OAB 2ª Fase - Direito do Trabalho - XXXII Exame de Ordem (2021.1) Gabarito definitivo

Direito do Trabalho

XXXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO (2021.1) Definitivo
FGV - Prova aplicada em 08/08/2021

Peça Profissional

Enunciado

Érica Grama Verde trabalhou para a sociedade empresária Auditoria Pente Fino S.A. de 29/09/2011 a 07/01/2020, exercendo, desde a admissão, a função de gerente do setor de auditoria de médias empresas. Na condição de gerente, Érica comandava 25 auditores, designando suas atividades junto aos clientes do empregador, bem como fiscalizando e validando as auditorias por eles realizadas. Érica recebia salário mensal de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acrescido de gratificação de função de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Érica pediu demissão, em 07/01/2020, e ajuizou reclamação trabalhista em 30/01/2020, na qual postulou o pagamento de horas extras, alegando que trabalhava de segunda-feira a sábado, das 8h às 20h, com intervalo de 1 hora para refeição, sendo que não marcava folha de ponto. Érica requereu o pagamento da indenização de 40% sobre o FGTS, que não foi depositada na sua conta vinculada, conforme extrato analítico do FGTS, que juntou com a inicial. Ela afirmou, ainda, que a empresa não efetuou o recolhimento do INSS nos anos de 2018 e 2019, fazendo comprovação disso por meio do seu Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), juntado com a petição inicial, no qual se constata que, nos anos citados, não houve recolhimento previdenciário, pelo que requereu que a empresa fosse condenada a regularizar a situação. Érica explicou e comprovou com os contracheques que, a partir de 2018, passou a receber prêmios em pecúnia, em valores variados, pelo que requereu a integração do valor desses prêmios à sua remuneração, com reflexos nas demais verbas salariais e rescisórias, inclusive FGTS, e o pagamento das diferenças daí decorrentes.

Érica informou que, desde o início de seu contrato, realizava as mesmas atividades que Silvana Céu Azul, outra gerente do setor de auditoria de médias empresas, admitida na Auditoria Pente Fino S.A. em 15/01/2009, já na função de gerente, mas que ganhava salário 10% superior ao da reclamante, conforme contracheques que foram juntados com a petição inicial e evidenciam o salário superior da modelo. Uma vez que as atividades de Érica eram desenvolvidas em prédio da sociedade empresária localizado ao lado de uma comunidade muito violenta, tendo a empregada ouvido diversas vezes disparos de arma de fogo e assistido, da janela de sua sala de trabalho, a várias operações policiais que combatiam o tráfico de drogas no local, requereu o pagamento de adicional de periculosidade. Por fim, Érica requereu o pagamento de honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação, conforme o Art. 85, § 2º, do CPC.

Diante da situação, você, como advogado(a) da sociedade empresária, deve elaborar a peça processual adequada à defesa dos interesses de seu cliente, sabendo que a demanda foi proposta perante a 200ª Vara do Trabalho de São Paulo sob o número 0101010-50.2020.5.02.0200. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

Nos casos em que a lei exigir liquidação de valores, não será necessário que o(a) examinando(a) a apresente, admitindo-se que o escritório possui setor próprio ou contratado especificamente para tal fim.

“Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”

Resposta FGV

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Padrão de Resposta / Espelho de Correção

O examinando deve apresentar uma peça no formato de contestação, digirida ao Juízo da 200ª Vara do Trabalho de São Paulo, com base no Art. 847 da CLT, identificando as partes envolvidas.

Deverá suscitar preliminar de incompetência material em relação ao recolhimento do INSS, na forma da Súmula Vinculante 53 do STF, Súmula 368, inciso I, do TST e art. 876, Parágrafo único, da CLT.

Deverá suscitar preliminar de inépcia em relação à equiparação salarial porque há causa de pedir sem pedido, conforme Art. 330, § 1º, II, do CPC.

Deverá ser arguida a prejudicial de mérito de prescrição parcial, para ver declarado prescrito todo e qualquer suposto direito anterior a 30/01/2015 ou anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, conforme o Art. 7º, inciso XXIX, da CRFB/88, o Art. 11 da CLT e a Súmula 308, inciso I, do TST.

