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 Sala dos Doutrinadores - Monografias
Autoria:

Guilherme Lúcio Meira Cambuí
Advogado, Coordenador Jurídico do Controle Interno do Município de Montes Claros/MG, formado pela Universidade Estadual de Montes Claros/MG e Pós-Graduado em Direito Empresarial pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus.

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Monografias Direito Processual Civil

O Procedimento Arbitral e a ausência de recurso - Um estudo sobre as possíveis alternativas ao reexame

O presente estudo busca apresentar o Instituto da Arbitragem ao leitor, para em momento posterior conduzí-lo à reflexão sobre a ausência de reexames das sentenças arbitrais. Por fim, são apresentadas algumas alternativas a esta lacuna da Lei 9.307/96

Texto enviado ao JurisWay em 05/08/2008.

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RESUMO
 
No presente estudo, desenvolve-se uma alternativa à ausência de reexames no procedimento arbitral. Neste sentido, considerou-se duas possibilidades. A primeira refere-se à instituição de recursos dentro do procedimento arbitral, desde que, acordado pelas partes e necessariamente apreciado por instituição privada (colégio arbitral). A outra diz respeito ao reconhecimento de efeitos infringentes aos pedidos de esclarecimentos previstos no artigo 30 da Lei 9.307/96. Ambas foram consideradas com o intuito de se minimizar a possibilidade de erros nos julgamentos proferidos pelos árbitros em geral. Para tanto, num primeiro momento, fez-se uma evolução histórica da arbitragem ao longo da história da humanidade. Na seqüência, estudou-se suas bases teóricas, dando-se ênfase ao procedimento brasileiro, analisando seus institutos e fundamentos. No terceiro capítulo passa-se à análise da teoria dos recursos, priorizando os Embargos Declaratórios previstos no Processo Civil, para se chegar aos “Embargos Arbitrais” (assim chamados pela doutrina, devido à sua semelhança com aquele). Por fim, na quarta e última oportunidade, analisa-se os princípios possivelmente em conflito com as possibilidades apresentadas, expondo-se as soluções encontradas para resolver o problema identificado.
 
Palavras-chave: História da Arbitragem. Base teórica. Embargos Declaratórios. “Embargos Arbitrais”. Recursos.
 
 
INTRODUÇÃO
 
O décimo aniversário da Lei nº. 9.307, de 23/9/96 comprova que uma lei bem feita e aceita pela sociedade civil pode transformar construtivamente setores importantes da vida nacional, tornando-se catalisadora de seu desenvolvimento.
Não obstante as resistências no passado em relação à arbitragem, foi possível realizar verdadeira revolução cultural dando maior eficiência e rapidez à solução de litígios.
Criou-se um processo ágil e flexível que se adapta às necessidades de cada caso sem prejuízo da manutenção dos princípios básicos do contraditório e da ampla defesa, atualmente ungidos dos recentíssimos princípios da celeridade processual e da eficiência da prestação jurisdicional.
Como muito bem enfocado pelo insigne Ministro José Augusto Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, “a arbitragem é uma técnica de solução de conflitos que atende ao desejo pela cidadania neste século XXI: justiça rápida, pouco dispendiosa e que impõe confiança absoluta das partes na solução dada ao litígio”.
Conseguiu-se, assim, descongestionar os tribunais em pequeno percentual que, todavia, foi relevante em virtude da complexidade das causas que deixaram de ser submetidas ao Poder Judiciário.
Nos últimos 6 anos, a demanda por essa forma extrajurisdicional de resolução de litígios, em disputas civis e comerciais, aumentou quase 60%. Ao todo, entre 1999 e 2005, foram resolvidos por esse método 13.652 casos, a maioria nos setores de petróleo e gás, de energia elétrica, farmacêutico, automobilístico e de seguros. Recentemente, as áreas de construção civil, locação de imóveis e empresas de distribuição passaram a recorrer à arbitragem. Para efeitos comparativos, a American Arbitration Association, uma entidade criada há mais de 50 anos e que atua em 41 países, só em 2002 administrou mais de 200 mil casos, dos quais 3 mil envolviam disputas comerciais com valor superior a US$ 250 mil.
Ora, ante ao crescente espaço que o instituto da arbitragem vem ocupando no ordenamento jurídico em consonância com os anseios e exigências do mercado financeiro, exigem-se sérias reflexões teóricas, ao passo que se percebe a possibilidade de colocar em risco a efetiva consolidação e maciça aplicação deste instituto amplamente utilizado no mundo comercialmente desenvolvido.
Assim, uma vez constatada a ausência de recursos no procedimento arbitral (instrumento hábil a corrigir eventuais imprecisões dos árbitros), o presente estudo pretende constatar se há possibilidade de previsão de recurso dentro dos ditames da Lei 9.307/96 ou se há a possibilidade de que, no manejo dos “embargos arbitrais”, reconheça-se o efeito modificativo dos laudos arbitrais. Lado outro, o princípio da efetividade da prestação jurisdicional, à semelhança dos demais princípios constitucionais, também se aplica ao processo arbitral, de maneira a justificar um estudo mais atento e aprofundado sobre as implicações práticas e teóricas sobre as questões ventiladas.
 
CAPÍTULO I
SOCIEDADE E DIREITO
 
 
1 A evolução histórica da composição dos conflitos sociais
 
Partindo-se da premissa insofismável de que o homem vive em sociedade e, no atual estágio cultural, só pode viver em interação com seus semelhantes, admite-se a idéia de que a existência da sociedade é um fato inerente, primitivo e humano e não, portanto, produto de sua vontade.
Conclui-se então que todo homem, desde o seu nascimento, integra um agrupamento humano-social. A par com isso, o ser humano passa a desenvolver uma consciência clara de sua própria individualidade; concebe-se como criatura social, com necessidades e aspirações próprias; compreende, então, que tais anseios não podem ser satisfeitos se não pela vida em sociedade.
Neste sentido, tem-se a clássica colocação de Aristóteles[1], em que se afirma que o homem é um animal político, social, até mais que as abelhas ou outros animais.
Há ainda um brocardo jurídico que reza, “onde há o homem, há a sociedade; onde há a sociedade, há o direito; logo, onde há o homem, aí há o direito” (ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus).
Assim, a existência de um Direito[2] concebido como instrumento manifestamente social, que preste a função de arrimo a esta sociedade é incontestável e, nesse sentido, até mesmo irremediável, pois não se pode conceber a inexistência do Direito.
Nessa perspectiva, começa-se a aclarar o estreito elo que une o Direito e a sociedade, qual seja a chamada “função ordenadora”, expressão tratada com especial propriedade na incólume obra Teoria Geral do Processo[3], escrita por três mentes diferenciadas Cintra, Grinover e Dinamarco:
Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros.
 
Conclui-se, então, que a ordem jurídica cumpre a venerável tarefa de harmonizar as interações sociais de maneira a assegurar a plena manifestação dos valores humanos com a mínima ameaça a esta frágil estrutura.
Por fim, tais normas de convívio devem orientar-se pelo critério da solidariedade social, pautada no ideal do justo e do eqüitativo, sempre em sintonia com o grau de compreensão dos seus tutelados num dado momento histórico e lugar.
Portanto, sob a ótica sociológica, o Direito é apresentado como o mais eficaz instrumento do dito controle social, concebido como o conjunto de posturas assumidas por um determinado grupo para salvaguardar a harmonia de desígnios e posturas assumidas por seus concidadãos tendentes a superar as antinomias, tensões e conflitos inerentes a qualquer grupamento social.
Assim, os antigos jurisconsultos acreditavam que no Direito, ciência do bom e do justo, é que se fixavam as regras do viver honestamente, não ofender direitos dos outros e dar a cada um o que é seu. E, ainda hoje, é no Direito que as nações buscam arrimo à sua busca pela justiça, um dos pilares do bem-estar social e da almejada felicidade buscada por todos os povos.
 
2 Os conflitos como fator de risco social e a alternativa da arbitragem
 
Muito embora o Direito cumpra a função social reguladora da cooperação entre os cidadãos, por vezes não é suficiente para contornar ou prevenir os conflitos decorrentes das diversas formas de interação social.
Tais conflitos materializam-se em diversas hipóteses, como, por exemplo, nos casos em que um cidadão pretende um determinado bem juridicamente tutelado e, encontrando resistências diversas, não pode obtê-lo; ou ainda pretendendo que seja observado um direito seu por outro concidadão, que por vezes não o faz voluntariamente ou o próprio direito lhe proíbe a submissão voluntária.
Em ambas as proposições, se faz presente a insatisfaçãode uma ou mais pessoas. E a história de milênios nos denuncia que a insatisfação é sempre fator de risco social, gerando desconforto à coletividade.
A esse respeito, cita-se a lição dos ilustres mestres anteriormente citados, CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO[4] em sua já referenciada obra Teoria Geral do Processo: “A indefinição de situações das pessoas perante outras, perante os bens pretendidos e perante o próprio direito é sempre motivo de angústia e tensão individual e social”.
E continuam com a costumeira clareza:
A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição) ou impõe o sacrifício do interesse alheio (autodefesa ou autotutela). Na segunda hipótese, enquadram-se a defesa de terceiro, a conciliação, a mediação e o processo (estatal ou arbitral).
 
Assim, tem-se que a distribuição da justiça, ou em fins precípuos, a paz social, pode dar-se sem a presença personalística do Estado, como, por exemplo, na mediação, “que é uma técnica de negociação que leva à conciliação espontânea, ou seja, depende da vontade das partes em pacificar o conflito”[5]. Ou ainda pode satisfazer-se com a presença da figura do Estado incorporada em um de seus súditos, ali representado pelo magistrado, que materializa a vontade daquele nas decisões judiciais proferidas. São eles agentes públicos investidos do poder dever de dizer o direito em nome da sociedade e sempre em busca da paz social.
Tal objetivo pode ainda ser alcançado de duas maneiras: pela atividade jurisdicional do Estado através de seus juízes togados e investidos do poder/dever de dizer o Direito aos casos concretos de ameaça da ordem pública; ou ainda pela composição paraestatal, submissa à vontade do Estado, mas com a função facultada a particular, cujas decisões possuem força cogente assim que proferidas e características típicas da atividade jurisdicional prestada pelo Estado.
Neste prisma, na última hipótese está presente a arbitragem, que é a alternativa ao procedimento estatal, a qual passa a ser a bússola norteadora deste trabalho, qual seja o processo (procedimento) arbitral, em específico no que tange à questão do reexame das decisões arbitrais, tema sobre o qual se passará a discorrer depois de estabelecidas bases sólidas e necessárias à melhor compreensão das questões suscitadas.
  
3 A arbitragem no Direito processual civil romano
 
O Direito Romano durante longos anos se valeu do instituto da arbitragem, em especial a facultativa. Só posteriormente se inaugura a arbitragem obrigatória como método de resolução de litígios em momento jurídico conhecido como a fase das ações da lei (legis actiones) e do processo formulário (per formulas). Neste período, o processo era divido em dois momentos: diante do magistrado (in iure) e diante do árbitro (apud iudicem).
Somente no procedimento extraordinário (cognitio extraordinária) é que a arbitragem perde espaço entre os romanos[6].
 
