XXI Exame de Ordem (2016.3) - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Gabriela, nascida em 28/04/1990, terminou relacionamento amoroso com Patrick, não mais suportando as agressões físicas sofridas, sendo expulsa do imóvel em que residia com o companheiro em comunidade carente na cidade de Fortaleza, Ceará, juntamente com o filho do casal de apenas 02 anos. Sem ter familiares no Estado e nem outros conhecidos, passou a pernoitar com o filho em igrejas e outros locais de acesso público, alimentandose a partir de ajudas recebidas de desconhecidos. Nessa época, Gabriela fez amizade com Maria, outra mulher em situação de rua que frequentava os mesmos espaços que ela.
No dia 24 de dezembro de 2010, não mais aguentando a situação e vendo o filho chorar e ficar doente em razão da ausência de alimentação, após não conseguir emprego ou ajuda, Gabriela decidiu ingressar em um grande supermercado da região, onde escondeu na roupa dois pacotes de macarrão, cujo valor totalizava R$18,00 (dezoito reais). Ocorre que a conduta de Gabriela foi percebida pelo fiscal de segurança, que a abordou no momento em que ela deixava o estabelecimento comercial sem pagar pelos bens, e apreendeu os dois produtos escondidos.
Em sede policial, Gabriela confirmou os fatos, reiterando a ausência de recursos financeiros e a situação de fome e risco físico de seu filho. Juntado à Folha de Antecedentes Criminais sem outras anotações, o laudo de avaliação dos bens subtraídos confirmando o valor, e ouvidos os envolvidos, inclusive o fiscal de segurança e o gerente do supermercado, o auto de prisão em flagrante e o inquérito policial foram encaminhados ao Ministério Público, que ofereceu denúncia em face de Gabriela pela prática do crime do Art. 155, caput, c/c Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, além de ter opinado pela liberdade da acusada.
O magistrado em atuação perante o juízo competente, no dia 18 de janeiro de 2011, recebeu a denúncia oferecida pelo Ministério Público, concedeu liberdade provisória à acusada, deixando de converter o flagrante em preventiva, e determinou que fosse realizada a citação da denunciada. Contudo, foi concedida a liberdade para Gabriela antes de sua citação e, como ela não tinha endereço fixo, não foi localizada para ser citada.
No ano de 2015, Gabriela consegue um emprego e fica em melhores condições. Em razão disso, procura um advogado, esclarecendo que nada sabe sobre o prosseguimento da ação penal a que respondia. Disse, ainda, que Maria, hoje residente na rua X, na época dos fatos também era moradora de rua e tinha conhecimento de suas dificuldades. Diante disso, em 16 de março de 2015, segunda-feira, sendo terça-feira dia útil em todo o país, Gabriela e o advogado compareceram ao cartório, onde são informados que o processo estava em seu regular prosseguimento desde 2011, sem qualquer suspensão, esperando a localização de Gabriela para citação. Naquele mesmo momento, Gabriela foi citada, assim como intimada, junto ao seu advogado, para apresentação da medida cabível. Cabe destacar que a ré, acompanhada de seu patrono, já manifestou desinteresse em aceitar a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público.
Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade de advogado(a) de Gabriela, a peça jurídica cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo. (Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
Considerando a situação narrada, o(a) examinando(a) deve apresentar Resposta à Acusação, com fundamento no Art. 396-A E/OU Art. 396, ambos do Código de Processo Penal, em busca de evitar o prosseguimento do processo em desfavor de Gabriela.
A peça deveria ser encaminhada para uma das Varas Criminais da Comarca de Fortaleza, Ceará, local onde foi praticado o último ato de execução.
Diante das informações constantes do enunciado, caberia ao advogado da denunciada pleitear a absolvição sumária de sua cliente, tendo em vista que o fato evidentemente não constitui infração penal, que há causa manifesta de exclusão da ilicitude e causa de extinção da punibilidade.
Em um primeiro momento, é possível perceber a existência de causa de extinção da punibilidade, qual seja, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal. Isso porque os fatos ocorreram em 24 de dezembro de 2010, ocasião em que Gabriela tinha apenas 20 anos, já que nascida em 28 de abril de 1990. Nos termos do Art. 115 do Código Penal, o prazo prescricional do menor de 21 anos na data dos fatos deverá ser computado pela metade, sendo tal disposição aplicável ao caso concreto.
Foi imputada a Gabriela a prática do crime de furto simples em sua modalidade tentada. A pena máxima em abstrato prevista para o delito imputado é de 04 anos (com a causa de diminuição, seria de 02 anos e 08 meses de reclusão); logo, o prazo prescricional de 08 anos, previsto no Art. 109, inciso IV, do Código Penal, cairá para 04 anos na hipótese. Desde a data do último marco interruptivo do prazo prescricional, qual seja, o recebimento da denúncia em 18 de janeiro de 2011, já se passaram mais de 04 anos, de modo que se impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com a consequente extinção da punibilidade, com fulcro no Art. 107, inciso IV, do Código Penal. Menciona-se que o Código de Processo Penal trata a causa de extinção da punibilidade como hipótese de absolvição sumária, nos termos do Art. 397, inciso IV, do CPP.
