XXII Exame de Ordem (2017.1) Gabarito definitivo - Situação-Problema da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Caio era empregado da pessoa jurídica X há mais de 10 anos. No entanto, seu chefe o demitiu de forma vexatória, diante de outros empregados, sem o devido pagamento das verbas trabalhistas. Inconformado, Caio ajuizou medida judicial visando à cobrança de verbas trabalhistas e, ainda, danos morais. A decisão transitada em julgado deu provimento aos pedidos de Caio, condenando a pessoa jurídica X ao pagamento de valores a título de (i) férias proporcionais não gozadas e respectivo terço constitucional e, ainda, (ii) danos morais. Os valores foram efetivamente pagos a Caio em 2015.
Em junho de 2016, a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal visando à cobrança de Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – IRPF incidente sobre as férias proporcionais não gozadas, o respectivo terço constitucional e os danos morais. No entanto, a Certidão de Dívida Ativa que ampara a execução fiscal deixou de indicar a quantia a ser executada.
A ação executiva foi distribuída à 3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária de M, do Estado E.
Caio foi citado na execução e há 10 (dez) dias foi intimado da penhora de seu único imóvel, local onde reside com sua família.
Diante do exposto, redija, como advogado(a) de Caio, a peça prático-profissional pertinente para a defesa dos interesses de seu cliente, indicando o prazo, seus requisitos e os seus fundamentos, nos termos da legislação vigente. (Valor: 5,00)
Considere que a peça processual a ser elaborada tem a garantia do juízo como requisito indispensável para sua admissibilidade.
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
O examinando deverá opor embargos à execução, que consubstanciam defesa a ser apresentada em face de execução fiscal, prevista na Lei nº 6.830/80 (LEF). Em seu Art. 16, § 1º, a Lei determina que os embargos não serão admissíveis antes de garantida a execução. Considerando que o enunciado menciona que a peça a ser elaborada tem a garantia do juízo como requisito indispensável para sua admissibilidade, estão afastadas as hipóteses de exceção de pré-executividade, mandado de segurança e ações de rito ordinário
(anulatória/declaratória).
Os embargos devem ser endereçados ao Juízo da causa (3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária de M, do Estado E).
O embargante é Caio e a embargada é a Fazenda Nacional/União.
No mérito, o examinando deverá demonstrar que não incide imposto sobre a renda sobre os valores recebidos à título de férias proporcionais não gozadas e respectivo terço constitucional, uma vez que têm caráter indenizatório, conforme Súmula 386 do Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, deve o examinando afirmar que sobre os danos morais não há incidência de IRPF, pois eles também têm natureza jurídica de indenização, que têm como objetivo reparar a vítima do sofrimento causado pela lesão, conforme a Súmula 498 do STJ.
O examinando deve também indicar que há nulidade de inscrição do crédito tributário, conforme Art. 203, do CTN, uma vez que na certidão de dívida ativa não consta a quantia devida, na forma do Art. 202, inciso II, do CTN, e/ou Art. 2º, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.830/80.
Por fim, deve o examinando indicar que o único imóvel de Caio, utilizado para a sua residência e de sua família, é impenhorável, nos termos do Art. 1º da Lei nº 8.009/90.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento dos Embargos à Execução: Juízo da causa: 3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção Judiciária de M, Estado E (0,10). |
0,00/0,10 |
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Partes: Embargante: Caio (0,10) e Embargada: União OU Fazenda Nacional (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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Tempestividade: Prazo para oposição: 30 dias, a partir da intimação da penhora (0,20), na forma do Art. 16, inciso III, da Lei nº 6.830/80 (0,10). |
0,00/0,20/0,30 |
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Fundamentos: |
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A - Não incidência de IRPF sobre férias proporcionais não gozadas e respectivo terço constitucional em razão da sua natureza indenizatória (0,60), conforme o Art. 43 do CTN OU a Súmula 386/STJ (0,10). |
0,00/0,60/0,70 |
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B - Não incidência de IRPF sobre valores pagos a título de danos morais em razão da sua natureza indenizatória (0,60), conforme o Art. 43 do CTN OU a Súmula 498/STJ (0,10). |
0,00/0,60/0,70 |
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C - Impenhorabilidade do único imóvel, residência de sua família (0,60), conforme o Art. 1º da Lei nº 8.009/90 (0,10). |
0,00/0,60/0,70 |
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D - Nulidade da inscrição em dívida ativa uma vez que na CDA não consta a quantia devida (0,60), conforme o Art. 202, inciso II, do CTN OU Art. 2º, § 5º, inciso II, da Lei nº 6.830/80 (LEF) (0,10) E o Art. 203 do CTN (0,10). |
0,00/0,60/0,70/0,80 |
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Pedidos: |
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A - Procedência dos Embargos, com a consequente extinção da Execução Fiscal (0,40) e o levantamento da penhora que recai sobre o bem de família (0,30) |
0,00/0,30/0,40/0,70 |
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B - Condenação ao pagamento de honorários (0,20) |
0,00/0,20 |
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C - Opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação (0,20) (Art. 319, inciso VII, do CPC/15) (0,10), OU menção à possibilidade de dispensa de tal audiência por se tratar de direito que não admite autocomposição (0,20). (Art. 334, § 4º, inciso II, do CPC/15) (0,10). |
0,00/0,20/0,30 |
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Indicação do valor da causa (0,10). |
0,00/0,10 |
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Manifestação/protesto pela oportuna produção de provas (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento da Peça (Data, Local, Advogado, OAB...) (0,10). |
0,00/0,10 |
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