3.1 Da formação da figura do árbitro entre os Romanos
Como de regra nas civilizações primitivas, Roma esteiava-se em aspectos religiosos, inclusive nas práticas e fórmulas jurídicas. Assim, os primeiros responsáveis pela aplicação das leis eram os pontífices, também mediadores entre os cidadãos e o Olimpo.
Neste sentido, citam-se algumas das linhas dedicadas à figura dos magistrados na clássica obra de COULANGES[7], é o texto:
Às vezes, esse magistrado anual usava o título sagrado de rei. (...) Em outras cidades, prevaleceu o título de arconte. Em Tebas, por exemplo, o primeiro magistrado era assim chamado, e Plutarco, quando fala da magistratura, nos mostra que esta pouco diferia de um sacerdócio. O arconte, enquanto exercitasse o cargo, devia usar uma coroa, como convinha a um sacerdote; a religião proibia-lhe deixar crescer os cabelos e usar qualquer objeto de ferro sobre a sua pessoa, preceitos esses que o assemelham aos Flâmines romanos. A cidade de Platéias tinha também um arconte, e a religião da cidade ordenava-lhe que durante o tempo da sua magistratura se vestisse de branco, a cor sagrada.
 
Porém, com o aumento da complexidade dos litígios, passou-se a exigir uma maior presteza e dedicação do rex e dos sacerdotes, surgindo a necessidade de se criarem as magistraturas públicas, chamadas magistratus publici populi romani. Ocorre então uma transferência parcial do poder do rex aos novos órgãos, porém, no dizer de CRUZ e TUCCI; AZEVEDO[8] "É de ter-se, ainda, presente que a função jurisdicional era faculdade inerente à condição de magistrado, não existindo um poder judicial autonomamente estruturado, porquanto os romanos encartam o mister de distribuir justiça entre as funções de natureza administrativa”.
Assim, graças à iurisdictio, os magistrados passam a ter o poder de dizer o direito aplicado ao caso concreto posto à sua apreciação. Surge então a necessidade de se dividir o procedimento em duas fases distintas: in iure, diante do magistrado (pretor), que instruía as questões afetas à contestação, e a apud iudicem, na qual o iudex ou arbiter decidia a demanda em nome da civilização romana norteado por seu livre convencimento e sem subordinação à nenhum órgão superior.
Posteriormente, a Justiça muda de administrador, surgindo então a figura do juiz e do árbitro, ambos escolhidos entre os Quirites (cidadãos romanos, patrícios ou senadores), e, em momentos posteriores, até mesmo entre os plebeus, distando-se das características religiosas presentes nos magistrados.
 
3.2 O processo das legis actiones
Somente os cidadãos romanos poderiam invocar as legis actiones, que eram os instrumentos processuais que incorporavam a proteção aos direitos subjetivos dos romanos. Elas eram rígidas e específicas, tendo uma destinação própria e estrutura destinada a atender determinada situação jurídica, estando sempre adstritas às palavras nelas expressas, sendo, assim, bastante estáveis.
Entre as ações da lei conhecidas, a que dava um destaque singular à figura do árbitro era a legis actio per iudicis arbitrive postulationem[9], prevista na Lei das XII Tábuas. Tinha por objeto a partilha de herança e divisão de coisa comum, assim como a cobrança de dívida contraída por promessas (sponsio).
 
a) Procedimento in iure
A citação (ius vocaio) dava início ao procedimento da legis actiones, indispensável no procedimento, haja vista o caráter predominante da oralidade em todos os atos, não existindo a figura da revelia, proibida, inclusive, por uma lei das XII Tábuas[10].
Após discutidas as razões do conflito em um prazo não superior a trinta dias instituído pela Lex Pinaria[11], passava-se à escolha do iudex, em acordo pelas partes, ou pela indicação do magistrado, ou ainda por sorteio (sortitio) dentre os cidadãos presentes em uma espécie de cadastro no tribunal.
 
b) Procedimento apud iudicem
Passados três dias da escolha do iudex ou arbiter e estabelecida a litis contestatio, ambas as partes declinavam suas razões (causae coiectio e peroratio) e produziam as provas que desejassem.
Vencida a peraratio, passava-se à etapa probatória, norteada pelo preceito “onus probandi incumbit ei qui dicit non qui negat" (o ônus da prova incumbe a quem diz e não a quem nega). Nesta fase prevalecia a prova testemunhal, mesmo na presença da confissão ou do juramento.
Assim, nos casos de partilha de bens hereditários, por exemplo, após o relato do caso, requeria-se ao magistrado a indicação de um árbitro, uma vez que, pela natureza do caso, a atividade do julgador reclamava conhecimentos extrajudiciais, como a avaliação do patrimônio, por vezes conhecimentos estranhos às letras jurídicas[12].
O arbiter encerrava sua atividade com a sententia, tornando o julgamento imutável e, portanto, impossível o manejo de outra legis actio sobre o mesmo objeto (res in iudicium deducta), procedendo-se a denegatio actionis caso fosse ajuizada nova ação.
 
3.3 Processo per formulas
Esta fase do processo romano recebe este nome devido à característica básica que a individualiza. Assim que o pretor assumia a magistratura, sempre por meio de um mandato, este emitia um edito contendo um modelo, apelidado de fórmula, em que se dispunham todas as formas e esquemas jurisdicionais previstos para seu exercício como magistrado.
Com a expansão mediterrânea do Império Romano e conseqüente aquecimento do mercado internacional, surge uma aversão à legis actiones devido à impossibilidade de sua utilização quando uma das partes envolvidas não era cidadão romano, ou ainda pela impossibilidade da escolha de um arbiter não romano para apreciar contendas entre romanos ou romano e gentio. Assim, buscando uma alternativa, surge com o processo per formulas a possibilidade de o pretor estabelecer as instruções aos recuperatores para que julgassem as contendas privilegiando o ius gentium.
Assim, como o processo formular buscava atender à dinâmica do comércio internacional, adequando-se às realidades locais, este não era tão formalista quanto o legis actiones, haja vista não haverem fórmulas previamente estabelecidas, diminuindo a solenidade anterior, dando maior liberdade à ação do magistrado e aumentando a possibilidade de argumentação das partes.
a) Procedimento in iure         
Deflagrava-se o procedimento por meio da comunicação ao réu da pretensão do autor por meio da in ius vocatio, sempre vinculada à fórmula (editio actionis), obra do Direito pretoriano.
Na presença do magistrado, o demandante, acompanhado de um advocatus, indicava a fórmula prevista no edito pretoriano que julgava apropriada, adequando a descrição do fato e sua pretensão, buscando que o pretor lhe concedesse a ação.
Superada a fase das postulações, ouvidas as partes e ponderadas as alegações, o magistrado, com a participação das partes, passava à escolha do iudex unus, o árbitro, ou do colégio dos recuperatores, dependendo da ação manejada pelo demandante.
Uma vez escolhido o julgador, o magistrado iniciava a redação da fórmula, sempre com a participação dos demandantes e, após concluída esta fase, confiava a mesma às partes por meio de um decreto, de maneira a atribuir um aspecto misto à fórmula, com características públicas e privadas.
Após a redação da fórmula, dava-se início a a litis contestatio, parte final do procedimento in iure. Nesta fase, os demandantes se comprometiam a participar da fase seguinte e se obrigavam a acatar o que fosse decidido pelo julgador.
 
b) Procedimento apud iudicem
Esta fase tinha início com a provocação de uma das partes. Procurado pelas partes, o julgador nomeado para o caso prestava juramento de que seria fiel aos preceitos legais instituídos na fórmula, podendo haver ainda a discordância da outra parte. Superado este possível incidente, as partes faziam um breve relato da contenda ao julgador objetivando apresentar-lhe o litígio.
Vencida esta etapa, partia-se para a instrução e discussão a respeito das provas. Este é considerado o principal momento deste procedimento. Os debates deveriam se restringir às questões de fato apenas, não cabendo aqui suscitar questões referentes à eficácia e à aplicação de norma jurídica ou mesmo discussões sobre a fórmula determinada.
Respeitando os limites da fórmula e, desde que esta não tivesse antecipado a condenação, o julgador, compulsando as provas e considerando suas convicções, prolatava a sentença (em sendo demanda apreciada pelo tribunal de recuparatores, a decisão era por maioria). A presença do livre convencimento atribuía um caráter discricionário à sentença.
Posteriormente, no final do século III d.C., no período imperial pós-clássico, quando da fase cognitio extraordinaria, é que os romanos adotam a justiça oficial e assim o juiz estatal, momento em que os magistrados romanos avocam a responsabilidade de dizer o Direito nas contendas entre os cidadãos e em nome do Estado.
 
4 A decadência da arbitragem em Roma
 
Com o passar dos anos, a centralização do poder e o controle da sociedade ganham espaço, sempre concentrando nos imperadores o controle das liberdades até então cultivadas. Como reflexo, os magistrados passam a diretamente administrar a justiça, diminuindo o papel de destaque até então ostentado pelos árbitros.
Somente na Idade Moderna, com o liberalismo burguês na primeira metade do século XIX, foi a arbitragem repudiada e esquecida. Porém, no final do século XIX e início do século XX, ela ressurge com o status de inovação e evolução do Direito.
Por fim, cita-se um trecho de autoria do jurista mineiro Sálvio de Figueiredo Teixeira[13] que, com a costumeira propriedade, sintetiza a época áurea da arbitragem em Roma e noticia sua derrocada, é o texto:
Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espécies, que vão desde as origens históricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinária sob Diocleciano (século III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor, preparando a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da lei e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula, como se vê na exemplificação de Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gramático de profissão e inúmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em obra clássica, as experiências do ofício. Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relação de forças na concentração do poder, que os romanos não mais abandonaram até o fim do Império. Nesse novo Estado romano, passa a atividade de composição da lide a ser completamente estatal. Suprime-se o iudex ou arbiter, e as fases in jure e apud judicem se enfeixam nas mãos do pretor, como detentor da auctoritas concedida do Imperador - donde a caracterização da cognitio como extraordinária, isto é, julgamento, pelo Imperador, por intermédio do pretor, em caráter extraordinário. Foi nesse contexto, como visto, que surgiu a figura do juiz como órgão estatal. E com ela a jurisdição em sua feição clássica, poder-dever de dizer o Direito na solução dos litígios. A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua modalidade obrigatória, antecedeu, assim, à própria solução estatal jurisdicionalizada.
 
