A Constituição de 1988 representa a ruptura dos modelos de Estado e de sociedade até então vigentes no país e que marcará historicamente de maneira relevante a vida brasileira. Durante o século XX, a democracia brasileira foi abalada por dois golpes às liberdades individuais e sociais: o primeiro promovido pelo Estado Novo e depois em 1964, resultando na Ditadura Militar.

A nova Carta trouxe de volta os direitos e as garantias fundamentais, que a Emenda Constitucional de 1969 relegou a terceiro plano, e se preocupa com a proteção aos direitos humanos e outros direitos essenciais postos no texto constitucional. Isso provocou um deslocamento do foco, sempre voltado para a organização do Estado, para o indivíduo e para a coletividade.

Dentre as muitas transformações que ocorreram, a Constituição passa a reconhecer a família como a base da sociedade e, com isso, assegura-lhe especial proteção quando faz expressa referência ao casamento, à união estável e às famílias formadas por um só dos pais e seus filhos. Até então, o Direito de Família era tratado pelo Código Civil do início do século XX (1916) e tão somente disciplinava as relações dos núcleos familiares formados pelo casamento, onde o homem exercia sua supremacia sobre a mulher, mera coadjuvante restrita as atividades domésticas.

Consagrando a pluralidade de formas de família, verificável a partir do reconhecimento da união estável (art. 226, § 3°) e da família monoparental (art. 226, § 4°) pela Constituição de 1988, a entidade familiar passa a ser entendida como um meio de promoção da felicidade de cada um dos seus membros.

Mesmo após os avanços trazidos, a família continua em constante transformação, resultado dos processos dinâmicos da sociedade, sendo possível encontrar novas formas de entidades familiares e valores sociais que a Carta Magna, em seu ano de promulgação, não poderia imaginar.

A partir dos progressos jurídicos trazidos pela Constituição de 1988, este trabalho analisa a evolução da família nos campos ético, sócio-cultural e econômico entre o momento da promulgação e vinte anos após esta.

A CONSTITUIÇÃO como lei suprema

A Constituição Federal de 1988 é a Lei Fundamental e Suprema do Brasil, encontrando-se normas que organizam os elementos essenciais do país (SILVA, 2004, p. 37). É o parâmetro de validade de todas as demais espécies normativas, situando-se no topo da pirâmide jurídica devido à sua rigidez – isto é, exigir um procedimento mais difícil e solene para a elaboração de emendas do que se exige para todas as demais espécies normativas. Por esta razão, obriga que a utilização da técnica hermenêutica esteja comprometida com os princípios constitucionais emanados quando da interpretação dos dispositivos infraconstitucionais.

Para o entendimento do Direito de Família é necessário um entrelaçamento entre as normas Constitucionais (art. 226 a 230) e as normas Infraconstitucionais (Código Civil). As normas de origem constitucional são normas-princípios de conteúdo mais aberto, enquanto que as normas-regras das fontes infraconstitucionais são mais fechadas e devem estar sempre em acordo com aquelas.

A doutrina costuma distinguir, assim, os princípios como fins imanentes da ordem jurídica e social e reguladores teleológicos da atividade interpretativa, das chamadas regras gerais. Ambos se caracterizam por sua generalidade, mas a generalidade dos princípios é vista como de maior grau: os princípios valem para séries indefinidas de casos, enquanto as regras valem para séries definidas. (FERRAZ JR, 2003, p. 293).

Além disso, as normas constitucionais cumprem diferentes funções, sejam de organização, sejam teleológicas, sejam programáticas. As organizacionais visam disciplinar a forma do Estado, por exemplo, como ele está dividido territorialmente e qual a competência de cada Ente deste Estado. As normas teleológicas definem objetivos a serem atingidos e estão fundamentalmente no art. 3º da Constituição.  Por fim, as normas programáticas são normas-fim, que impõem uma atividade e dirigem materialmente a concretização constitucional.

