XLII Exame de Ordem (2024.3) Gabarito definitivo - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
A sociedade empresária ABC Ltda., com estabelecimento no Município X (sede de comarca de Vara Única), especializada em reciclagem de lixo, foi contratada para prestar serviços de remoção, tratamento e reciclagem de lixo no Município Y, local onde recolheu o Imposto sobre Serviços (ISS) devido naquela operação.
Meses após, recebeu uma notificação de débito da Secretaria de Fazenda do Município X cobrando o ISS daquele serviço prestado no Município Y, sob a alegação de possuir estabelecimento fixo em seu território. Na notificação, foi aplicada uma multa de 150% do valor do imposto cobrado e a sociedade empresária foi advertida de que, caso não pagasse a dívida no prazo de 30 (trinta) dias, teria o seu estabelecimento interditado.
A sociedade empresária o(a) contratou, como advogado(a), para defender seus interesses e promover a medida judicial cabível, tendo urgência sobretudo em razão da ameaça de interdição do estabelecimento. Por se tratar de serviço de reciclagem de lixo, a sociedade empresária precisará comprovar o exato local em que o realizou, devendo juntar fotos e requerer prova pericial.
Diante dos fatos expostos, redija a medida judicial cabível para que seu cliente não tenha que pagar tal tributo e respectiva multa, nem tenha seu estabelecimento interditado, ciente de que será necessária dilação probatória.
(Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."
A medida judicial cabível é a ação anulatória, dada a sua natureza desconstitutiva, tendo por objetivo desconstituir lançamento tributário que já está definitivamente constituído reputado ilegal ou irregular pelo contribuinte. Não cabe mandado de segurança, pois o enunciado deixa claro que haverá necessidade de dilação probatória no curso do processo. O objetivo da ação é desconstituir o lançamento referente ao ISS descrito no enunciado, conforme o Art. 38 da Lei nº 6.830/1980.
A ação deve ser endereçada à Vara Única da Comarca do Município X, ente federado que lavrou o auto de infração e também onde tem sede a empresa, sendo de competência da Justiça Estadual por se tratar de tributo municipal (ISS).
A autora é a ABC Ltda., enquanto o réu é o Município X, ente federado que está a cobrar indevidamente o tributo.
Os fatos devem ser descritos brevemente nos termos colocados pelo enunciado.
No mérito, o examinando deve ser capaz de identificar que:
1) O ISS é devido ao Município Y, local da efetiva prestação do serviço de remoção, tratamento e reciclagem de lixo, por expressa exceção prevista no Art. 3º, inciso VI, da LC 116/2003: Art. 3º. “O serviço considerase prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa.”
2) A multa de 150%, que ultrapassa o próprio valor do imposto cobrado, ostenta natureza confiscatória, em violação ao Art. 150, inciso IV, da CRFB/88: Art. 150. “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco.”
3) A ameaça de interdição do estabelecimento constitui sanção política e meio coercitivo indireto ilegal de cobrança de tributos, por impedir o livre exercício da atividade econômica da empresa, conforme a Súmula 70 do STF: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo” ou Súmula 547 do STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
Considerando-se que a sociedade empresária está em vias de ter seu estabelecimento interditado caso não pague a ilegal dívida e respectiva multa, o examinando deve requerer antecipação de tutela (tutela de urgência), demonstrando a existência dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, de modo a poder se abster de efetuar qualquer recolhimento a título deste imposto e multa sem que tenha seu estabelecimento interditado, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, conforme o Art. 151, inciso V, do CTN.
Nos pedidos, deve o examinado requerer aquilo que tipicamente é previsto no CPC para uma ação anulatória tributária, indicando também o pedido de produção de provas, sobretudo a pericial, além de respeitar as normas de fechamento da peça.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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Endereçamento |
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1. Juízo: Vara Única da Comarca do Município X (0,10). |
0,00/0,10 |
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2. Autora: ABC Ltda. (0,10); réu: Município X (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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3. Cabimento da ação anulatória: o crédito tributário já foi definitivamente constituído pelo lançamento, tendo inclusive sido o débito notificado ao contribuinte, sendo necessário desconstituir o lançamento por meio de uma ação anulatória (0,40), nos termos do Art. 38 da Lei nº 6.830/1980 (0,10). |
0,00/0,40/0,50 |
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4. Breve descrição dos fatos (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fundamentos |
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5. O ISS é devido ao Município Y, local da efetiva prestação do serviço de remoção, tratamento e reciclagem de lixo (0,60), por expressa exceção prevista no Art. 3º, inciso VI, da LC 116/2003 (0,10). |
0,00/0,60/0,70 |
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6. A multa de 150%, que ultrapassa o próprio valor do imposto cobrado, ostenta natureza confiscatória (0,60), em violação ao Art. 150, inciso IV, da CRFB/88 (0,10). |
0,00/0,60/0,70 |
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7. A ameaça de interdição do estabelecimento constitui sanção política e meio coercitivo indireto ilegal de cobrança de tributos, por impedir o livre exercício da atividade econômica da empresa (0,60), nos termos da Súmula 70 ou da Súmula 547, ambas do STF (0,10). |
0,00/0,60/0,70 |
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Tutela provisória de urgência |
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8. Probabilidade do direito (fumus boni iuris) (0,25). |
0,00/0,25 |
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9. Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), em razão de que a empresa está em vias de ter seu estabelecimento interditado (0,25). |
0,00/0,25 |
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Pedidos |
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10. Citação do réu (0,10). |
0,00/0,10 |
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11. Seja concedida a tutela provisória de urgência, suspendendo-se a interdição do estabelecimento (0,10) e a exigibilidade do crédito tributário (0,10) com base no Art. 151, inciso V, do CTN (0,10). |
0,00/0,10/ 0,20/0,30 |
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12. Seja julgada procedente a ação, para desconstituir o lançamento tributário referente ao imposto e sua respectiva multa (0,40). |
0,00/0,40 |
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13. Opção pela não realização de audiência de conciliação ou de mediação (0,10), nos termos do Art. 319, inciso VII, do CPC (0,10) ou indicação do não cabimento de conciliação (0,10), nos termos do Art. 334, § 4º, inciso II, do CPC (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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14. Indicação das provas a serem produzidas (0,10), sobretudo a prova pericial (0,10). |
0,00/0,10/0,20 |
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15. Condenação ao ressarcimento de custas e honorários advocatícios (0,10). |
0,00/0,10 |
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Fechamento |
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16. Valor da causa (0,10). |
0,00/0,10 |
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17. Data, local, advogado e OAB... (0,10). |
0,00/0,10 |
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