5 Arbitragem no Brasil
 
5.1 Evolução da arbitragem no Brasil (Colônia, Império e República)
O instituto da Arbitragem permeia nosso ordenamento jurídico desde o período do Brasil colônia e império, fazendo-se presente nas ordenações do reino e nas leis primevas.
As Ordenações Filipinas, que vigoraram até pouco depois da proclamação da República, disciplinavam a arbitragem no Livro III, regulando a atividade dos juízes, árbitros e dos arbitradores.
Como produção exclusiva do Direito brasileiro, a arbitragem manifesta-se pela primeira vez na Constituição do Império, datada de 22/03/1824, dedicando o artigo 160 a tarefa de disciplinar a opção pela arbitragem e inclusive a escolha dos juízes/árbitros para julgamento de ações cíveis, assim como as penas civilmente intentadas, devendo a eventual sentença ser executada sem recurso, se assim fosse convencionado pelas partes.
O Código Comercial de 1850[14] prevê a arbitragem para a dissolução de contendas afetas às questões sociais, durante a constância da sociedade, ou da companhia, assim como sua liquidação ou partilha (art. 294); já o artigo 245, disciplina que todas as questões de contrato de locação mercantil deveriam, necessariamente, ser submetidas à arbitragem. Para tanto, o artigo 302, V dedicou-se à forma de nomeação dos árbitros que decidiriam sobre as questões sociais.
O Professor MARTINS[15], em artigo sobre o tema, noticia a arbitragem, pela primeira vez em âmbito infraconstitucional, no ano de 1831 e, posteriormente, em 1837, como alternativa à composição de conflitos atinentes a locação de serviços, nesta hipótese, como norma cogente. São as linhas do texto do professor:
Ainda nesse mesmo ano, o Código Comercial traz em seu bojo a figura do juízo arbitral e, seguindo a tendência já delineada no passado, prescreve-o de modo obrigatório às questões (i) resultantes de contratos de locação mercantil, (ii) suscitadas pelos sócios, entre si, ou com relação à sociedade, inclusive quanto à liquidação ou partilha, (iii) de direito marítimo, no que toca a pagamento de salvados e sobre avarias, repartição ou rateio das avarias grossas e (iv) relacionadas à quebra” (f. 43).
 
Não menos importante, tem-se o Regulamento 737 de 1850[16], que disciplinava o processo comercial e previa tanto a arbitragem voluntária como a necessária.
O Decreto 3900, de 1867, regulamentava o procedimento arbitral, permitindo inclusive a aplicação da eqüidade nos julgamentos, desde acordado pelas partes.
Já em 1894, a Lei 221[17] vem regular o procedimento arbitral no âmbito da Justiça Federal. Posteriormente, o Decreto 3.084 de 1898, vem regulamentar tal procedimento. Segundo previsto nestes dispositivos, as partes seriam livres para recorrer das decisões sem embargo de cláusula impeditiva inserta no compromisso.
Por sua vez, o Código Civil de 1916, dedicou os artigos 1.037 à 1.048 ao compromisso arbitral, assim como à solução de pendências judiciais e extrajudiciais condicionadas à escolha de árbitros, estabelecendo a irrecorribilidade dos julgamentos, salvo se pactuado pelas partes.
Posteriormente, com a proclamação da República, os Estados puderam regular suas matérias processuais, logo, também, sobre arbitragem, e os Códigos Processuais de São Paulo, de Minas Gerais e da Bahia, dedicaram dispositivos a arbitragem[18].
O Diploma Processualista de 1939 facultava a composição de pendências judiciais e extrajudiciais, em qualquer tempo, valendo-se da arbitragem, qualquer que fossem as cifras envolvidas, condicionando apenas que se tratasse de direitos patrimoniais disponíveis.
As Constituições de 1937, 1946 e 1967 nada se reportaram ao instituto, na modalidade privada, período em que a Arbitragem foi renegada.
Finalmente, o Código de Processo Civil de 1973, mantendo a previsão do Código de 1939, regula a matéria em Capítulo próprio.
A Constituição vigente, promulgada em 05/10/88, revigora a arbitragem e trata da matéria em seu artigo 4°, §9°, VII, e também no artigo 114, §1°[19].
Posteriormente, a Lei 9.307/96[20], apelidada de “Lei Marco Maciel”, regula por inteiro a matéria, consolidando o instituto da arbitragem, no Estado Brasileiro.
6 Aspectos gerais da Lei nº 9.307/96
 
Após seis anos de embates teóricos, em janeiro de 2002, o pleno do Supremo julga constitucional a Lei 9.307/96[21].
A divergência girava em torno do artigo 5°, inciso XXXV[22]. Alguns ministros entendiam que determinados dispositivos da lei dificultavam, ou até mesmo impediam o acesso ao judiciário, direito fundamental salvaguardado pela Constituição e erigido à condição de cláusula pétrea.
O entendimento majoritário do Supremo fundamentou-se no fato de que a lei trata de direitos patrimoniais e que, portanto, integram a esfera de direitos disponíveis dos sujeitos. Assim, não há ofensa se as partes decidem livremente pactuar a renúncia ao direito de recorrer ao judiciário, uma vez que o inciso XXXV assegura um direito a uma opção e não um dever de submissão ao judiciário.
Atualmente em vigor e com satisfatória precisão técnica e material, a Lei 9.307/96 de 23/09/1996 é responsável por regular a arbitragem no Brasil[23].
Seguindo os ditames da Lei 9.307/96, o Código Civil de 10 de janeiro de 2001, ratifica as disposições da lei especial, permitindo a convenção pelo compromisso arbitral entre pessoas civilmente capazes de contratar. Acrescentado restrição somente nos casos em que a matéria em litígio versar sobre questão afetas a direitos não disponíveis, registre-se que tal proibição não consta na lei civil.
Quanto da escolha do árbitro, as partes, em comum acordo, poderão optar por um ou mais árbitros. Na hipótese de optarem pela constituição de um tribunal arbitral, este será composto sempre em número ímpar de membros, devendo a composição ímpar ser completada por escolha dos árbitros previamente escolhidos ou, caso haja discordância, por ordem judicial, aplicando-se as disposições do artigo 7° no que couber. A presidência do tribunal se dará por escolha dos árbitros e, em não havendo consenso, a presidência caberá ao mais velho.
A conciliação será sempre encorajada pelos árbitros e poderá ocorrer em qualquer fase do procedimento. Nesse caso, poderá, a requerimento das partes, ser lavrada em laudo (sentença arbitral) nos moldes do artigo 26. Lado outro, não sendo possível a conciliação, prosseguirá a arbitragem.
A lei equipara o exercício da arbitragem à condição de funcionário público. Assim, a lei equipara o árbitro, para fins e efeitos penais, em caso apuração de inobservância, aos deveres de um juiz de fato e de direito.
Dada à seriedade do instituto, a lei em seu § 3°, no artigo 13, faculta às partes a escolha de árbitros de sua confiança ou a opção por órgão arbitral de entidade especializada.
Dispõe, ainda, que as partes poderão firmar cláusula compromissória no sentido de submeterem à arbitragem litígios que eventualmente ocorram no desenrolar do contrato base. Esta cláusula deverá estar contida em contrato ou documento específico, ou, se no corpo do contrato, estar em negrito, sempre que se tratar de contrato de adesão.
Por sua vez, o compromisso arbitral, seja ele judicial ou extrajudicial, se dá posteriormente à identificação do conflito, ou seja, uma vez identificado o dissídio, as partes concordam em submetê-lo ao procedimento arbitral.
Se firmado extrajudicialmente, deverá ser escrito e assinado por duas testemunhas; se judicial, será reduzida a termo pelo órgão que presidir o feito. A eventual convenção pela arbitragem extingue o processo sem julgamento do mérito e cabe ao réu aduzi-la na primeira oportunidade em que falar no processo.
Poderão, ainda, estabelecer que o julgamento se dê com base na eqüidade, porém esta se curvará aos ditames e limites impostos pela Lei, sob pena de nulidade do julgamento.
Os árbitros poderão, ainda, colher depoimento das partes, testemunhas, e ainda valer-se de perícias técnicas para formar seu convencimento sobre os pontos objeto do litígio, conforme corolário do artigo 22, seja por requerimento das partes ou ex officio, sempre vinculados aos princípios do contraditório, igualdade entre as partes, imparcialidade, etc.
O não comparecimento do réu para apresentar sua defesa, não impede o julgamento pela arbitragem.
Prevê ainda, que, na hipótese de recusa de uma das partes em firmar o compromisso arbitral, na existência anterior de cláusula nesse sentido, que a parte interessada compareça ao juízo comum buscando a citação daquela para obrigá-la a obedecer ao pactuado. A citação poderá ser via postal ou por qualquer meio idôneo que comprove inequivocamente seu recebimento pela outra parte. Em não comparecendo, sendo revel, a sentença judicial poderá suprir o compromisso arbitral julgando procedente o pleito do autor.
 
CAPÍTULO II
EMBASAMENTO TEÓRICO DA ARBITRAGEM NO BRASIL
 
1 A filosofia da arbitragem
 
A arbitragem foi revitalizada como uma alternativa mais célere, eficaz e barata à distribuição de justiça em detrimento dos métodos convencionais disponibilizados pelo Estado.
A grande vantagem do procedimento arbitral está no desprestígio às formalidades presentes na jurisdição tradicional. Some-se a isso a eficácia do procedimento, o qual possibilita que os julgamentos sejam proferidos por pessoas de outras áreas do conhecimento humano, que não a jurídica, resultando em maior índice de precisão técnica das decisões, pois se abre a possibilidade para que um especialista da área aprecie os temas que compõem o objeto do litígio.
Assim, ainda que seja entendida como procedimento estranho à jurisdição, esta se revela mais apropriada à pacificação de certas contendas, além de contribuir significativamente para desafogar o Judiciário das questões de maior complexidade, possibilitando uma maior atenção às questões que realmente merecem a tutela do Estado, quais sejam as matérias afetas a direitos indisponíveis.
 
2 Conceituação
 
Na busca pelas bases teóricas da arbitragem deve-se passar obrigatoriamente por sua conceituação, pois só de posse do substrato teórico necessário é possível se iniciarem as digressões teóricas a que propostas.
Entende-se a arbitragem como sendo o instituto amadurecido no ordenamento jurídico pátrio durante a terceira onda renovatória do processo civil, resultado da busca por alternativas à crise de eficiência do judiciário e que resulta do acordo de vontade das partes em renunciar ao direito de sujeição dos conflitos ao poder judiciário com o fim de se obter solução rápida, eficaz e com baixo custo financeiro aos problemas oriundos das interações sociais em que os pactuantes concedem poderes a terceiros, seja um especialista ou ainda pessoa de confiança, para julgar e pacificar eventuais conflitos, em caráter definitivo, tendo como objeto direitos patrimoniais disponíveis.
A par com isso, cita-se CRETELLA[24], festejado processualista para quem a arbitragem:
(...) é o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos especiais e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.
 
Par e passo, CARMONA[25], um dos relatores do projeto de lei que evoluiu à atual Lei que disciplina a Arbitragem no Brasil, entende a arbitragem como:
um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.
 
Por fim, no dizer de CARREIRA ALVIM[26], “a arbitragem é a instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam ao árbitro, por elas indicados ou não, o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis”.
 
