OAB 2ª Fase - Direito do Trabalho - IV Exame de Ordem Unificado (2011.1) - Peça Profissional

Direito do Trabalho

IV Exame de Ordem Unificado (2011.1)
FGV - Prova aplicada em 21/08/2011

Peça Profissional

Anderson Silva, assistido por advogado não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou reclamação trabalhista, pelo rito ordinário, em face da empresa Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (RT nº 0055.2010.5.01.0085), em 10/01/2011, afirmando que foi admitido em 03/03/2002, na função de divulgador de produtos, para exercício de trabalho externo, com registro na CTPS dessa condição, e salário mensal fixo de R$ 3.000,00 (três mil reais). Alegou que prestava serviços de segunda-feira a sábado, das 9h às 20h, com intervalo para alimentação de 01 (uma) hora diária, não sendo submetido a controle de jornada de trabalho, e que foi dispensado sem justa causa em 18/10/2010, na vigência da garantia provisória de emprego prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71, já que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da ré. Afirmou que não lhe foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e que não gozou as férias referentes ao período aquisitivo 2007/2008, admitindo, porém, que se afastou, nesse mesmo período, por 07 (sete) meses, com percepção de auxílio-doença. Aduziu, ainda, que foi contratado pela ré, em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, para exercício de função idêntica, na mesma localidade, mas com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, em ofensa ao artigo 461, caput, da CLT. Por fim, ressaltou que o deslocamento de sua residência para o local de trabalho e vice-versa era realizado em transporte coletivo fretado pela ré, não tendo recebido vale-transporte durante todo o período do contrato de trabalho.

Diante do acima exposto, postulou: a) a sua reintegração no emprego, ou pagamento de indenização substitutiva, em face da estabilidade provisória prevista no artigo 55 da Lei 5.674/71; b) o pagamento de 02 (duas) horas extraordinárias diárias, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); c) o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2007/2008, acrescidas do terço constitucional, nos termos do artigo 137 da CLT; d) o pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma apontado e dos reflexos no aviso prévio, férias integrais e proporcionais, décimos terceiros salários integrais e proporcionais, FGTS e indenização compensatória de 40% (quarenta por cento); e) o pagamento dos valores correspondentes aos vales-transportes não fornecidos durante todo o período contratual; e f) o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008.

Considerando que a reclamação trabalhista foi distribuída à 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro – RJ, redija, na condição de advogado contratado pela empresa, a peça processual adequada, a fim de atender aos interesses de seu cliente.

(Valor: 5,0 - Foram disponibilizadas 150 linhas para resposta)

Resposta FGV

Para ver a resposta da FGV, role a tela mais um pouco...

Padrão de Resposta / Espelho de Correção

Contestação

1) Estrutura inicial

O examinando deve elaborar uma contestação, indicando o fundamento legal (artigo 847 da CLT ou artigo 300 do CPC), com encaminhamento ao Excelentíssimo Senhor Juiz do Trabalho da 85ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, indicação das partes e referência ao número do processo (RT nº 0055.2010.5.01.0085).

2) Preliminar de inépcia da petição inicial

O examinando deve suscitar a preliminar de inépcia da inicial em relação ao pedido de pagamento do décimo terceiro salário. Isso porque o autor afirmou que não foi pago o décimo terceiro salário do ano de 2009 e postulou o pagamento do décimo terceiro salário do ano de 2008. Logo, deve requerer a extinção do processo sem resolução do mérito quanto a este pedido, com fundamento nos artigos 267, inciso I, e 295, inciso I, e parágrafo único, incisos I ou II, do CPC.

ALTERNATIVAMENTE, pode o examinando, tendo considerado a data como erro material contido no enunciado da questão, impugnar o pedido de pagamento de décimo terceiro salário, alegando o seu pagamento ou aduzindo que este não é devido em sua integralidade, mas apenas de forma proporcional, em virtude do período em que o autor esteve afastado, em gozo de benefício previdenciário, quando se encontrava suspenso o contrato de trabalho.

