XXII Exame de Ordem (2017.1) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 2 da prova da OAB 2ª fase de Direito Constitucional com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Roberto, servidor público estadual, após se aposentar, surpreende-se com o corte do auxílio-alimentação que recebia quando em atividade. Indignado, requer à Administração que o referido benefício seja reinserido, já que o direito à alimentação integra o conceito de mínimo existencial. Todavia, ao negar o pedido, a Administração, alegando crise orçamentária, informa que esse direito, embora constitucionalmente previsto, é sempre hierarquicamente inferior aos demais direitos estabelecidos no rol de direitos fundamentais sociais, não tendo o Estado, portanto, o dever de contemplá-lo.
Inconformado com a resposta, Roberto procura um(a) advogado(a) para que esclareça os itens a seguir.
A) Diante do que informa o sistema jurídico-constitucional brasileiro e das informações acima apresentadas, há elementos jurídicos para reverter judicialmente a decisão administrativa do corte do auxílio-alimentação? (Valor: 0,65)
B) Independentemente da possibilidade ou impossibilidade jurídica do corte do auxílio-alimentação, a questão hierárquico-normativa suscitada pela Administração Pública pode ser considerada um argumento reconhecido pelo sistema jurídico-constitucional brasileiro? (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
A) Não. Segundo a Súmula Vinculante nº 55, editada pelo Supremo Tribunal Federal, “o direito ao auxílioalimentação não se estende aos servidores inativos.” Neste sentido, não se desviou do ordenamento jurídicoconstitucional a Administração Pública estadual ao deixar de conceder o auxílio-alimentação a Roberto quando passou à inatividade. É o que se extrai do Art. 103-A, quando afirma que a súmula vinculante, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
B) Não. Está consagrada a teoria de que não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada apenas à luz do caso concreto. Dessa forma, conclui-se que os direitos fundamentais, incluindo os sociais, não possuem escala hierárquica prévia, inexistindo prevalência inata de específicos direitos fundamentais sociais sobre o direito à alimentação e vice-versa. De toda forma, o princípio da harmonização (ou concordância prática) consiste em uma recomendação para que o intérprete, deparando-se com situação de concorrência de direitos, adote uma solução que otimize a realização de todos eles (no caso, o direito à alimentação) e, ao mesmo tempo, não acarrete a negação de nenhum deles.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. Não. A Administração Pública estadual não se desviou do ordenamento jurídico-constitucional ao deixar de conceder o auxílio-alimentação a Roberto quando passou à inatividade, porque o direito ao auxílioalimentação não se estende aos servidores inativos OU em razão do efeito vinculante da SV 55/STF (0,65). |
0,00/0,65 |
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B. Não. Porque não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada apenas à luz do caso concreto OUos direitos fundamentais não possuem escala hierárquica prévia, inexistindo prevalência inata de específicos direitos fundamentais sociais sobre o direito à alimentação (0,60). |
0,00/0,60 |
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