 
3 Natureza Jurídica
Uma vez delimitadas as fronteiras do Instituto e estabelecido seu conceito jurídico, torna-se imperioso entender sua natureza jurídica, haja vista que seu estudo é fator imprescindível para um debate sólido e profundo sobre qualquer instituto.
Muito embora se tenham três grandes grupos teóricos: as Privatistas; as Jurisdicionalistas e as Intermediárias, os debates sobre o tema prendem-se à dicotomia Público x Privado. Os que se filiam à caracterização como Direito Público, ressaltam seu aspecto jurisdicional e atacam o paradigma segundo o qual a jurisdição é exclusividade do Estado. Lado outro, os adeptos da corrente ligada ao Direito Privado a compreendem como fenômeno eminentemente negocial ou contratual.
 
3.1 Teorias Contratuais ou Privatistas
O alicerce das Teorias Privatistas está no entendimento de que a arbitragem manifesta-se como exercício do direito à autonomia da vontade das partes, aproximando-a da idéia de negócio jurídico, por conseguinte, da figura dos contratos. Tal concepção inspira-se na Arbitragem concebida pelo Direito Romano.
Assim, as Teorias Privatistas entendem que a Arbitragem está esteada em atos volitivos, de maneira que a opção pela Arbitragem é conseqüência de manifestações de vontade ou, ainda, da soberania dos litigantes sobre o governo de seus bens, ou seja, do poder de livre disposição dos bens eventualmente afetados pelo compromisso arbitral.
 
3.2 Teorias Jurisdicionalisatas ou Publicistas
Os jurisdicionalistas fundamentam-se na vontade da lei ao conceber a arbitragem, logo, o fator determinante não é a vontade das partes ao optarem pela arbitragem ao invés da justiça comum, mas a vontade do legislador ao instituir a arbitragem.
Entendem que o que ocorre não é uma outorga de poder, mas uma conversão dos árbitros em juízes de fato e de Direito (artigos 17 e 18 da Lei 9.307/96) como resultado da possibilidade de escolha facultada às partes pela melhor forma de solucionar seus impasses, seja pela via da justiça comum ou pela Arbitragem.
Em suma, o objetivo da pacificação social é buscado em ambos os procedimentos e as soluções alcançadas têm a mesma natureza, embora de outra classe. Não obstante, a atividade é dirigida às mesmas partes, ou seja, autor e réu (litigantes), somente divergindo no fato de que os árbitros são escolhidos diretamente pelas partes, já os juízes são determinados indiretamente pela competência judiciária.
 
3.3 Teorias intermediárias ou mistas
A essência destas teorias traduz-se na expressão “jurisdição convencional”. Os que se filiam a esta corrente não criticam a idéia dicotômica do Direito, ao passo que buscam fundamento em ambos os pólos para, em uma interpretação integrativa entre direito público e direito privado, estruturar seu entendimento, ensinando que as feições de Direito Privado estariam na livre manifestação de vontade das partes em instituir a arbitragem, característica eminentemente contratual. Mas, uma vez instituída, esta passa a se orientar pelas bases da jurisdição como, por exemplo, a submissão à decisão dos árbitros, exatamente como ocorre com as decisões dos tribunais convencionais.
Em síntese, os filiados a esta corrente, defendem que o procedimento arbitral tem uma origem contratual, mas que se materializa em efeitos marcantemente jurisdicionais.
 
4 A arbitragem e a Constituição Federal
 
Ainda que a Arbitragem seja uma alternativa de pacificação social e distribuição de justiça estranha ao conceito de justiça formal, esta também está adstrita à ordem jurídica, e a Constituição, como pedra fundamental do Estado de Direito, deve reger e regular todo e qualquer instituto que se preste às funções precípuas do Estado positivado.
Neste sentido, a supremacia da Constituição alcança o instituto da arbitragem e a regula, ora por meio da norma positivada, ora por intermédio dos princípios constitucionais.
 
4.1 A Constituição como norma suprema
A Constituição Federal materializa os elementos principais de um país, erigindo o sistema de atuação do Estado e salvaguardando a esfera de direitos de seus cidadãos. Em síntese, a Constituição é o pilar que sustenta os elementos constitutivos do Estado.
Lado outro, há determinados princípios que são inerentes ao modelo político, jurídico e social sustentado pela nação brasileira, de maneira que tal base principiológica está alinhavada à Constituição e, nesse ponto, é indissociável do nosso ordenamento jurídico, sendo até mesmo norteador e delimitador a suas formas.
Assim, como conseqüência da superioridade das normas e princípios constitucionais, as disposições legais que eventualmente destoem deles devem ser extirpadas do nosso ordenamento jurídico, nesse sentido, CANOTILHO[27]:
A Constituição ocupa o cimo da escala hierárquica no ordenamento jurídico. Isto quer dizer, por um lado, que ela não pode ser subordinada a qualquer outro parâmetro normativo supostamente anterior ou superior e, por outro lado, que todas as outras normas hão de conformar-se com ela.
 
Assim é que se diz que o procedimento arbitral deve se curvar à superioridade dos princípios constitucionais, pois só assim alcançará seu objetivo precípuo de pacificação social.
 
4.2 Os princípios constitucionais norteadores do sistema jurisdicional
Dada a posição de destaque ocupada pelo tema, juristas renomados dedicaram-se ao estudo da relevância dos princípios constitucionais nos sistemas jurídicos de seus países buscando sempre delimitar a influência destes em seu arcabouço jurídico ou ainda compreender como se dá a condução do ordenamento pelos caminhos ditados pelos princípios.
Cita-se, por exemplo, CANOTILHO[28], para quem “os princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política e o Estado enumerar as principais opções político-constitucionais”.
No mesmo sentido, SILVA[29], que ensina que os princípios constitucionais denotam “a noção de mandamento nuclear de um sistema”.
Assim, são os princípios que compõem o espírito e o corpo dos sistemas jurídicos, fundamentam o direito positivado, norteiam a hermenêutica jurídica e servem ainda como normas de aplicação concreta em caso de convenção nesse sentido, ou ainda suprem eventuais lacunas nos textos legais.
Nestes termos, é que se propõem algumas linhas ao estudo da relação entre a Arbitragem e alguns dos princípios constitucionais de maneira a aclarar eventuais dúvidas quanto aos institutos arbitrais ou ainda apaziguar possíveis conflitos entre o instituto e nosso ordenamento jurídico.
 
a) Contraditório e igualdade entre as partes
O Contraditório e a Igualdade entre as partes ostentam destaque, princípios que, após a Revolução Francesa de 1789, passaram a representar o ideal máximo da distribuição da justiça nas sociedades civilizadas, de maneira que não há como se conceber um Estado democrático de Direito sem a presença determinante destes dois princípios.
A Constituição Federal[30] dedicou o inciso LV do artigo 5° ao contraditório e à ampla defesa, é a vontade do constituinte: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"; que, por sua vez, implica na igualdade de tratamento entre as partes, materializada no artigo 5°, inciso I, da Constituição, reproduzido pelo C.P.C.[31] em seu artigo 125, inciso I, que determina "assegurar às partes igualdade de tratamento".
No plano internacional, o renomado processualista COUTURE[32] ensina que "O processo é um diálogo. Nunca haverá justiça se, havendo duas partes, apenas se ouvir a voz de uma".
No cenário nacional, THEODORO JR.[33] diz que "O princípio do contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à parte não só de falar sobre alegações do outro litigante, como também de fazer a prova contrária". No mesmo sentido, acrescenta AMARAL[34] “O contraditório é garantia de exercício de direitos revelando a igualdade das partes ao proporcionar-lhes mesmo tratamento. Tal como no processo civil, perante o Estado do Juiz, as partes se encontram em mesmo patamar, eqüidistantes entre si e para com ele o árbitro”.
Conclui-se, então, que o contraditório garante às partes em litígio a oportunidade de demonstrar, sempre em pé de igualdade com o outro litigante, a sua razão, podendo manifestar sempre que houver interesse e necessidade.
 
b) Princípio do devido processo legal
Erigido à condição de cláusula pétrea, encontra-se insculpido no artigo 5°, incisos LIV e LV, ambos da Constituição Federal[35], e, por ele, o constituinte assegura que a distribuição da justiça estará sempre atrelada a um conjunto de disposições legais que regulam o procedimento judicial e até mesmo o extrajudicial em certos casos, de maneira a garantir ao cidadão o exercício de determinadas faculdades conferidas pela lei, sendo que tal proceder é também condição sine qua nom ao correto exercício da função jurisdicional.
NERY JR.[36] assevera que o devido processo legal é o esteio do processo civil, servindo de sustentáculo a todos os demais princípios e sintetiza sua função jurídica na "possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível...".
O devido processo legal encontra-se materializado na Lei n° 9.307/96, no artigo 21, em que se prevê que o procedimento arbitral respeitará o devido processo legal estabelecido pelas partes, ou na falta de convenção quanto ao procedimento, que o árbitro ou tribunal arbitral determine o regular processamento da arbitragem.
A lei exerce relevante papel psicológico nas relações humanas, de maneira que, uma vez estabelecido qual sistema legal regerá o feito, as partes têm a sensação de que a justiça está sendo plenamente aplicada. Logo, uma vez observado o devido processo legal, que determina o regular andamento da arbitragem, afasta-se a dúvida quanto à lisura do procedimento, assim como a sensação de insegurança jurídica e privação de direitos, sentimentos que aniquilam a real função da jurisdição que é justamente pacificar os conflitos e distribuir justiça.
 
c) Da garantia processual
Entende-se por garantia processual a aplicação concreta de todos os princípios consagrados pela ordem jurídica, de maneira que só assim há que se falar efetivamente em justiça.
Destarte, não há perturbação da paz social se alguém, entendendo que está sendo lesado em um direito seu, recorre à justiça (estatal ou privada). E, por sua vez, a outra parte imaginando estar agindo em consonância com o ideal de justiça aplicável ao caso, resiste à pretensão da outra dentro dos limites estabelecidos pela Lei. Por fim, da mesma forma o Estado e a ordem pública permanecem incólumes ante a decisão de um julgador, legalmente escolhido ou instituído, se este decide a favor de uma das partes em detrimento da outra.
Em síntese, a Arbitragem, enquanto figura de caráter eminentemente jurisdicional, exige a completa aplicação dos princípios norteadores do sistema legal brasileiro e, uma vez não constatada a presença da garantia processual, o procedimento estará fadado à nulidade.
 
5 Os pilares da arbitragem no Brasil
 
5.1 O sujeito e o objeto da arbitragem
a) Do sujeito
Já em seu artigo 1°, a lei 9.307/96 exige a capacidade para os atos da vida civil para que os litigantes possam valer-se da arbitragem. No mesmo sentido, está ainda obstada às entidades regidas pelo Direito Público, conforme dito alhures.
Não obstante à exigência de capacidade civil para que a opção pela arbitragem seja válida, a Lei ainda determina que os sujeitos gozem livremente da autonomia de suas vontades. Logo, para que seja possível a instauração do procedimento arbitral, é condição sine qua non que haja unidade de desígnios em optar-se pela arbitragem.
 
b) Do objeto
O objeto do procedimento arbitral é determinado também no artigo 1° da Lei 9.307/96, quando o legislador determina que somente poderão ser objeto de arbitragem os direitos patrimoniais disponíveis. Assim, o legislador excluiu da sujeição à arbitragem tanto os direitos não patrimoniais quanto os direitos indisponíveis.
O insigne doutrinador CARMONA[37], por vezes já citado, elucida que:
Diz-se que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido livremente pelo seu titulas, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. Assim, são disponíveis (do latim diponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.
 
