XXI Exame de Ordem (2016.3) - Situação-Problema - Questão 3 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Mário foi surpreendido por uma pessoa que, mediante ameaça verbal de morte, subtraiu seu celular. No dia seguinte, quando passava pelo mesmo local, avistou Paulo e o reconheceu como sendo a pessoa que o roubara no dia anterior. Levado para a delegacia, Paulo admitiu ter subtraído o celular de Mário mediante grave ameaça, mas alegou que estava em estado de necessidade. O celular não foi recuperado e Paulo foi liberado em razão da ausência da situação de flagrante. Oferecida a denúncia pela prática do delito de roubo, Paulo foi pessoalmente citado e manifestou interesse em ser assistido pela Defensoria Pública.
No curso da instrução, a vítima, única testemunha arrolada pelo Ministério Público, não foi localizada, assim como Paulo nunca compareceu em juízo, sendo decretada sua revelia. A pretensão punitiva foi acolhida nos termos do pedido inicial, tendo o juiz fundamentado seu convencimento no que foi dito pelo lesado e pelo acusado na fase extrajudicial, aumentando a pena-base pelo fato de o agente ter ameaçado de morte o ofendido e deixando de reconhecer a atenuante da confissão espontânea porque qualificada.
Considerando apenas as informações narradas, responda, na condição de advogado(a) de Paulo, aos itens a seguir.
A) Qual a tese jurídica a ser apresentada nas razões de apelação de modo a buscar a absolvição de Paulo? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Quais as teses jurídicas a serem apresentadas em sede de apelação de modo a buscar a redução da pena aplicada, caso mantida a condenação? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
A) A tese jurídica a ser apresentada pela defesa de Paulo para garantir sua absolvição é de insuficiência probatória, já que o magistrado não pode fundamentar sua decisão exclusivamente com base em elementos informativos, nos termos do Art. 155 do Código de Processo Penal. Claramente o magistrado considerou apenas os elementos informativos produzidos em sede policial, que não foram submetidos ao princípio do contraditório. O conceito de prova exige o respeito a esse princípio. Os elementos informativos somente podem embasar um decreto condenatório se confirmados por provas produzidas sob o crivo do contraditório. Ademais, não estamos diante de nenhuma das exceções trazidas pelo Art. 155, in fine, do CPP. Considerando que a decisão do magistrado baseou-se exclusivamente nas palavras da vítima em sede policial e na confissão do acusado na delegacia, não havendo provas produzidas em juízo, a condenação foi indevida.
B) Em busca da redução da pena aplicada, deveria o(a) advogado(a) de Paulo defender que o aumento da pena-base em razão da ameaça de morte empregada representa violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista que a grave ameaça constitui elementar do tipo de roubo, e que deveria ser reconhecida a atenuante da confissão, pois, ainda que qualificada, escorou o decreto condenatório do magistrado, nos termos da Enunciado 545 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo, de maneira tranquila, que a confissão qualificada, ou seja, aquela que apresenta causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, apesar de o agente confessar os fatos, é suficiente para o reconhecimento da atenuante.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. Insuficiência probatória (0,20), tendo em vista que o magistrado baseou sua decisão exclusivamente em elementos informativos, o que é vedado pelo ordenamento jurídico (0,35), nos termos do Art. 155 do CPP OU Art. 5º, LV, da CRFB/88 (0,10) |
0,00/0,20/0,30/0,35/0,45/0,55/0,65 |
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B. O aumento da pena base em razão da ameaça de morte configura bis in idem OU que a grave ameaça é elementar do tipo (0,30) e deveria ser reconhecida a atenuante da confissão, já que, embora qualificada, escorou o decreto condenatório (0,20), nos termos da Súmula 545/STJ (0,10) |
0,00/0,20/0,30/0,40/0,50/0,60 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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