Segundo MIRANDA (1990, p. 138) as normas programáticas “são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores [...] têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador”. A eficácia da norma programática é limitada; tem por objetivo orientar o legislador que fará o juízo de oportunidade e avaliação da extensão do programa, não consentindo que o cidadão invoque prontamente ao judiciário. Por esta razão, estas normas dependem de legislação infraconstitucional e, em conseqüência, direitos sociais, como o de família, podem ficar no máximo na expectativa, não gerando direitos subjetivos. Por outro lado, tem-se a garantia que o legislador não poderá contrariar a ordem constitucional que dirigiu os programas sociais em uma determinada direção.

O art. 227, pertencente ao capítulo VII da Constituição de 88 que trata da família entre outros pontos, é um exemplo de norma programática por não regular diretamente o direito consagrado.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

a Família através das Constituições brasileiras

Nas constituições, fruto das diversas fases históricas vividas no país, a família transitou do estado patriarcal-patrimonial para o estado sócio-afetivo. Na Carta de 1824, nada se fala das relações familiares. A de 1891 traz somente um dispositivo, o art. 72, § 4°, “a república só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”. Com isso pretendia-se separar o Estado do controle da Igreja até então com grande influência e poder. Com o Decreto 181 de 1890, cria-se o casamento civil no Brasil, retirando-se do casamento religioso todo valor jurídico que apresentasse, inclusive com prisão e multa a quem realizasse o ato religioso antes do legal.

Deve-se mencionar também o Código Civil de 1916 que trata a família no molde patriarcal, fundada no casamento, no patrimônio, hierarquizada e heterossexual, demarcando as funções do homem e da mulher e determinando formas de conduta para cada um.

Nesse período, onde predomina a atividade rural, a família tinha marca de uma unidade de produção: mais filhos significavam mais força de trabalho para aumentar as condições de sobrevivência. Essa forma estruturada visava o aumento do patrimônio e sua transmissão aos herdeiros. Toda a administração, familiar ou patrimonial, estava a cargo exclusivo do homem, que determinava o destino de todas as pessoas a ele subordinadas. A mulher por sua vez estava inteiramente à margem da direção familiar, cabendo-lhe apenas o papel de esposa e mãe.

A Constituição de 1934 dedica um capítulo inteiro a família, onde aparece a referência à proteção especial do Estado, que será mantida nas constituições seguintes. Em 1937, os pais têm dever de educar os filhos, os filhos naturais são equiparados aos legítimos e o Estado passa a tutelar as crianças abandonadas pelos pais. Foi a Constituição de 1937 que trouxe de volta o casamento religioso atribuindo efeitos civis ao mesmo. A de 1946 estimula a prole numerosa e assegura assistência à maternidade, à infância e à adolescência.

Na constituição de 1967, no art. 167, que versa sobre a família, o casamento é tratado  como tema principal, abordado em três dos quatro parágrafos que estão ordenados no referido artigo. É tido como indissolúvel e se celebrado no religioso, poderá vir a ter efeitos civis. Conforme disposto no quarto e ultimo parágrafo, a assistência à maternidade, à infância e à adolescência deverá ser institucionalizada por lei. 

Até 1988, o Código Civil de 1916 era o centro do ordenamento jurídico quanto à normatização da vida privada das pessoas. Somente com a Constituição de 1988 há uma alteração nessa realidade e ela passa a ser o centro delineador de todo o sistema jurídico.

Mudanças trazidas pela Constituição de 1988

A nova constituição alterou o modelo familiar, fundado única e exclusivamente no casamento, que tinha como finalidade a preservação do patrimônio mesmo que, conforme FARIAS (2006, p. 09) a custa “da felicidade pessoal dos membros da família - a proteção da estrutura familiar se confundia com a tutela do próprio patrimônio”.