Tal fundamento arrima-se no fato de que os direitos indisponíveis trazem em seu bojo interesses coletivos, assim é, que a sociedade vê-se afetada todas as vezes que constata-se um lesão ou ameaça a um direito concebido como indisponível. Destarte a denominação emprestada pelo sistema jurídico que os nomeou como direitos dos que não se pode dispor, abrir mão, ou mesmo negociar.
 
5.2 Critérios de julgamento pela arbitragem
A arbitragem poderá ser instituída sob duas formas, conforme previsão do artigo 2° da lei 9.307/96.
A opção pela arbitragem de Direito (hipótese em que os árbitros se orientam pela aplicação das normas positivadas vigentes) faculta às partes escolher quais as leis serão consideradas, ficando limitados tão somente pela manutenção da ordem pública e dos bons costumes (art. 2°, §1°). Sob esta modalidade, pode-se ainda convencionar que a arbitragem seja norteada pelos princípios gerais de Direito, nos usos e costumes locais, ou ainda em regras internacionais de comércio (art. 2°, § 2°).
Lado outro, optando-se pela orientação da eqüidade, o árbitro poderá distanciar-se das normas legais quando da apreciação do conflito, haja vista que o julgamento nesta modalidade orienta-se pelo conceito do que seja mais justo aos olhos do árbitro. Neste sentido, CARREIRA ALVIM[38]:
O julgamento de eqüidade é aquele em que o árbitro, por vontade das partes e ao largo da regra geral, busca formular e aplicar uma outra particular para determinado caso, que deverá elaborar de acordo com a sua própria consciência, observando determinados princípios sociais e morais em tudo análogos àqueles que inspiram o legislador quando elaborar o norma legal. Este é o sentido de eqüidade enquanto justiça do caso concreto.
 
5.3 Da convenção de arbitragem
À semelhança da legislação Francesa, a lei 9.307/96 trata em um só capítulo da cláusula compromissória e do compromisso arbitral, sob a rubrica de convenção de arbitragem.
Ressalte-se que, muito embora ambas as possibilidades tenham sido reunidas no mesmo capítulo, trata-se de modalidades distintas de instituição da arbitragem, haja vista que, por meio da cláusula compromissória, as partes comprometem-se a submeter à arbitragem eventual litígio futuro e incerto decorrente da execução do contrato base; lado outro, pela celebração do compromisso arbitral, as partes se obrigam a submeter à arbitragem conflito já instalado, esteja ou não aforada uma ação judicial.
 
a) A cláusula compromissória
Coube ao artigo 4° da Lei de Arbitragem a conceituação desta figura, disciplinando que a cláusula compromissória é a convenção escrita e celebrada entre as partes, em que as mesmas se comprometem a submeter à apreciação da arbitragem todos os litígios que eventualmente surjam da relação estabelecida no contrato base.
Dessa forma, a cláusula passa a ser contrato autônomo em relação ao contrato base e deverá ser sempre firmada em documento escrito, podendo integrar o corpo do contrato base ou se apresentar em documento apartado. Logo, tem efeito cogente e por si só afasta a possibilidade do litígio ser apresentado à justiça comum.
Neste sentido, a posição do jurista SHIGUEMATSU[39]:
A cláusula compromissória é a cláusula contratual pela qual as partes convencionam, na eventualidade de um litígio sobre o objeto do contrato, levar o conflito a julgamento arbitral. Trata-se de um acordo sobre evento futuro e incerto que, uma vez realizado, vincula à realização do compromisso arbitral e conseqüentemente à arbitragem.
 
Por fim, a cláusula compromissória pode ser “cheia” ou “vazia”.
Na primeira hipótese, a mais recomendada pela doutrina, esta deverá conter todos os dispositivos que regularão o eventual procedimento arbitral, deixando as partes prontas para iniciarem o procedimento arbitral.
Na cláusula “vazia”, as partes poderão firmar compromisso, convocando a outra se valendo de qualquer meio de comunicação hábil a demonstrar inequivocamente o recebimento pela outra parte da convocação para se firmar o compromisso arbitral. Na hipótese de recusa da outra parte, proceder-se-á conforme inteligência do artigo 7° da Lei.
 
b) O compromisso arbitral
Regulado pelo artigo 9° (e seguintes) da Lei de Arbitragem, o compromisso arbitral é entendido como o acordo celebrado entre as partes em que estes resolvem submeter à arbitragem um dissídio já constatado, podendo ser celebrado tanto na via judicial, como extrajudicial.
Se firmado extrajudicialmente, deverá necessariamente ser escrito e levado a registro público, porém, se particular, deverá ser assinado por duas testemunhas. Se judicial, será reduzido a termo nos autos e extinguirá o feito sem julgamento de mérito. Cabe ao réu na ação judicial alegar sua existência em sede de contestação (art. 41).
A Lei determina os requisitos mínimos que devem constar do compromisso arbitral de maneira que sua inobservância pode acarretar sua nulidade (art. 10). São eles, o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes; o nome, a profissão, e o domicílio do árbitro ou, se for o caso, a identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros; a matéria, o objeto da arbitragem; o local onde será proferida a sentença.
Especificamente no que tange à indicação do local onde será proferida a sentença, percebe-se o zelo do legislador em garantir que os laudos arbitrais prolatados em territórios estrangeiros sejam convalidados pela Egrégia Corte.
As partes podem ainda acordar sobre matérias diversas (dados os aspectos contratuais do instituto) como, por exemplo, os dispositivos legais aplicáveis, a modalidade (por eqüidade ou de Direito), o prazo para a apresentação do laudo, a incidência dos ônus da sucumbência, enfim, trata-se de direitos patrimoniais disponíveis.
 
c) Extinção da convenção de arbitragem
Prevista no artigo 12, a recusa (antes de aceita a nomeação), o impedimento do árbitro, ou ainda sua morte, desde que as partes tenham acordado não aceitar substituto, ou seja, tenha sido feita em caráter personalíssimo, são motivos hábeis a extinguir a convenção.
Outra possibilidade está prevista no inciso III, do mesmo artigo 12, e se dá quando expirado o prazo para a apresentação do laudo, devendo o árbitro ou o presidente do tribunal, conforme o caso, ser intimado pessoalmente para, no prazo de dez dias, prolatar a sentença arbitral.
 
6 Dos profissionais envolvidos na arbitragem e sua atuação
 
6.1 Do árbitro
O capítulo III da Lei de Arbitragem traz diversos mandamentos éticos à tarefa assumida pelo árbitro, assim como deveres e obrigações que devem nortear sua atividade; já no caput do artigo 13, dita os requisitos para ser constituído árbitro, o qual deve ser pessoa capaz e ter a confiança das partes.
No caso da eleição de um colégio, este será composto sempre por um presidente e, eventualmente, um secretário nomeado por aquele (art. 13, §4°, §5°).
A lei exige, ainda, que o árbitro, no desempenho de suas funções, haja inteiramente dentro dos princípios da moralidade, da ética profissional, da imparcialidade, da independência, da competência, da diligência e da discrição (art. 13, § 6°), devendo assim, dar-se por suspeito ou impedido, sempre que tais princípios sejam ameaçados por questões pessoais.
Buscando exigir esta posição dos árbitros, a Lei equiparou os mesmos aos funcionários públicos, quando do exercício de suas funções ou em razão delas para os fins e efeitos penais (art. 17). Nesse mesmo sentido, o artigo 14 do dispositivo em tela determina a aplicação dos artigos 134 e 135 do C.P.C. aplicando-lhes, no que couber, as responsabilidades dos juízes togados.
Recusado o árbitro, caso tenham optado pela aplicação das regras da entidade eventualmente incumbida de ministrar a arbitragem, estas serão aplicadas. Porém, caso não haja tal previsão, as partes em comum acordo nomearão outro; se acaso não for possível um acordo, procederá conforme faculta o artigo 7°, § 4°. Por fim, na hipótese de haver cláusula personalíssima com relação ao árbitro, esta será extinta.
 
6.2 Do advogado
A Lei, por meio do art. 21, § 3°[40], tornou dispensável o jus postulandi para se praticar atos no procedimento arbitral. Porém, embora o dispositivo faculte a parte atuar no procedimento sem a insofismável presença de um advogado, tal dispositivo é por demais temerário.
A arbitragem como atividade jurisdicional administrada por particulares deve ser analisada à luz do artigo 133[41] da Constituição, para só então avaliar se o advogado também é imprescindível ao procedimento arbitral.
Frise-se que o Constituinte reconheceu que o profissional da advocacia é figura indispensável à administração da justiça, que é o fim maior de qualquer procedimento jurisdicional.
No procedimento arbitral, a não exigência de representação por advogado se deve à dispensa de formação jurídica dos árbitros que, por sua vez, liga-se ao ideal de se deixar as questões complexas que envolvam a arbitragem à cargo de especialista no objeto em litígio. Em síntese, uma vez que não se exige formação jurídica aos árbitros, não haveria razão para exigi-la dos advogados; o que é uma inverdade, haja vista que a natureza e as conseqüências da arbitragem são jurisdicionais e, portanto, indispensável o auxílio do advogado.
Assim, intransponíveis problemas advirão desta postura adotada pelo legislador quando uma das partes for assistida por advogado e a outra não, haja vista a impossibilidade de se manter a isonomia entre as partes.
 
6.3 Do perito
Embora a maior vantagem da arbitragem seja justamente a possibilidade de utilização de experts no assunto em litígio, nada obsta que, eventualmente, ante à necessidade fática, o árbitro se valha dos préstimos dos peritos.
 
7 Das fases da arbitragem
 
A instauração do juízo arbitral, primeira fase, ocorre pela eleição das partes da arbitragem para compor os conflitos oriundos de uma relação contratual. Inicia-se ora pela contratação da cláusula compromissória, em momento anterior ao conflito objeto da arbitragem, ora pela formalização do compromisso arbitral, posteriormente à identificação do conflito. Termina com a aceitação do árbitro eleito pelas partes na forma da lei.
A segunda fase constitui o procedimento arbitral propriamente dito. Inicia-se com a investidura do árbitro na função de juiz de fato e de direito, devendo observar os princípios aplicáveis à arbitragem, assim como estar atento às regras previamente estabelecidas pelas partes por ocasião do compromisso ou da cláusula compromissória.
Encerrada a atividade dos árbitros, inicia-se a última fase do procedimento, nomeada como fase de execução do provimento emanado pelo árbitro, que poderá ser simples e eficaz se as partes, seguindo a lógica do instituto, cumprirem voluntariamente o dispositivo do laudo arbitral. Porém, caso haja resistência de uma delas, pode a outra, de posse do título executivo judicial (laudo arbitral), deflagrar uma ação de execução buscando a satisfação coercitiva de seu direito.
Elucidativas e suficientes são as palavras do jurista francês DAVID[42] que ensina:
Podemos, dentro da regulamentação da arbitragem, distinguir três fases. Uma primeira fase que se constitui pela convenção arbitral. Tem lugar aqui questionar quais são os motivos, quais são as pessoas envolvidas, de acordo com que formas pode uma convenção arbitral ser validamente formulada e quais são os seus efeitos. Nesta primeira fase, puramente convencional, as partes estão em primeiro plano. Em uma segunda fase, os árbitros estarão em primeiro plano. Esta segunda fase compreende tudo que diga respeito à constituição do juízo arbitral; ela inclui, em segundo lugar, o estudo da decisão dos árbitros. Ela termina no momento em que os árbitros, tendo proferido sua sentença, esgotam sua competência e são desapossados de seus cargos. Uma terceira fase começa neste momento; ela implica o estudo da execução da sentença e dos recursos que podem ser interpostos contra a sentença dos árbitros. O juiz estatal está, aqui, em primeiro plano.
 
