XVII Exame de Ordem (2015.2) - Situação-Problema - Questão 4 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
No interior de uma casa de festas, Paulo estava bebendo whisky com sua namorada Roberta para comemorar um ano de namoro. Em determinado momento, chegou Flávio ao local, ex-namorado de Roberta, indo de imediato cumprimentá-la. Insatisfeito, Paulo foi em direção a Flávio e desferiu três socos em sua cabeça, causando lesões corporais gravíssimas. Paulo foi denunciado pela prática do crime do Art. 129, § 2º, do Código Penal, sendo absolvido em sentença de primeiro grau, entendendo o magistrado que, apesar de Paulo ter ingerido grande quantidade de bebida alcoólica conscientemente, a embriaguez não foi voluntária, logo naquele momento Paulo era inimputável.
Flávio procura você na condição de advogado, esclarece que não houve habilitação como assistente de acusação e informa que o prazo de recurso do Ministério Público se esgotou no dia anterior, tendo o Promotor se mantido inerte.
Considerando a situação hipotética, na condição de advogado de Flávio, responda aos itens a seguir.
A) Qual medida processual deve ser adotada pelo ofendido para superar a decisão do magistrado e em qual prazo? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual argumento de direito material a ser alegado para combater a decisão de primeiro grau? Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas.
A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
A) O ofendido, por intermédio de um advogado, poderia apresentar recurso de apelação, ainda que não tenha se habilitado, em momento anterior, como assistente de acusação. Prevê o Art. 598 do Código de Processo Penal que, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido, ainda que não tenha se habilitado como assistente de acusação, poderá interpor apelação. O prazo será de 15 dias a partir do fim do prazo do Ministério Público. No caso, houve omissão do Ministério Público, então caberá o recurso do ofendido, sendo certo que, diante da sentença absolutória, além da legitimidade existe interesse recursal. Deve ser esclarecido que não basta o examinando afirmar que deveria Flavio habilitar-se como assistente de acusação, caso esta afirmação não venha acompanhada da possibilidade de interposição de recurso de apelação.
B) No mérito, o examinando deveria demonstrar o equívoco da decisão do magistrado. A hipótese narrada indica que a ingestão de bebida alcoólica foi consciente e intencional, ainda que o resultado embriaguez não tenha sido. Contudo, prevê o Art. 28, inciso II, do Código Penal que a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal. Assim, somente a embriaguez completa, decorrente de caso fortuito ou força maior, poderia afastar a culpabilidade, levando a uma absolvição.
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