A visão do Direito de Família, sustentada pelos artigos 226 a 230 da Constituição Federal de 1988, bem como pelos princípios deles decorrentes: da pluralidade de núcleos familiares; da igualdade entre homem e mulher, conferindo direitos e obrigações para ambos; da igualdade entre filhos; da facilitação da dissolução do casamento; da paternidade responsável e planejamento familiar – todos derivados do princípio máximo da Dignidade da Pessoa Humana – modificou a concepção que reconhecia a família somente centrada no casamento “para ser compreendida como uma verdadeira teia de solidariedade (entre-ajuda), afeto e ética – valores antes desconhecidos da ciência do Direito”. (FARIAS, 2006, p. 20).

A família como formação social, na visão de PERLINGIERI (2002, p. 243), é garantida pela Constituição não por ser portadora de um direito superior ou superindividual, mas por ser o local ou instituição onde se forma a pessoa humana.

Para Maria Berenice Dias (apud MELO, 2006, p.1) ocorreu uma ruptura no caráter monolítico da família, assumindo, a família e o casamento, um novo perfil, voltado muito mais para realizar os interesses afetivos e existenciais de seus integrantes. Mas, apesar da concepção da família moderna estar fundamentada no afeto, isso não significa que deva ser a ele atribuído um valor jurídico. O laço sentimental é algo muito profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências.

Consoante LÔBO (2004, p. 1) a Constituição de 1988 expande a proteção do Estado à família, promovendo uma profunda transformação. Alguns aspectos que merecem ser salientados: (a) a família configura-se no espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros; (b) a proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições, explícita ou implicitamente tutelada pela constituição; (c) a família, entendida como entidade, assume claramente a posição de sujeito de direito e obrigações; (d) os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimoniais; (e) a natureza sócio afetiva da filiação sobre a origem exclusivamente biológica; (f) consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos; (g) reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal.

Princípios constituionais no direito de família

O princípio da dignidade humana é o macro princípio que deve balizar todas as demais regras e no qual estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. Ressalta Gonçalves (2005, p. 9) que “a milenar proteção da família pela instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros”.

O princípio da dignidade da pessoa humana assegura, no Direito de Família, todos os outros direitos e garantias. Para DINIZ (2005, p. 21), o referido princípio constitui a base da comunidade familiar, garantido o pleno desenvolvimento e a realização de todos os membros, principalmente da criança e do adolescente. Rizazato Nunes (apud MELO, 2006, p.2) destaca que o respeito à dignidade humana pressupõe que se assegure o concretamento dos direitos sociais previstos no artigo 6° da Constituição, que por sua vez está atrelado ao artigo 225, normas essas que garantem como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância.

O princípio da dignidade humana é o ponto central da discussão atual do Direito de família, sendo usado para resolver questões práticas envolvendo as relações familiares. Pode-se afirmar que ele é o ponto de partida para um novo Direito de Família no Brasil, pois a família tem reconhecida a sua importância no meio da sociedade, ganhando proteção com prestígio constitucional.

Dignidade humana é o direito do ser humano. Kant, o filósofo da dignidade, certamente não imaginava que as suas idéias originais de dignidade ocupariam o centro e seriam o veio condutor das constituições democráticas no final do século XX e as do século XXI. Essas noções de dignidade incorporam-se de tal forma ao discurso jurídico que se tornou impensável qualquer julgamento ou hermenêutica sem a consideração dos elementos que compõem  e dão dignidade ao humano. Seguindo a tendência personalista do Direito Civil, o Direito de Família assumiu como seu núcleo axiológico a pessoa humana como seu cerne a dignidade humana. Isso significa que todos os institutos jurídicos deverão ser interpretados à luz desse princípio, funcionalizando a família à plenitude da realização da dignidade e da personalidade de cada um de seus membros. (PEREIRA, 2005, p.10)

A isonomia jurídica, regulamentação instituída no artigo 226, § 5°, acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação. Com isso, as decisões devem ser tomadas em comum acordo entre os cônjuges ou companheiros.