7.1 Do procedimento arbitral
O legislador dispensou o capítulo IV da Lei de Arbitragem às regras do procedimento arbitral, norteando sua vontade pelos princípios do devido processo legal e da autonomia da vontade das partes. Não obstante, pondera CARMONA[43]:
Cumpre lembrar que a vontade das partes (e, subsidiariamente, dos árbitros) quanto à especificação de regras procedimentais, encontra limitação na natureza e finalidade da arbitragem e também na própria lei. Assim, não podem as partes estabelecer, por exemplo, que a sentença arbitral tenha forma diversa daquela prevista no artigo 26 ou que possa ser a decisão impugnada, além do prazo previsto no artigo 33.
 
A par com isso, o artigo 19 da Lei considera instituída a arbitragem quando o árbitro aceita sua nomeação e investe-se na função de juiz de fato e de direito da demanda. E continua, determinando que a aceitação do árbitro interrompa a prescrição do direito, além de tornar litigiosa a coisa e induzir a litispendência.
Uma vez rompida esta fase, cabe ao árbitro (ou árbitros, conforme o caso) incentivar a conciliação das partes, geralmente valendo-se de uma audiência prévia de conciliação. Sendo infrutífera a iniciativa, o árbitro abre prazo comum para apresentação de razões iniciais e requerimento de provas que as partes pretendem produzir. Também nesta oportunidade, devem ser aventadas as hipóteses de exceção (artigo 20). Se acatada a suspeição ou o impedimento do árbitro, este deverá ser afastado e substituído. Porém, havendo convenção ao contrário, acarretará a extinção do procedimento. Na seqüência, o árbitro concede novo prazo comum para que as partes impugnem as alegações umas das outras.
Transcorrido o prazo, cabe ao árbitro (ou árbitros, conforme o caso) decidir pela necessidade ou não das provas requeridas, assim como designar data, local e horário para a realização de uma audiência de instrução na forma da lei.
Não obstante, poderá, ainda, determinar de ofício ou a requerimento das partes, a realização de uma perícia para que se aclare eventual dúvida quanto ao fato em litígio.
O artigo 22 regula a persecução da verdade real da contenda. No caput o legislador faculta aos árbitros a colheita das “provas úteis” à formação de seu convencimento. Nesse sentido, ensina CARMONA[44] que os poderes instrutórios do árbitro e do juiz togado foram equiparados. Assim, pode o árbitro: 1) requisitar documentos públicos, como faria o juiz estatal; 2) solicitar informações aos órgãos estatais; 3) determinar exames e vistorias, se necessário, com o concurso do Poder Judiciário; 4) oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes; 5) exigir que as partes apresentem documentos sem prejuízo de outras utilidades.
Realizada a audiência e produzidas as provas, se houver, e, sendo desnecessárias outras providências, já estão os árbitros aptos a proferir a sentença. Havendo qualquer das hipóteses previstas no artigo 30 da Lei, poderão as partes manejar o pedido de esclarecimento, ou como apelidado pela doutrina os “Embargos Arbitrais”, e que será estudado em momento oportuno.
 
7.2 Da sentença arbitral
Anteriormente à Lei 9.307/96, o legislador pátrio, pelos Códigos de Processo Civil (tanto o de 1939, como o de 1973), nomeava a decisão do árbitro de “laudo arbitral”, divorciando-se da idéia de identidade jurisdicional entre o provimento emanado pelo juiz togado e pelo árbitro eleito pelas partes.
Com a vigência da Lei de Arbitragem, o legislador, seguindo a orientação mundial, equipara a função dos árbitros à dos juízes togados, determinando que os árbitros são juízes de fato e de Direito e suas decisões independem de homologação pelo judiciário, constituindo título executivo judicial, e atribuindo status de coisa julgada sobre o objeto do litígio.
O jurista CARREIRA ALVIM[45] escrevendo sobre este ponto, afirma:
O Estado não colocaria o selo da sua autoridade, nem o da coisa julgada, no produto de uma atividade privada, de cunho contratual, ao largo do exercício da jurisdição, mesmo porque, nos termos do art. 5°, XXXV, da Constituição, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito. Na arbitragem, uma vez constituído o juízo arbitral, atua o árbitro no exercício da jurisdição convencional, por convenção das partes e permissão legal.
 
Assim, denomina-se sentença arbitral o ato do árbitro, ou colégio arbitral, que decide a contenda confiada à arbitragem. E, como dito, é similar ao provimento judicial, com a ressalva de não conter efeito de ato de imperium, uma vez não ser ato estatal.
Com efeito, pode ser ela de cunho declaratório, constitutivo ou condenatório, sendo impossível, porém, atribuir-lhe o caráter mandamental ou executivo das decisões estatais.
Da mesma forma, não se admite sentença arbitral meramente homologatória, haja vista que, se as partes chegarem a um acordo no curso da demanda, poderão solicitar que o árbitro o declare em sentença para convertê-la em sentença arbitral condenatória.
Deve ainda ser prolatada dentro do lapso estabelecido na convenção ou, na falta de estipulação pelas partes, no prazo de 6 meses, a contar da aceitação da nomeação do árbitro ou de sua substituição. Porém, não havendo óbice à dilação do prazo para a publicação da mesma e, desde que haja acordo entre as partes envolvidas, pode-se livremente acordar nova data para a prolação da sentença. Assim, não sendo cumprida tal previsão, é caso de extinção da convenção.
A Lei determina ainda que a sentença seja prolatada em documento escrito, na forma do artigo 26, com a mesma composição das decisões judiciais. O relatório conterá a qualificação dos litigantes e a síntese do litígio. Na fundamentação estarão expostas as questões de fato e de Direito trazidas, além das razões que conduziram à decisão. É necessária, também, a menção ao critério adotado, se foi pela eqüidade ou pelo Direito. Finda a fundamentação, passa-se ao dispositivo, que é a decisão propriamente dita. Deve prever, ainda, o prazo para o cumprimento da sentença, assim como a decisão sobre as despesas e custeio do procedimento e, por fim, decidir sobre eventual litigância de má-fé.
Uma vez concluída, dar-se-á conhecimento às partes, por qualquer meio idôneo, a comprovar seu recebimento pelas partes, iniciando o prazo para satisfação do dispositivo, assim como para interposição dos chamados “embargos arbitrais”.
 
 
CAPÍTULO III
DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS AOS “EMBARGOS ARBITRAIS”
 
 
1 Teoria geral dos recursos
 
Ao adentrar, especificamente, no problema proposto ao presente trabalho, é imperioso tecer algumas linhas a respeito da formulação teórica do que seja recurso, delimitando seus contornos teóricos e seus meios de manifestação no mundo jurídico.
A história denuncia que as civilizações, de modo geral, adotaram o modelo do duplo grau de jurisdição em seus ordenamentos jurídicos buscando facultar às partes a possibilidade de manifestarem seu inconformismo com os provimentos jurisdicionais apresentados. Pela orientação deste princípio, a apreciação da decisão será sempre de competência de órgão hierarquicamente superior ao prolator da sentença analisada.
Não obstante, buscando um meio termo a essa possibilidade de correção, a ciência jurídica erige o “princípio do duplo exame”, que traz a possibilidade de que esse reexame seja dirigido ao mesmo prolator da sentença atacada, agilizando o deslinde da causa, e possibilitando que se alcance a decisão final mais rapidamente, contornando a morosidade dos tribunais superiores.
SANTOS[46], com especial maestria, ensina:
O princípio do duplo grau de jurisdição sofre atenuação de outro princípio análogo e dele se aproxima em razão de suas próprias finalidades. É o “princípio do duplo exame”. Pelo primeiro, as decisões judiciais podem se revistas por órgãos diversos daquele que as proferiu; pelo segundo, a revisão é do próprio órgão.
 
Assim, nota-se uma cristalina distinção entre os recursos dirigidos aos tribunais superiores e os dirigidos aos julgadores primevos, possibilitando aos jurisdicionados a correção de imprecisões detectadas em tempo e passíveis de imediata correção.
 
1.1 Conceito
Entende BARBOSA MOREIRA[47] que o “recurso é o remédio voluntário, idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.
O professor THEODORO JÚNIOR[48], por sua vez, conceitua os recursos como sendo “o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação.”
No entender de MARQUES[49], “recurso é um procedimento que se forma para que seja revisto pronunciamento jurisdicional contido em sentença, decisão interlocutória, ou acórdão”.
No mesmo sentido, porém mais sucinto, entende SANTOS[50] que o “recurso é o meio específico para impugnar decisões judiciais”.
Um ponto relevante é que a faculdade de recorrer das decisões pressupõe, necessariamente, o exercício de um direito dentro do mesmo procedimento que desaguou na decisão atacada. Logo, distingui-se a alternativa recursal, dos procedimentos próprios e diretamente destinados à impugnação de decisões transitadas em julgado, que são as hipóteses de manejo de ações autônomas e específicas a corrigir provimento atacado.
 