Deverá ser contestado o pedido de horas extras porque sendo a autora gerente e, efetivamente, tendo poder de gestão e salário diferenciado, com gratificação de função superior a 40%, ocupa cargo de confiança e, assim, não tem direito a limite de jornada. Consequentemente, não tem direito ao pagamento de horas extras, conforme o Art. 62, inciso II, da CLT.

Deverá ser sustentado que não há direito à indenização de 40% sobre o FGTS porque a autora pediu demissão, o que impede a pretensão, porque essa hipótese não é prevista na norma cogente, na forma do Art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 e Art. 9º, § 1º, do Decreto 99.684/90.

Deverá ser contestado o pedido de integração dos prêmios porque, ainda que habituais, eles não integram a remuneração conforme previsão legal expressa no Art. 457, § 2º, da CLT.

Deverá ser contestado, em razão princípio da eventualidade, o pedido de equiparação salarial porque a modelo tem mais de 2 anos na função, não implementando uma das condições legais, na forma do Art. 461, § 1º, da CLT.

Deverá ser contestado o pedido de periculosidade porque a situação retratada na petição inicial não autoriza tecnicamente o pagamento do adicional, pois a empregada não laborava em atividade ou operações perigosas segundo o Art. 193 da CLT.

Deverá ser contestado o pedido de honorários advocatícios porque limitam-se a 15%, além de postulados honorários sucumbenciais, na forma do Art. 791-A da CLT.

Por fim, o fechamento, indicando local, data, nome e inscrição OAB.

Distribuição de Pontos

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Distribuição dos Pontos

ITEM	PONTUAÇÃO
Endereçamento
1. Contestação dirigida ao juízo da 200ª Vara do Trabalho de São Paulo (0,10)	0,00/0,10
2. Qualificação das partes: identificação do réu (0,10) e da autora (0,10)	0,00/0,10/0,20
3. Indicação Art. 847, CLT (0,10)	0,00/0,10
Preliminar
4. Incompetência material quanto ao recolhimento do INSS (0,20). Indicação Art. 114, VIII, CF/88 ou Súmula Vinculante 53 STF ou Súmula 368, I, TST ou art. 876, p. único, CLT (0,10)	0,00/0,20/0,30
5. Inépcia da equiparação porque não há pedido (0,20). Indicação Art. 330, § 1º, I, CPC (0,10)	0,00/0,20/0,30
Prescrição parcial
6. Prescrição das pretensões anteriores a 30/01/2015 ou prescrição das pretensões anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação (0,40). Indicação Art. 7º, XXIX, CF/88, ou Art. 11, CLT ou Súmula 308, I, TST (0,10)	0,00/0,40/0,50
Horas extras
7. Indevida hora extra porque a autora ocupava cargo de confiança (0,40). Indicação Art. 62, II, CLT (0,10)	0,00/0,40/0,50
40% FGTS
8. Indevida a indenização de 40% sobre o FGTS porque a autora pediu demissão (0,40). Indicação Art. 18, § 1º, Lei 8.036/90 OU art. 9º, § 1º, Decreto 99.684/90 (0,10)	0,00/0,40/0,50
Prêmios
9. Os prêmios, ainda que habituais, não integram a remuneração (0,40). Indicação Art. 457, § 2º, CLT (0,10)	0,00/0,40/0,50
Equiparação salarial
10. Pelo princípio da eventualidade, inviável a equiparação porque a modelo tem mais de 2 anos na função (0,30). Indicação Art. 461, § 1º, CLT (0,10)	0,00/0,30/0,40
Adicional de periculosidade
11. Indevido porque a situação não autoriza o pagamento da periculosidade OU porque a empregada não laborava em atividade ou operações perigosas (0,40). Indicação Art. 193, CLT (0,10)	0,00/0,40/0,50
Honorários
12. Os honorários limitam-se a 15% (0,20). Pedido de honorários sucumbenciais (0,20). Indicação Art. 791-A, CLT (0,10)	0,00/0,20/0,30/0,40/0,50
Encerramento
13. Renovação da(s) preliminar(es) (0,10)	0,00/0,10
14. Renovação da prejudicial de prescrição parcial (0,10)	0,00/0,10
15. Requerimento de improcedência dos pedidos (0,20) e indicação das provas a serem produzidas (0,10)	0,00/0,10/0,20/0,30
Fechamento
16. Data, local, advogado e OAB (0,10)	0,00/0,10