Um dos fatores determinantes para esta isonomia aconteceu quando a mulher saiu para o mercado de trabalho, assumindo uma carreira, uma casa, filhos, enfim, uma família. Ao conquistar a independência financeira e muitas vezes sustentar a família, ela conquistou a isonomia jurídica conjugal. Foi o aumento do poder aquisitivo que, numa sociedade capitalista como a nossa, lhe deu condições de igualdade.

Comenta GONÇALVES (2005) que com esse princípio desaparece o poder marital e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre os conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes á sociedade conjugal.

Assim como há igualdade entre os cônjuges ou companheiros, a Carta reconhece a condição de igualdade entre os filhos havidos ou da relação do casamento, ou por adoção, não se admitindo qualquer diferenciação entre ambos, conforme o artigo 227, § 6°.

Este princípio não admite distinção entre os filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, alimentos, sucessão e poder familiar; permite o reconhecimento em qualquer tempo de filhos havidos fora do casamento e veda designações discriminatórias relativas à filiação.

A Constituição consagra a solidariedade familiar, que não pode ser pensada somente no âmbito do pagamento de alimentos ou patrimonial, mas sim afetiva e psicológica, uma vez que ela se faz necessária nos relacionamentos pessoais. Implica também em respeito e consideração mútua em relação aos membros da família.

Ao criar o neologismo jurídico Entidade Familiar ampliou-se a visão de família até então somente determinada e reconhecida pelo matrimônio. Com isso a união estável passou a ser o determinante para a formação da entidade familiar. Além disso, levou à abolição a questão do tempo que antes servia para configurar uma relação. Assim, o que importa é que a união assemelhe-se a da família, importando não o lapso temporal, mas sim sua finalidade.

A Carta Magna também busca, através da paternidade responsável, baseado em políticas de controle da fecundidade, seja um modo de planejamento familiar, respeitando a vontade dos pais. Cabe o Estado ofertar a educação necessária para que as pessoas possam decidir de forma consciente o número de filhos que desejam e a forma de criação dos mesmos.   

A EVOLUÇÃO DA Família vinte anos após a constituição de 1988

A família brasileira sofreu grandes modificações sociológicas, culturais e econômicas após a Constituição de 1988. Conforme MATOS (2000, p. 18-19), cinco grandes fatores macrossociais contribuíram para a transformação da família. O primeiro refere-se ás transformações no próprio sistema capitalista e a expansão do mercado que acaba inserindo a todos na dinâmica do trabalho e principalmente incorporando as mulheres ao trabalho remunerado. O segundo fator é a luta pelos direitos civis e pelas minorias, que traduzem, em síntese, o direito à vida, igualdade, liberdade, segurança, etc, acima e independentemente da cor, sexo e religião. O terceiro advém do crescente e contínuo movimento de individualização das mulheres, que se traduz no maior acesso ao mercado de trabalho e à escolarização. O quarto é a conseqüência do feminismo associada ao controle tecnológico da reprodução humana, separando reprodução do exercício da sexualidade. O quinto é uma maior visibilidade das alternativas identitárias de gênero, especialmente homossexuais, bissexuais ou transexuais.

A família passou a ser composta de várias configurações que se possa imaginar: monoparental (pai ou mãe criando o filho sozinho), homoparental (casal de homossexuais, gays ou lésbicas, criando filhos de um dos dois, adotados ou frutos de inseminação artificial com óvulo ou espermatozóide de um dos membros do casal), recomposta (filhos de vários casamentos convivendo com pais recasados). Além disso, na família de hoje, conta-se ainda o de três mães para uma mesma criança. A primeira, dona do óvulo, a segunda, que hospeda o embrião e o feto por nove meses, e a terceira, a mãe social, casada com o homem que doou seu espermatozóide para a fecundação do óvulo.

Por sua vez, a função econômica também perdeu o sentido, pois a família – para a qual era necessário o maior número de membros, principalmente filhos – não é mais uma unidade produtiva nem seguro contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social. Contribui para a perda dessa função as progressivas emancipações econômica, social e jurídica femininas e a drástica redução do número médio de filhos das entidades familiares.