1.2 Dos objetivos dos recursos
A doutrina costuma colocar quatro possíveis objetivos à interposição de recurso, são eles: a reforma; a invalidação, o esclarecimento e a integração da decisão incompleta.
 
a) Reforma
Trata-se da hipótese mais recorrente no âmbito dos recursos e visa à correção da decisão do juiz a quo, ao fundamento de que a decisão atacada está errada, sendo necessário a correção da mesma. Nesta modalidade, a intenção da parte recorrente é obter novo provimento jurisdicional prolatado pelo tribunal ad quem, corrigindo assim o erro do juiz primevo, substituindo a decisão em primeira instância.
O erro apontado pode ser afeto à má aplicação de normas de direito processual, ou ainda normas de direito material.
Nesse sentido, sintetiza THEODORO JÚNIOR[51]: “de reforma, quando se busca uma modificação na solução dada à lide, visando a obter um pronunciamento mais favorável ao recorrente”.
 
b) Invalidação
A invalidação tem sempre fundamento na ocorrência de ofensa a normas processuais, ou seja, busca esteio em vícios in procedendo ocorridos no caminho que se percorre até a decisão final do julgador, de modo a acarretar a nulidade da decisão prolatada e, em certos casos, de todo o procedimento.
Neste caso, a intenção do recorrente é a anulação da decisão pelo juízo ad quem e, conseqüentemente, que se determine a prolação de nova decisão pelo órgão em primeira instância, substituindo a anterior.
No entender de GRECO FILHO[52], “o recurso pode ter por objeto o pedido de declaração de sua invalidade, a fim de que se renove a decisão do mesmo órgão jurisdicional recorrido, desde que se corrija o vício que levou à nulidade”.
 
c) Esclarecimento
O cabimento desta possibilidade está ligado à intenção de se obter o esclarecimento da decisão impugnada, pedindo-se que o julgador aclare um ponto obscuro, ou ainda que se sane eventual contradição.
Não há, portanto, a intenção de se modificar ou invalidar a decisão, apenas que se clareie determinado ponto da decisão.
Esta é a hipótese, por excelência, de manejo dos embargos declaratórios, a ser tratada em momento oportuno com maior esmero.
 
d) Integração
Verifica-se a integração da decisão quando o que se pretende é o pronunciamento sobre algum ponto que, embora tenha sido colocado à apreciação do julgador, não foi considerado por este. Em suma, a integração deve ser entendida como a atividade tendente a preencher eventual lacuna na decisão proferida.
Lado outro, neste caso, a atividade do julgador não se esgotou, uma vez que há ainda um ponto não apreciado de maneira a prorrogar a competência funcional do mesmo no caso julgado. Em síntese, deve-se reabrir a fase decisória para que seja apreciada a questão omitida.
Dada a relevância desta questão ao presente estudo, cita-se um exemplo para melhor visualização do problema colocado, problema este que inspirou toda a formulação teórica deste trabalho. Imagine a seguinte situação fática: ‘A’ pede a condenação de ‘B’ em determinado valor, sendo que ‘B’ alega em resposta a nulidade do contrato e a prescrição do mesmo. O julgado, ao apreciar o pedido, julga procedente a pretensão de ‘A’ considerando inexistir nulidade no contrato, mas permanece silente com relação à prescrição suscitada, que, ressalte-se, trata-se de situação cogente e de natureza intransponível, e que, sendo reconhecida, pode vir a mudar diametralmente o dispositivo da sentença.
Nesta hipótese, é cabível o manejo dos embargos declaratórios para que o julgador pronuncie-se sobre a questão omitida.
Uma vez apreciado tal ponto, poderá o julgador atribuir efeito infringente ao embargo declaratório manejado, ou seja, atribuir-lhe efeito modificativo pleno da sentença, sendo prolatado novo decisum em que se reconheça a prescrição e, conseqüentemente, o dispositivo da sentença que outrora considerava ‘A’ como vencedor da demanda e, reconhecendo a prescrição, se afirmará o direito de ‘B’ em ver reconhecida a impossibilidade de ser cobrado por dívida prescrita, impossível de ser exigida sem o manejo de ação própria que reconheça a relação jurídica narrada e que confira novo título executivo à dívida anteriormente prescrita.
Aqui, também, o recurso cabível é o embargo declaratório, porém nomeado pela doutrina como “embargo declaratório com efeito infringente”, o qual será estudado em momento oportuno.
 
2 Dos embargos declaratórios cíveis
 
2.1 Conceito
Entende-se por embargos de declaração no procedimento civil o instrumento hábil a provocar o reexame de determinado ato processual ou jurisdicional, com o intuito manifesto de se obter um esclarecimento quanto à real intenção do julgador; ou ainda, a complementação do mandamus materializado na sentença. Ressalte-se que este reexame deve ser feito pelo mesmo órgão prolator da decisão objeto deste instrumento.
No entender de SILVA[53], “os embargos de declaração são os recursos destinado a pedir, ao juiz ou juízes prolatores da sentença, da decisão interlocutória ou do acórdão, que esclareçam obscuridade, eliminem contradição ou supram omissão existente no ato judicial”.
A par com tal entendimento, SILVA[54] ,em capítulo de sua obra destinada aos embargos declaratórios, ensina:
É o instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado prolator de uma dada sentença que a complete em seus pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou, finalmente que lhe repare ou elimine eventuais contradições que porventura contenha. Os embargos de declaração oferecem o exemplo mais concreto e rigoroso do recurso com efeito apenas de retratação, sem qualquer devolução a um órgão de jurisdição superior.
 
2.2 Natureza jurídica
A natureza jurídica dos embargos declaratórios já foi, outrora, objeto de discussão doutrinária, sendo inclusive criados dois pólos intelectuais que sustentavam posições divergentes sobre a questão. De um lado, os que não o consideravam como uma das espécies de recursos cíveis, mas tão somente, de um meio de correção das sentenças; em confronto com a corrente majoritária, que entende se tratar de espécie de recurso, inclusive incluído no rol dos recursos cíveis nos artigos 496 e artigo 535, ambos do Código de Processo Civil. Os que sustentam não se tratar de modalidade de recurso argumentam que o objeto dos embargos não é a reforma da sentença, mas tão somente uma correção ou integração da mesma, mantendo-se incólume o provimento ali materializado.
Aduzem, ainda, a falta de necessidade de constatação de prejuízo à parte recorrente, sendo suficiente a constatação da necessidade de complementação do julgado. No mesmo sentido, invocam a dispensa ao princípio do contraditório, vez que não se houve a parte contrária, ou seja, não se exigindo a observância de um pilar do procedimento recursal.
Um dos que se filia a essa corrente é o professor João Monteiro, lembrado por BAPTISTA[55], o qual aduz:
(...)dizemos não serem própria ou rigorosamente embargos os chamados de embargos de declaração. Por eles apenas se faz clara a sentença; não são propriamente um recurso no sentido técnico de remédio, senão o único meio de logicamente desbravar a execução de dificuldades futuramente prováveis.
 
Em sentido contrário, a doutrina é pacífica em estatuir que os embargos declaratórios são modalidade recursal, em plena acepção da figura. Sustenta esta posição, dentre outros, SILVA[56]:
(...) embora, às vezes se procure negar o caráter recursal dos embargos de declaração, parece indiscutível sua natureza de recurso, pois são freqüentes os embargos cujo provimento importa modificação do julgado mostrando-se os embargos de declaração com efeitos nitidamente infringentes. Imagine-se o caso de haver a decisão embargada julgado procedente a ação, mas silenciando a respeito da exceção de prescrição argüida pelo demandado, podendo o julgado dos embargos mudar totalmente o julgado, vindo o magistrado ou o órgão colegiado, prolator do julgado, a reconhecer a ocorrência da prescrição, para julgar improcedente a ação antes acolhida.[57]
 
Em síntese, confrontando-se as duas correntes, percebe-se que a posição majoritária sobrepuja a divergente por vários motivos. Nesse sentido cita-se trecho de autoria de SILVA57:
A interposição dos embargos de declaração adia a coisa julgada, não enseja a instauração de nova relação processual, depende de vontade da parte e tem por escopo impugnar uma decisão judiciária, visando principalmente ao seu esclarecimento ou a sua integração e, em casos mais raros, até mesmo à reforma da decisão (efeitos infringentes), não se pode negar, que, no Direito Brasileiro, são eles um recurso e não apenas um meio de correção dos erros da sentença que, como visto, também existem entre nós, mas limitados à correção de inexatidões materiais ou erros de cálculo.
 
2.3 Admissibilidade do recurso
Por se tratarem de ato processual postulatório, os embargos de declaração são sujeitos ao juízo de admissibilidade.
Tem-se por admissibilidade, a análise prévia e indispensável destinada a constatar a viabilidade do meio, observando a observância dos requisitos legais, para só então passar a conhecer do mérito do recurso.
 
a) Pressupostos objetivos de admissibilidade
Como todo meio de recurso, os embargos declaratórios devem obedecer a determinados mandamentos legais para que seja viável o conhecimento de sua pretensão. Assim, consideram-se pressupostos objetivos de admissibilidade dos embargos: a tempestividade e a regularidade formal.
Pela tempestividade entende-se a observância do lapso temporal máximo estabelecido entre a publicação do ato e o protocolo da pretensão recursal. Assim, o prazo previsto no Código de Processo Civil é de cinco dias (art. 536, C.P.C.). Por fim, a inobservância do prazo acarreta a preclusão do direito ao manejo do instrumento.
Pela regularidade formal, entende-se a observância das formas impostas pela lei para o manejo do instrumento. Especificamente no caso dos embargos, o legislador dedicou o artigo 536 do Código de Processo Civil à matéria, determinando que a petição seja dirigida ao juiz ou ao relator responsável pela apreciação do caso, com a clara indicação do ponto obscuro, omisso ou contraditório.
 
b) Pressupostos subjetivos de admissibilidade
No mesmo sentido dos pressupostos objetivos, a lei também exige a presença de determinados requisitos de natureza intrínseca à pretensão para que seja possível o exame das razões do recorrente. São eles: o cabimento; o interesse em agir; a legitimidade e a inexistência de fato extintivo ou impeditivo ao direito de recorrer.
Pelo cabimento, entende-se a sintonia do instrumento com dois requisitos, quais sejam a recorribilidade e a adequação. Pela recorribilidade entende-se a possibilidade de se atacar o ato mediante a constatação de prejuízo ao procedimento (artigos 463, II; 496 IV; 535 a 539, todos do C.P.C.). Pela adequação, entende-se a escolha do instrumento correto à situação de ameaça, devendo o recorrente eleger, dentre as possibilidades previstas na lei, a adequada a sua pretensão.
No tocante ao interesse em agir, este se aproxima do interesse processual, segundo o qual se deve constatar a necessidade da utilidade do remédio.
Este se manifesta na possibilidade de proveito a uma das partes. Já o cabimento, traduz-se na impossibilidade de se obter a pretensão por outro meio que não o eleito.
Corroborando este entendimento, NERY JÚNIOR[58]: "deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como único meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Se ele puder obter a vantagem sem a interposição do recurso, não estará presente o requisito do interesse recursal”.
A legitimidade, por sua vez, deve ser entendida como a possibilidade de a pessoa interessada praticar ou provocar a realização de um ato dentro da relação processual estabelecida. Assim, tanto o autor como o réu, sejam eles vencedor ou vencido, podem manejar o recurso, uma vez que o interesse ali envolvido suplanta ao interesse das partes envolvidas, devendo-se primar pela completa legalidade e eficiência do processo, cuja regularidade e eficácia materializam um anseio social por paz.
Por fim, a inexistência de fato extintivo ou impeditivo ao direito de recorrer deve ser entendida como a ausência de manifestação que seja incompatível com a pretensão recursal. Assim, entende-se por fatos extintivos ao exercício do direito ao reexame, a renúncia e a aquiescência à decisão. Por outro lado, impedem o manejo da faculdade, a desistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia sobre o direito a que se funda a ação.
A renúncia se dá pela manifestação inequívoca da parte em não recorrer da decisão. Pode se dar depois da publicação da sentença ou mesmo antes da sua prolação, sendo que, se operada antes da decisão, não impossibilita o manejo dos embargos declaratórios, mas, se a renúncia for posterior à publicação, nem mesmo estes serão cabíveis.
Outra possibilidade de extinção do direito ao reexame é a aquiescência da decisão. Nesse sentido, cita-se NERY JÚNIOR[59], "Considera-se como o ato de aceitação da decisão, a prática, sem reserva alguma, de ato incompatível com a vontade de recorrer. É o caso do que requer prazo para efetuar o pagamento a que fora condenado”.
No que tange aos fatos impeditivos, a desistência ao recurso já interposto se dá pela prática de ato no procedimento que manifeste a opção pelo não processamento e pelo conhecimento das razões recursais. Quando protocolada, extingue o recurso.
A renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação trata-se de ato exclusivamente possível ao autor, ao passo que ao réu reserva-se o direito de reconhecimento jurídico do pedido. Via de regra, acarreta o provimento em favor da parte contrária, podendo a parte prejudicada recorrer somente nas hipóteses em que o dispositivo extrapole os termos de seus reconhecimentos. Em síntese, esclarecedoras são as palavras do jurisconsulto SILVA[60], é o texto:
Em suma , se o fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer se der antes de prolatada a decisão (como a renúncia ao recurso, o reconhecimento jurídico do pedido, a renúncia sobre o direito que se funda a ação), não atinge os embargos de declaração, que poderão ser opostos. Isto ocorre porque os embargos de declaração visam apenas o aclaramento da decisão ou suprir-lhe omissão, o que não ocorre com os demais recursos, que objetivam a sua anulação ou reforma. Se, porém, o fato extintivo ou impeditivo ocorrer após prolatada a decisão, nem mesmo os embargos de declaração poderão ser opostos, uma vez que, antes de aquiescer à decisão ou desistir do recurso, a parte já tomou conhecimento do seu teor, podendo ter verificado a presença de algum dos vícios de clareza.
 