Ademais, deveria o(a) advogado(a) alegar que o fato narrado evidentemente não constitui crime, porque adequado ao caso o reconhecimento da atipicidade material da conduta pela aplicação do princípio da insignificância.
A jurisprudência e a doutrina pátrias, de maneira absolutamente majoritárias, reconhecem que a tipicidade é formada por um caráter formal e por um caráter material. A tipicidade formal é adequadação da conduta praticada àquela prevista no tipo. No caso, Gabriela subtraiu coisa alheia móvel; logo, sua conduta é formalmente típica. Já a tipicidade material seria a significativa lesão ao bem jurídico protegido pela norma. Nesse contexto, as lesões ínfimas, insignificantes, não seriam suficientes para atingir o bem jurídico protegido e, com base no princípio da lesividade, tais condutas sequer seriam materialmente típicas. Como conclusão, a aplicação do princípio da bagatela leva ao reconhecimento da atipicidade da conduta.
Gabriela subtraiu dois pacotes de macarrão que totalizavam R$ 18,00 (dezoito reais). O valor subtraído por Gabriela permite a aplicação do princípio da bagatela, afastando a tipicidade material da conduta e justificando sua absolvição sumária com base no Art. 397, inciso III, do CPP. Cabe mencionar as circunstâncias do caso: poderia Gabriela subtrair mais bens; o valor era ínfimo para um grande supermercado da cidade; e a autora nunca praticara tais fatos anteriormente.
Se isso não fosse suficiente, ainda deveria o advogado destacar a existência de manifesta causa de exclusão de ilicitude, qual seja, o estado de necessidade. Prevê o Art. 24 do Código Penal que atua em estado de necessidade aquele que pratica fato descrito como crime para salvar de perigo atual, que não causou por sua conduta, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício não era razoável exigir naquelas circunstâncias. Claramente, Gabriela estava com seu direito e de seu filho em situação de risco atual e concreto, em especial porque a criança estava ficando doente em razão da ausência de alimentação. Ademais, a situação de perigo não fora por ela criada, já que expulsa do imóvel por seu ex-companheiro que lhe agredia, além de não conseguir emprego ou ajuda financeira de outras pessoas. Por fim, não era razoável exigir que Gabriela sacrificasse a integridade física de seu filho em detrimento de lesão de ínfimo valor para grande supermercado da região.
Assim, diante do estado de necessidade, deve ser formulado pedido de absolvição sumária com fundamento no Art. 397, inciso I, do CPP. Após os pedidos, deve o(a) examinando(a) apresentar rol de testemunhas, indicando Maria para o caso de não acolhimento do requerimento de absolvição sumária.
O prazo para elaboração da peça processual, nos termos do Art. 396 do CPP, é de 10 dias, sendo que a citação/intimação da ré e de seu advogado ocorreu em 16 de março de 2015, iniciando-se o prazo em 17 de março de 2015 e terminando em 26 de março de 2015.
A petição deverá ter indicação de local, data, assinatura e número de inscrição na OAB.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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RESPOSTA À ACUSAÇÃO |
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1. Endereçamento: Vara Criminal da Comarca de Fortaleza, Ceará (0,10) |
0,00/0,10 |
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2. Fundamento legal: Art. 396-A OU Art. 396, ambos do Código de Processo Penal (0,10) |
0,00/0,10 |
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Teses jurídicas de direito processual e material: 3. Reconhecimento da causa de extinção da punibilidade (0,25), em razão da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal (0,30). Citação do art. 107, IV, do CP (0,10) |
0,00/0,25/0,30/ 0,35/0,40/0,55/0,65 |
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3.1. Prescrição em razão de entre a data do recebimento da denúncia e a manifestação do advogado ter sido ultrapassado o prazo prescricional de 04 anos (0,20), já que Gabriela era menor de 21 anos na data dos fatos, devendo o prazo ser computado pela metade (0,15). Citação do art. 109, IV E do art. 115 do CP (0,10) |
0,00/0,15/0,20/0,25/ 0,30/0,35/0,45 |
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4. Arguição de que a conduta narrada evidentemente não constituir crime em razão da atipicidade (0,40), diante da aplicaçãodo princípio da bagatela/insignificância (0,80) |
0,00/0,40/0,80/1,20 |
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5. Arguição da existência de manifesta causa de exclusão da ilicitude (0,40), poisGabriela agiu em estado de necessidade diante da situação de fome e risco para a saúde de seu filho (0,70), nos termos do Art. 24 do Código Penal (0,10). |
0,00/0,40/0,50/0,70/ 0,80/1,10/1,20 |
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Pedidos: 6. Absolvição Sumária (0,50), com fundamento no Art. 397, inciso I, (0,10), no Art. 397, inciso III, (0,10) e no Art. 397, inciso IV, todos do CPP (0,10). |
0,00/0,50/0,60/ 0,70/0,80 |
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7. Rol de testemunhas (0,30) |
0,00/0,30 |
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Fechamento 8. Prazo: 26 de março de 2015 (0,10) |
0,00/0,10 |
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9. Local, data, advogado(a) e OAB (0,10) |
0,00/0,10 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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