XXIX Exame de Ordem (2019.2) Gabarito definitivo - Situação-Problema - Questão 1 da prova da OAB 2ª fase de Direito Penal com a resposta formulada pela própria banca e o valor de cada item.
Caio e Bruno são irmãos e estão em dificuldades financeiras. Caio, que estava sozinho em seu quarto, verifica que a janela da casa dos vizinhos está aberta; então, ingressa no local e subtrai um telefone celular avaliado em R$ 500,00. Ao mesmo tempo, apesar de não saber da conduta de seu irmão, Bruno percebe que a porta da residência dos vizinhos também ficou aberta. Tendo conhecimento que os proprietários eram um casal de empresários muito rico, ingressa no local e subtrai uma bolsa, avaliada em R$ 450,00.
Os fatos são descobertos dois dias depois, e Bruno e Caio são denunciados pelo crime de furto qualificado (Art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal), sendo acostadas as Folhas de Antecedentes Criminais (FAC), contendo, cada uma delas, outra anotação pela suposta prática de crime de estelionato, sem, contudo, haver condenação com trânsito em julgado em ambas.
Após instrução, a pretensão punitiva do Estado é julgada procedente, sendo aplicada pena mínima de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, em regime inicial aberto, devidamente substituída por restritiva de direitos.
Com base nas informações expostas, intimado(a) para apresentação de recurso, responda, na condição de advogado(a) de Caio e Bruno, aos itens a seguir.
A) Existe argumento de direito material a ser apresentado para questionar a capitulação jurídica apresentada pelo Ministério Público e acolhida na sentença? (Valor: 0,60)
B) Mantida a capitulação acolhida na sentença (Art. 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal), existe argumento em busca da redução da pena aplicada? (Valor: 0,65)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.
A) Sim, a capitulação jurídica realizada pelo Ministério Público e acolhida na sentença poderá ser questionada, tendo em vista que não deveria ter sido imputada a qualificadora do concurso de agentes. O Art. 155, § 4º, inciso IV, do CP prevê qualificadora do furto quando este for praticado mediante concurso de duas ou mais pessoas. Ocorre que, apesar de Caio e Bruno serem irmãos e terem praticado crimes de furto no mesmo local, data e horário, não houve concurso de agentes. Dentre os requisitos para configuração do concurso de agentes está o liame subjetivo, que não restou configurado na hipótese apresentada. A todo momento o enunciado deixa claro que Caio e Bruno sequer sabiam da conduta um do outro, não havendo que se falar, então, em comunhão de ações e desígnios e, consequentemente, concurso de agentes, apesar de configurado o crime de furto simples em relação a ambos.
B) Mesmo em caso de manutenção da capitulação apresentada, ou seja, de furto qualificado, seria possível a redução da pena aplicada em razão do privilégio previsto no Art. 155, § 2º, do CP. Apesar de os agentes responderem a outras ações penais, nos termos da Súmula 444 do STJ, não havendo sentença condenatória anterior com trânsito em julgado, são considerados tecnicamente primários e de bons antecedentes. Ademais, as coisas furtadas podem ser consideradas de pequeno valor, não havendo que se falar em insignificância, na hipótese, seja pelo valor dos bens seja porque o enunciado indaga sobre a redução da pena aplicada e não afastamento da tipicidade da conduta.
É preciso, ainda, ressaltar que os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que a figura do furto privilegiado poderá ser reconhecida ainda que o crime em questão seja de furto qualificado, topograficamente localizado após a disciplina do privilégio, nos termos da Súmula 511 do Superior Tribunal de Justiça.
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ITEM |
PONTUAÇÃO |
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A. Sim, o argumento seria pela inexistência de liame subjetivo entre os agentes (0,45), afastando-se a qualificadora do concurso de pessoas (0,15). |
0,00/0,15/0,45/0,60 |
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B. Sim, aplicação do furto privilegiado (0,35), já que a coisa é de pequeno valor e os réus são primários (0,20), conforme a Súmula 511 do STJ (0,10). |
0,00/0,20/0,30/0,35/ 0,45/0,55/0,65 |
Qualquer semelhança nominal e/ou situacional presente nos enunciados das questões é mera coincidência.”
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