3) Prejudicial de prescrição quinquenal

O examinando deve suscitar a prejudicial de prescrição quinquenal, com fundamento no artigo 7º, inciso XXIX, da CRFB/88 ou artigo 11, inciso I, da CLT, a fim de que sejam consideradas prescritas as parcelas anteriores a 10/01/2006, ou as parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam à data do ajuizamento da ação.

4) Estabilidade e pedido de reintegração ou indenização substitutiva

O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que o artigo 55 da Lei 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de cooperativas, não abrangendo os membros suplentes, nos termos da OJ nº 253 da SDI1 do C. TST.

5) Horas extraordinárias e reflexos

O examinando deve impugnar o pedido, alegando que o autor exercia atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, estando esta condição devidamente anotada em sua CTPS, o que atrai a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT. Logo, indevido o pagamento de horas extraordinárias e reflexos.

6) Férias relativas ao período aquisitivo 2007/2008

O examinando deve impugnar o pedido, afirmando que o autor admitiu que esteve afastado por 07 (sete) meses durante o período aquisitivo com percepção de benefício previdenciário (auxílio-doença), o que implica a perda do direito às férias, nos termos do artigo 133, inciso IV, da CLT.

7) Equiparação salarial

O examinando deve impugnar o pedido, aduzindo que o reclamante não foi contemporâneo do paradigma, uma vez que foi contratado em razão de seu falecimento. Esta ausência de contemporaneidade ou simultaneidade na prestação de serviços entre o equiparando e o paradigma apontado obsta a equiparação salarial. Na verdade, ocorreu a substituição de cargo vago. Deve invocar a Súmula nº 6, item IV, ou a Súmula nº 159, II, ambas do TST.

8) Vales-transportes

O examinando deve impugnar o pedido, alegando que a ré não estaria obrigada a conceder o vale-transporte, já que proporcionava transporte coletivo fretado para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa de seus empregados, nos termos do artigo 4º do Decreto 95.247/87.

9) Requerimentos

O examinando deve requerer o acolhimento da prejudicial de prescrição quinquenal e, no mérito, a improcedência dos pedidos. Também deve protestar por todos os meios de prova admitidos em Direito, notadamente o depoimento pessoal e as provas documentais e testemunhais.

Item	*Pontuaçã*o
1. Estrutura inicial - Encaminhamento adequado (0,25) e correta identificação das partes e do processo (0,25).	0 / 0,25 / 0,5
2. Arguição de inépcia OU 2. Décimo terceiro salário - Pedido de décimo terceiro salário. Indicação do art. 267, I, CPC. Indicação do art. 295, I, CPC. Indicação do art. 295, parágrafo único, I, CPC. OU - Impugnação do pedido de pagamento do décimo terceiro do ano de 2008 (defesa de mérito)	0 / 0,25
3. Prescrição quinquenal - Prescrição das parcelas anteriores a 10/01/2006 OU cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (0,25). - Indicação do art. 7º, XXIX, da CRFB/88 OU art. 11, I, da CLT (0,25).	0 / 0,25 / 0,5
4. Estabilidade e reintegração - Não abrange os membros suplentes (0,5). - Indicação da OJ 253 da SDI-1 do TST (0,25).	0 / 0,25 / 0,5 / 0,75
5. Horas extras e reflexos - Atividade externa incompatível com controle (0,35). - Indicação do art. 62, I, CLT (0,35).	0 / 0,35 / 0,7
6. Férias do período 2007/2008 - Perda do direito em face do afastamento previdenciário (0,35). - Indicação do art. 133, IV, CLT (0,35).	0 / 0,35 / 0,7
7. Equiparação salarial - Ausência de contemporaneidade com o paradigma OU substituição de cargo vago (0,4). - Indicação da Súmula 6, IV, do TST OU Súmula 159, II, do TST (0,2).	0 / 0,2 / 0,4 / 0,6
8. Vales-transportes - Exoneração da obrigação pela concessão de transporte (0,25). - Indicação do art. 4º do Decreto 95.247/87 (0,25).	0 / 0,25 / 0,5
9. Requerimentos - Acolhimento da prescrição (0,25). - Improcedência dos pedidos (0,15). - Protesto pelos meios de prova (0,1).	0 / 0,1 / 0,15 / 0,25 / 0,35 / 0,4 / 0,5