Direito Penal

XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2016.2) (Reaplicação Porto Velho/RO)
FGV - Prova aplicada em 09/10/2016

Maria, primária e com bons antecedentes, trabalha há vários anos dirigindo uma van de transporte de crianças. Certo dia, após mudar o itinerário sempre observado, resolve fazer compras em um supermercado, onde permaneceu por duas horas, esquecendo de entregar uma das crianças de 03 anos na residência da mesma. Ao retornar ao veículo, encontra a criança desfalecida e, desesperada, leva-a ao hospital, não conseguindo, porém, evitar o óbito. Acabou denunciada e condenada pela prática do injusto do Art. 133, § 2º, do Código Pen al (abandono de incapaz com resultado morte) à pena de 04 anos de reclusão em regime aberto. 

Apesar de ter respondido ao processo em liberdade, não foi permitido à Maria apelar em liberdade, fundamentando o juiz a ordem de prisão na grande comoção social que o fato causou. A família dispensou  o advogado anterior e o(a) procurou para que assumisse a defesa de Maria.

Considerando apenas as informações narradas na situação hipotética, responda aos itens a seguir.

A)                 Qual a tese de direito material a ser alegada em eventual recurso defensivo para evitar a punição d e Maria pelo crime pelo qual foi denunciada? Justifique. (Valor: 0,65)  

B)                 Qual a medida que deve ser adotada na busca da liberdade imediata de Maria e com qual fundamento? Justifique. (Valor: 0,60)  

Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

A)                 Deveria o advogado buscar a absolvição de Maria pelo fato de não ter praticado dolosamente o abandono de incapaz ou, ao menos, a desclassificação para homicídio culposo. O crime de abandono de incapaz somente pode ser praticado de forma dolosa, não admitindo a responsabilização criminal do agente a título de culpa. Na hipótese, de acordo com o texto apresentado, Maria não teve a intenção de abandonar a criança no veículo, tendo, de forma negligente, a esquecido no interior do carro. Dessa forma, não há como ser mantida a condenação pelo crime de abandono de incapaz. O Art. 133, § 2º, do Código Penal, apesar de ser aplicável quando o resultado morte decorrer de culpa, exige que haja dolo na conduta antecedente, qual seja, abandono de incapaz, o que não ocorreu na presente hipótese. 

B)                 Para garantir a liberdade imediata de Maria, o advogado deveria impetrar habeas corpus visando restabelecer a liberdade da ré até o trânsito em julgado da sentença condenatória. A regra geral, que obviamente admite exceções, é a de que o acusado deve apelar na mesma condição em que se encontrava no curso da instrução. Estando solto, apela solto; estando preso e sendo condenado em primeira instância, em especial à pena em regime de cumprimento fechado, poderá ser mantida a prisão. No caso concreto deveria ser combatida a decisão que decreta a prisão preventiva de Maria. Alguns argumentos poderiam ser apresentados pelo examinando. Primeiramente, poderia ele alegar que não houve circunstância fática nova a justificar a decretação da prisão preventiva, que é medida cautelar e não antecipação do cumprimento da pena. Da mesma forma, poderia esclarecer que a motivação pela comoção social é insuficiente, pois não confunde com o risco para a ordem pública, ademais, de acordo com jurisprudência firme dos Tribunais Superiores, comoção social não enseja prisão cautelar. A sentença condenatória não inovou a situação de modo a justificar a alteração do status libertatis. Por fim, poderia o examinando alegar que Maria foi condenada a 04 anos de reclusão, em regime inicial aberto. A imposição de prisão preventiva, que é medida cautelar, acabaria sendo mais gravosa do que a medida final aplicada, o que violaria o princípio da homogeneidade. 

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