XXIII Exame de Ordem (2017.2) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Constitucional com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Edson, idoso aposentado por invalidez pelo regime geral de previdência social, recebe um salário mínimo por mês. Durante mais de três décadas, esteve exposto a agentes nocivos à saúde, foi acometido por doença que exige o uso contínuo de medicamento controlado, cuja ministração fora da forma exigida pode colocar em risco a sua vida.
Em razão de sua situação pessoal, todo dia 5 comparece ao posto de saúde existente na localidade em que reside, retirando a quantidade necessária do medicamento para os próximos trinta dias. No último dia 5, foi informado, pelo Diretor do referido posto, que a central de distribuição não entregara o medicamento, já que o Município, em razão da crise financeira, não pagava os fornecedores havia cerca de seis meses.
Inconformado com a informação recebida, Edson formulou, logo no dia seguinte, requerimento endereçado ao Secretário Municipal de Saúde, autoridade responsável pela administração das dotações orçamentárias destinadas à área de saúde e pela aquisição dos medicamentos encaminhados à central de distribuição, órgão por ele dirigido. Na ocasião, esclareceu que a ausência do medicamento poderia colocar em risco sua própria vida.
Em resposta escrita, o Secretário reconheceu que Edson tinha necessidade do medicamento, o que fora documentado pelos médicos do posto de saúde, e informou que estavam sendo adotadas as providências necessárias à solução da questão, mas que tal somente ocorreria dali a 160 (cento e sessenta) dias, quando o governador do Estado prometera repassar receitas a serem aplicadas à saúde municipal. Nesse meio-tempo, sugeriu que Edson procurasse o serviço de emergência sempre que o seu estado de saúde apresentasse alguma piora.
Edson, de posse de toda a prova documental que por si só basta para demonstrar os fatos narrados, em especial a resposta do Secretário Municipal de Saúde, procura você, uma semana depois, para contratar seus serviços como advogado(a), solicitando o ajuizamento da medida judicial que ofereça resultados mais céleres, sem necessidade de longa instrução probatória, para que consiga obter o medicamento de que necessita.
Levando em consideração as informações expostas, ciente da desnecessidade da dilação probatória, elabore a medida judicial adequada, com todos os fundamentos jurídicos que conferem sustentação ao direito de Edson. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
A peça adequada nessa situação é a Petição Inicial de Mandado de Segurança. A petição deve ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X, já que os dados constantes do enunciado não permitem identificar a organização judiciária do local.
O examinando deve indicar, na qualificação das partes, o impetrante Edson e, como autoridade coatora, o Secretário Municipal de Saúde. A legitimidade ativa de Edson decorre do fato de necessitar do medicamento para preservar sua saúde, sendo titular do direito que postula. A legitimidade passiva do Secretário, por sua vez, é justificada pelo fato de ser o responsável pela aquisição dos medicamentos e de dirigir a central de distribuição.
O examinando deve indicar, no mérito, que a saúde é direito de todos e dever do Poder Público, nos termos do Art. 196, caput, da CRFB/88 e também do art. 6º. Acresça-se que o serviço de saúde oferecido pelo Município deve assegurar o “atendimento integral”, conforme prevê o Art. 198, inciso II, da CRFB/88, o que inclui o fornecimento de medicamentos. Há aplicação imediata das normas sobre direitos fundamentais consoante art. 5º. § 1º da CRFB. Em razão das características pessoais de Edson, como a ausência do medicamento pode colocar em risco a sua vida, é evidente a sua exigibilidade como forma de materializar a dignidade humana, contemplada no Art. 1º, inciso III, da CRFB/88. Portanto, deve ser assegurada a efetividade do direito social à saúde. Essa base normativa justifica a escolha do instrumento processual (MS) previsto no Art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 e/ou no Art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09. Há direito líquido e certo lastreado em prova pré-constituída, já que o próprio Secretário de Saúde reconheceu que Edson necessita do medicamento, bem como que o seu fornecimento está suspenso.
O examinando deve sustentar que, além do fundamento relevante do direito de Edson, há o risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, já que Edson corre risco de morte.
A peça deve conter os pedidos de
(i) concessão da medida liminar, para que a autoridade coatora reestabeleça o fornecimento do medicamento de que Edson necessita; e, ao final,
(ii) procedência do pedido, com confirmação da concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar.
O examinando deve ainda se qualificar como advogado e atribuir valor à causa.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A peça adequada nesta situação é a Petição Inicial de Mandado de Segurança. |
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Endereçamento: A petição deve ser endereçada ao Juízo Cível da Comarca X ou ao Juízo de Fazenda Pública da Comarca X (0,10). |
0,00/0,10 |
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Impetrante: Edson (0,10). |
0,00/0,10 |
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Autoridade coatora: Secretário Municipal de Saúde (0,10). |
0,00/0,10 |
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Legitimidade ativa de Edson: decorre do fato de necessitar do medicamento para preservar sua saúde, sendo titular do direito que postula (0,20). |
0,00/0,20 |
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Legitimidade passiva do Secretário: é justificada pelo fato de ser o responsável pela aquisição dos medicamentos e de dirigir a central de distribuição (0,20). |
0,00/0,20 |
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Fundamentos de mérito: 1 - A saúde é direito de todos e dever do Poder Público (0,50), nos termos do Art. 6º OU Art. 196, caput, ambos da CRFB/88 (0,10); |
0,00/0,50/0,60 |
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2 - O serviço de saúde oferecido pelo Município deve assegurar o “atendimento integral” (0,50), conforme prevê o Art. 198, inciso II, da CRFB/88 (0,10), o que inclui o fornecimento de medicamentos (0,10); |
0,00/0,10/0,50/0,60/0,70 |
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3 - A ausência do medicamento pode colocar em risco a vida de Edson, o que afronta a dignidade humana (0,50),contemplada no Art. 1º, inciso III, OU Art. 5º, caput, ambos da CRFB/88 (0,10); |
0,00/0,50/0,60 |
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4 - Deve ser assegurada a efetividade do direito social à saúde (0,30), conforme Art. 5º, § 1º, da CRFB (0,10); |
0,00/0,30/0,40 |
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5 - Os fundamentos constitucionais do direito à saúde justificam a escolha do MS (0,10),previsto no Art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88 OU no Art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/09 (0,10); |
0,00/0,10/0,20 |
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6 - Há prova pré-constituída, já que o próprio Secretário de Saúde reconheceu que Edson necessita do medicamento (0,20) e de que o seu fornecimento fora suspenso (0,20). |
0,00/0,20/0,40 |
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Fundamentos da liminar: A relevância da fundamentação está expressa nos argumentos de mérito (0,40); |
0,00/0,40 |
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Há risco de ineficácia da medida final se a liminar não for deferida, tendo em vista a urgência da situação, pois Edson corre risco de morte (0,40); |
0,00/0,40 |
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Pedidos: Concessão da medida liminar, para que a autoridade coatora reestabeleça o fornecimento do medicamento de que Edson necessita (0,20); Ao final, procedência do pedido, com confirmação da concessão da ordem, atribuindo-se caráter definitivo à tutela liminar (0,20). |
0,00/0,20/0,40 |
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Valor da causa (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento: local, data, assinatura e OAB (0,10). |
0,00/0,10 |
"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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