Essa mudança de uma relação econômico contratual cedeu espaço para a afetividade, a solidariedade, a cooperação e o respeito a dignidade de cada um dos seus membros.

Outro aspecto positivo, na visão econômica, foi o papel que a mulher começou a desenvolver na economia do país. O trabalho é um dos fatores de produção de uma economia e é remunerado em função de sua prestação às empresas (VASCONCELLOS, 2004, p.8). Uma vez inseridas no mercado de trabalho, as mulheres passaram a ter papel importante para o aumento da renda das famílias e conseqüentemente para o desenvolvimento nacional.

Dados do censo demográfico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) de 2000 e da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicilio revelam essa transformação: maior parte da população é urbana (81,25% vivendo em menos de 5% do território brasileiro); a média de membros por família caiu para 3,5; a taxa de fecundidade por mãe passou de 5,8 filhos na década de 70 para 2,3 filhos; casais sem filhos constituíam 13,8%; o padrão de casal com filhos (incluindo as uniões estáveis) caiu de 60% no início da década de 90 para 55%; o percentual de entidades monoparentais (mulheres e seus filhos) ampliou de 22% no início da década de 90 para 26%; 45% dos domicílios organizam-se de forma nas quais, no mínimo, um dos pais ou ambos, estão ausentes; a população é mais feminina, havendo 97,2 homens para cada grupo de 100 mulheres; o brasileiro está casando mais tarde: a média do homem subiu para 30,3 anos e da mulher para 26,7 anos.

Esses dados demonstram que o paradigma da família sustentado na estrutura patrimonial e biológica está desaparecendo. A família está se adaptando às novas circunstâncias, assumindo um papel mais concentrado na qualidade das relações entre as pessoas. Constitui-se por múltiplos arranjos, sem a rejeição social e legal do passado; é menor, menos hierarquizada, contempla mais a dignidade profissional da mulher. A redução da taxa de fecundidade é justificada pelo interesse das famílias em dedicar maior atenção aos filhos e por fatores econômicos.

Considerações Finais

No discurso de promulgação, o deputado Ulysses Guimarães, presidente da Assembléia Constituinte, previa que a Constituição seria um instrumento de proteção dos fracos contra os fortes prepotentes, devido à vastidão de normas garantidoras dos direitos do cidadão. Uma constituição deve espelhar o estado atual das relações sociais e ao mesmo tempo deve servir de instrumento para o progresso social.

Passados vinte anos de sua promulgação, vários foram os remendos constitucionais necessários para que a carta de direitos pudesse acompanhar melhor a evolução do mundo e os rumos sociais, políticos e ideológicos tomados pela sociedade brasileira após a sua promulgação.

A constituição permitiu o aumento da renda das famílias ao igualar a mulher ao homem nas relações jurídicas da família, facilitando o acesso daquela ao mercado de trabalho. Entretanto existe ainda muita desigualdade na renda entre homens e mulheres, verificando-se a não efetivação da isonomia na sociedade.

Apesar da ampliação do conceito de família e do avanço do direito com a exclusão de expressões e conceitos, há diversos pontos em que a Carta não efetiva a cidadania por completo. Como o da união homoafetiva que não é contemplada em seus artigos, mas que vem ganhando força e aceitação na sociedade e que precisa ser regulada para evitar preconceitos e segregações.

A Lei Maior ainda não se adequou às determinadas evoluções dentro das famílias. Essa aceitação é lenta, mas será inevitável, visto que, as mudanças estão bruscas e visíveis. Assim como há alguns anos o divórcio era algo inaceitável, o casamento entre pessoas do mesmo sexo também está mudando a ótica do modo de pensar das pessoas. É algo cada vez mais comum nas famílias brasileiras. E a constituição certamente mais cedo ou mais tarde terá que se adequar.

O direito é norma da conduta social; a família, base da sociedade; a evolução desta não pode escapar à evolução do direito, sob pena de termos normas jurídicas legítimas, mas ineficazes.