XLII Exame de Ordem (2024.3) Gabarito preliminar - Peça Profissional da prova da OAB 2ª fase de Direito Tributário com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
A sociedade empresária ABC Ltda., com estabelecimento no Município X (sede de comarca de Vara Única), especializada em reciclagem de lixo, foi contratada para prestar serviços de remoção, tratamento e reciclagem de lixo no Município Y, local onde recolheu o Imposto sobre Serviços (ISS) devido naquela operação.
Meses após, recebeu uma notificação de débito da Secretaria de Fazenda do Município X cobrando o ISS daquele serviço prestado no Município Y, sob a alegação de possuir estabelecimento fixo em seu território. Na notificação, foi aplicada uma multa de 150% do valor do imposto cobrado e a sociedade empresária foi advertida de que, caso não pagasse a dívida no prazo de 30 (trinta) dias, teria o seu estabelecimento interditado.
A sociedade empresária o(a) contratou, como advogado(a), para defender seus interesses e promover a medida judicial cabível, tendo urgência sobretudo em razão da ameaça de interdição do estabelecimento. Por se tratar de serviço de reciclagem de lixo, a sociedade empresária precisará comprovar o exato local em que o realizou, devendo juntar fotos e requerer prova pericial.
Diante dos fatos expostos, redija a medida judicial cabível para que seu cliente não tenha que pagar tal tributo e respectiva multa, nem tenha seu estabelecimento interditado, ciente de que será necessária dilação probatória.
(Valor: 5,00)
Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.
"Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência."
A medida judicial cabível é a ação anulatória, dada a sua natureza desconstitutiva, tendo por objetivo desconstituir lançamento tributário que já está definitivamente constituído reputado ilegal ou irregular pelo contribuinte. Não cabe mandado de segurança, pois o enunciado deixa claro que haverá necessidade de dilação probatória no curso do processo. O objetivo da ação é desconstituir o lançamento referente ao ISS descrito no enunciado, conforme o Art. 38 da Lei nº 6.830/1980.
A ação deve ser endereçada à Vara Única da Comarca do Município X, ente federado que lavrou o auto de infração e também onde tem sede a empresa, sendo de competência da Justiça Estadual por se tratar de tributo municipal (ISS).
A autora é a ABC Ltda., enquanto o réu é o Município X, ente federado que está a cobrar indevidamente o tributo.
Os fatos devem ser descritos brevemente nos termos colocados pelo enunciado.
No mérito, o examinando deve ser capaz de identificar que:
1) O ISS é devido ao Município Y, local da efetiva prestação do serviço de remoção, tratamento e reciclagem de lixo, por expressa exceção prevista no Art. 3º, inciso VI, da LC 116/2003: Art. 3º. “O serviço considerase prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa.”
2) A multa de 150%, que ultrapassa o próprio valor do imposto cobrado, ostenta natureza confiscatória, em violação ao Art. 150, inciso IV, da CRFB/88: Art. 150. “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco.”
3) A ameaça de interdição do estabelecimento constitui sanção política e meio coercitivo indireto ilegal de cobrança de tributos, por impedir o livre exercício da atividade econômica da empresa, conforme a Súmula 70 do STF: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo” ou Súmula 547 do STF: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
Considerando-se que a sociedade empresária está em vias de ter seu estabelecimento interditado caso não pague a ilegal dívida e respectiva multa, o examinando deve requerer antecipação de tutela (tutela de urgência), demonstrando a existência dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, de modo a poder se abster de efetuar qualquer recolhimento a título deste imposto e multa sem que tenha seu estabelecimento interditado, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, conforme o Art. 151, inciso V, do CTN.
Nos pedidos, deve o examinado requerer aquilo que tipicamente é previsto no CPC para uma ação anulatória tributária, indicando também o pedido de produção de provas, sobretudo a pericial, além de respeitar as normas de fechamento da peça.
"O gabarito preliminar da prova prático-profissional corresponde apenas a uma expectativa de resposta, podendo ser alterado até a divulgação do padrão de respostas definitivo."
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