreensão em determinada residência, por ser uma restrição aos direitos fundamentais da inviolabilidade de domicílio, trazido pelo Art. 5º, inciso XI, da CRFB/88, e privacidade deve ser determinado e amparado em fundadas razões no envolvimento com ilícito. No caso, o mandado foi genérico, sem indicar o endereço exato onde deveria ser cumprido o mesmo, apesar de as residências do condomínio serem separadas e identificadas. Por essas mesmas razões, houve violação, ainda, da previsão do Art. 243, inciso I, do CPP, que diz que no mandado deve ser indicada o mais precisamente possível a casa onde será realizada a diligência.
B) Ainda que diante do descumprimento da medida de prestação de serviços à comunidade, não poderia ser convertida esta em pena privativa de liberdade. Desde a Lei nº 11.343/06, o crime de posse de material entorpecente para consumo próprio deixou de ser punido com pena privativa de liberdade, apesar de prevalecer o entendimento de que a conduta não deixou de ser considerada crime. De acordo com o Art. 28, inciso II, da Lei nº 11.343/06, uma das sanções que pode ser imposta em caso de condenação é a prestação de serviços à comunidade, podendo esta ser fixada pelo prazo de 10 meses em razão da reincidência. Em que pese a prestação de serviços à comunidade ser pena restritiva de direitos de acordo com o Código Penal, o que, em tese, admitiria a conversão em pena privativa de liberdade diante de descumprimento, o tratamento trazido pela Lei nº 11.343/06 é peculiar. Estabelece o Art. 28, § 6º, da Lei nº 11.343/06 que, em caso de descumprimento da medida imposta em sentença, em busca de sua execução, pode ser aplicada multa ou admoestação verbal, permanecendo, porém, a vedação na imposição de sanção penal privativa de liberdade, tendo em vista que a prestação de serviços à comunidade não foi aplicada como pena substitutiva da privativa de liberdade como ocorre no Código Penal.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. O argumento é que o mandado de busca e apreensão não era válido, tendo em vista que genérico OU que foi expedido mandado de busca e apreensão sem indicação de um endereço específico onde a diligência deveria ser realizada (0,50), desrespeitando o Art. 243, inciso I, do CPP (0,10). |
0,00/0,50/0,60 |
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B. A medida de prestação de serviços à comunidade não poderá ser substituída por privativa de liberdade, tendo em vista que o crime do Art. 28 da Lei 11.343/06 não admite aplicação de pena privativa de liberdade OU tendo em vista que a Lei nº 11.343/06 somente admite, em caso de descumprimento, aplicação de admoestação verbal ou multa (0,55), nos termos do Art. 28, § 6º, da Lei nº 11.343/06 (0,10). |
0,00/0,55/0,65 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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