VI Exame de Ordem (2011.3) - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Lei Municipal, publicada em 1º/6/2010, estabeleceu, entre outras providências relacionadas ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), a majoração da alíquota para os serviços de hospedagem, turismo, viagens e congêneres de 3% para 5%, com vigência a partir de 1º/7/2010.
À vista disso, o Hotel Boa Hospedagem Ltda., que, em junho de 2010, recolhia, a título de ISS, o valor de R$ 30.000,00, com base na contratação dos seus serviços por empresas locais para hospedagem de funcionários, com a majoração da alíquota acima mencionada, incidente sobre a sua atividade econômica, passou a recolher, mensalmente, o valor de R$ 50.000,00. Todavia, as referidas empresas-cliente exigiram – e obtiveram – desconto do valor do aumento do tributo, alegando que seria indevido.
Assim sendo, o contribuinte do ISS se submeteu ao aumento desse imposto durante o período relativo ao mês de agosto a dezembro/2010. Ocorre que, em janeiro de 2011, mediante notícia publicada em jornal de grande circulação, o representante legal dessa empresa teve conhecimento da propositura de ações deflagradas por empresas hoteleiras e de turismo questionando a legalidade do aludido aumento do ISS.
Dessa forma, na qualidade de advogado(a) do Hotel Boa Hospedagem Ltda., formule a peça adequada para a defesa dos seus interesses, de forma completa e fundamentada, com base no direito material e processual tributário.
(Valor: 5,0)
Gabarito Comentado:
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é imposto de competência municipal, cabendo à lei complementar estabelecer as alíquotas máximas e mínimas para fins de incidência. Nessa linha, a Lei Complementar no. 116/2003 somente disciplinou, em seu art. 8º., a alíquota máxima de 5% para o ISS, estando a alíquota mínima de 2% prevista no art. 88, inciso I, do ADCT.
Houve obediência pela Lei Municipal, ora analisada, quanto aos limites mínimos e máximos da alíquota do imposto. Todavia, restou violado o princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, letras b e c, da CFRB/88, o qual determina a vedação quanto à cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como deverá ser observado o prazo da noventena, o qual proíbe a cobrança de tributos, antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Desse modo, tendo sido a lei publicada em 01/06/2010 e vigorado em 01/07/2010, é flagrante a violação ao princípio da anterioridade tributária, o que resulta na possibilidade de o contribuinte requerer a repetição dos valores recolhidos a maior pelo contribuinte decorrente do aumento indevido de tal cobrança.
Estrutura da Peça:
Fato – Lei Municipal, publicada em 01/06/2010, ao estabelecer a majoração da alíquota para os serviços de hospedagem, turismo, viagens e congêneres de 3% para 5%, para vigorar a partir de 01/07/2010 alcançou a atividade econômica do Hotel Boa Hospedagem Ltda. que se submeteu ao aumento deste imposto durante o período relativo ao mês de agosto a dezembro/2010, passando a recolher indevidamente por mês o valor a maior de R$20.000,00.
Direito – Aplica-se o art. 165 do CTN. O Fisco, apesar de estar em conformidade com a legislação tributária ao fixar a alíquota mínima e máxima para os serviços de vigilância e segurança, violou o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, letras b e c, da CFRB/88, vez que não poderia aumentar no mesmo exercício financeiro a alíquota do ISS.
Desfecho- O contribuinte poderá ingressar com pedido de repetição do indébito tributário, com base na cobrança indevida acima apontada.
Pedido –
a) citação do réu para querendo, contestar a demanda, no prazo legal sob pena de revelia
b) seja o réu condenado a restituir o valor a maior de ISS no total de R$ 100.000,00, pago pelo contribuinte, com juros e correção monetária na forma do art. 167 do CTN, c) seja o réu condenado em custas e honorários advocatícios (art. 20 do CPC);d) Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas.
Valor da Causa – R$ 100.000,00.
Distribuição dos Pontos
Item |
Pontuação |
Endereçamento da ação |
0 / 0,1 |
Qualificação das partes Autor (0,1) / Réu (0,1) |
0 / 0,1 / 0,2 |
Exposição dos fatos |
0 / 0,2 |
Tempestividade OU CTN 168, I. |
0 / 0,5 |
Violação do princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, “b” (1,0) e “c” (0,5), da CRFB. |
0 / 0,5 / 1,0 / 1,5 |
Fundamentação com base no art. 166 do CTN OU súmula 546 do STF. |
0 / 0,5 |
Fundamentação com base no art. 165, I, do CTN. |
0 / 0,5 |
Condenação do réu a restituir o valor a maior de ISS, pago pelo contribuinte (0,5), com juros e correção monetária (0,5). |
0 / 0,5 / 1,0 |
Pedido de provas (0,1) / Citação do réu para contestar (0,2) / Sucumbência (0,1) / Valor da causa (0,1) |
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3 / 0,4 / 0,5 |
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