2.4 Do contraditório nos embargos declaratórios
Inicialmente, têm-se a impressão (conforme sustentado acima) de que não há necessidade em se observar o contraditório no procedimento dos embargos declaratórios. Porém, há determinados casos em que se exige a intimação da parte contrária para apresentar suas contra-razões; como é o caso dos embargos com efeito infringente, em que o seu provimento pode mudar diametralmente a decisão atacada. Assim, são as palavras do professor DINAMARCO, citado por SILVA[61]:
O Código continua omitindo qualquer disposição sobre o contraditório nos embargos de declaração. Tradicionalmente eles são processados sem oportunidade de resposta pelo embargado, até porque, se consideram, pela lei e por tradicional definição, destinados a mero aperfeiçoamento na forma de expressão do julgado, sem a menor possibilidade de alterar-lhe o conteúdo; só seriam recebidos, mesmo, para dirimir obscuridade, contradições ou lacunas. Mas a realidade não é bem assim. Primeiro porque, como já lembrado com bases em observação de Carnelutti, é sempre muito difícil dizer se uma simples retificação na fórmula do julgado não viria afetar a idéia inicial, acabando por impor ao embargado uma decisão menos favorável do que antes, ou mais desfavorável. Depois porque, é notório, paulatinamente os embargos de declaração vão desdobrando daquela sua configuração clássica e assumindo a condição de verdadeiro recurso, excepcionalmente com o objetivo de corrigir certos erros da sentença ou acórdão. São os chamados embargos declaratórios com efeitos infringentes, com os quais a jurisprudência admite, p. ex. , corrigir decisões de não conhecimento de recurso ou repor em julgamento feitos julgados sem inclusão em pauta, etc. A modificação do julgado em casos assim, é absolutamente ilegítima quando feita sem a parte embargada em contraditório. Ainda que nada disponha a lei a respeito, a observância do contraditório, nesses casos, é de rigor constitucional e viola a garantia do contraditório o julgamento feito sem a oportunidade para a resposta do embargado.
 
3 Considerações sobre os chamados embargos arbitrais
 
3.1 Da irrecorribilidade da sentença arbitral
Uma interpretação temerária do artigo 18[62] da Lei de Arbitragem induz à equivocada conclusão de que a sentença arbitral é irrecorrível, não sendo possível a oposição de nenhum instrumento capaz de provocar o reexame da sentença prolatada. Lado outro, a inteligência deste artigo em nada se divorcia do mandamento insculpido no artigo 30[63] do mesmo diploma, que prevê a hipótese de manejo de um pedido de esclarecimento dirigido ao órgão julgador (árbitro ou câmara arbitral). 
A discordância dos cidadãos para com os provimentos jurisdicionais é inerente à condição do homem, passando a permear os ordenamentos jurídicos desde o momento em que este evoluiu as liberdades individuais de modo a provocar o aprimoramento da ciência do Direito.
Assim, nenhum temor deve causar o entendimento de que a sentença arbitral pode ser corrigida pelo manejo de instituto jurígeno tendente a corrigir eventuais imprecisões técnicas constatadas nas sentenças arbitrais.
Lado outro, há entendimento firmado no sentido de que a sentença arbitral somente se torna imutável quando transcorrido o lapso previsto no dispositivo supra, ou seja, cinco dias. Logo, o manejo do pedido de esclarecimento encontra esteio no fato de que, uma vez interposto dentro do prazo previsto em lei, os embargos não poderiam ferir a imutabilidade da sentença arbitral, haja vista que esta ainda não se solidificou, sendo, portanto, plenamente passível de correção.
Tal raciocínio é tranqüilo, ao passo que a própria lógica imposta pela Lei de Arbitragem permite tal entendimento ao preconizar a notificação da parte contrária da interposição dos embargos de maneira a facultar-lhe contra-razoar a pretensão da parte embargante e, ainda, determinar que, sendo acolhida a pretensão do solicitante, o árbitro deverá decidir no prazo de dez dias procedendo conforme inteligência do artigo 29, promovendo nova intimação das razões do reexame.
 
3.2 Do pedido de esclarecimento formulado ao árbitro
A doutrina pátria nomeia tal modalidade como “embargos arbitrais” e ensina que a faculdade das partes em manejar este instituto encontra as mesmas limitações impostas aos embargos declaratórios no tocante aos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade tratados no item anterior.
Os “embargos arbitrais” reproduzem quase que integralmente a inteligência do legislador ao forjar a figura dos embargos declaratórios acima pincelados; copiando desde o prazo de interposição (cinco dias) até as hipóteses de cabimento (com exceção da correção de erros materiais não previstos na legislação cível).
Frise-se, ainda, que os juristas não empreenderam esforços tendentes a esmiuçar as particularidades deste instituto, de maneira a aproximar os estudos sobre o pedido de esclarecimento (“Embargos Arbitrais”), das produções direcionadas aos citados embargos declaratórios.
Neste sentido, o jurista CARMONA[64] entende que, devido à natureza dos “embargos arbitrais”, estes são, em sua essência, verdadeiros embargos de declaração, ressaltando a identidade com o artigo 535 do Código de Processo Civil, que regula os embargos cíveis. E continua dizendo que a diferença básica reside na previsão de manejo contra erros materiais, que na justiça comum podem ser corrigidos até por provocação de simples petição nos autos.
Consideram-se erros materiais os tidos por imprecisão na digitação do texto ou ainda no emprego das normas gramaticais, de maneira a prejudicar a interpretação quanto à real intenção do julgador ao prolatar a sentença, remediando com este instrumento as sentenças dúbias.
Por obscuridade, entende-se a falta de clareza quanto a determinado ponto da sentença de maneira a prejudicar a interpretação do decisum emanado pelo árbitro em determinado ponto da lide.
A contradição manifesta-se quando o raciocínio lógico desenvolvido pelo julgador divorcia-se da solução dada ao caso, ou seja, o árbitro trabalha um entendimento e, ao final, prolata decisão contrária à posição sustentada.
No mesmo sentido, a omissão é a hipótese em que a decisão não considera determinado ponto de considerável relevância à justa solução da demanda. Assim, se o árbitro deveria, por imposição da lei ou por vontade das partes, apreciar determinada situação fática ou jurígena e não o faz, está ferindo de morte o principal escopo da arbitragem que é a justa e eficaz pacificação social, urgindo a correção de tal imprecisão capaz de suprir a lacuna na apreciação e a conseqüente correção do julgado.
Por fim, a dúvida deve ser entendida de maneira objetiva, ou seja, a decorrente de ambigüidade, dubiedade, ou ainda indeterminação do juízo feito pelo julgador, dificultando a compreensão de seu julgamento.
 
 
CAPÍTULO IV
DO REEXAME DAS SENTENÇAS ARBITRAIS
 
1 Confronto entre os princípios da celeridade processual e da segurança jurídica, com o princípio da efetividade da prestação jurisdicional.
 
1.1 Considerações iniciais
Uma vez delimitados os contornos da arbitragem no ordenamento pátrio, tendo passeado por sua evolução histórica, observado o desenvolvimento teórico dos institutos ali previstos, assim como analisado a teoria geral dos recursos, com enfoque especial nos embargos declaratórios, foi possível se chegar aos “embargos arbitrais” que, inspirados naqueles, são a única modalidade recursal instituída no juízo arbitral; é tempo de trabalhar as questões identificadas que, por sua vez, motivaram o presente estudo.
Assim, é imperioso que se façam algumas considerações entre o aparente conflito que se contorna entre os princípios da celeridade e a segurança jurídica de um lado, e a efetividade da prestação jurisdicional de outro.
De um lado, aduz-se que a possibilidade de manejo de recurso no procedimento arbitral acabaria por atrasar o deslinde das causas a ela submetidas, de maneira a esvaziar o maior atrativo que a modalidade oferece, qual seja, a celeridade do procedimento. No mesmo sentido, sustentam que a intenção do legislador foi criar uma alternativa à jurisdição pública que fosse desprovida de recursos contra as decisões apresentadas, tendo inclusive no artigo 18 da Lei a suposta vedação à oposição de qualquer modalidade de recurso contra a sentença arbitral.
Lado outro, não se pode ao argumento de se preservar a celeridade do procedimento forçar os jurisdicionados a acionar o moroso procedimento estatal todas as vezes em que houver erros significativos por parte dos árbitros. No mesmo sentido, temerária é a postura de sobrepujar a aplicação literal do texto legal ao ideal de justiça, que só pode ser alcançado quando se tem um provimento eficaz.
Há que se levar em conta, ainda, a mudança de norte nos perfis do moderno Processo Civil, traduzida nas “ondas renovatórias do processo civil” que, nas duas últimas décadas do século XX, ungiu os paradigmas informadores do processo, passando a primar pela efetividade da prestação jurisdicional, assim como pela otimização e eficácia das normas processuais em detrimento do arcaísmo dos institutos processuais, já obsoletos.
Em suma, conclui-se que a celeridade deve ser passageira da efetividade, de modo que não há como divorciar a rapidez da eficácia.
No mesmo sentido, a segurança jurídica pressupõe a confiança dos jurisdicionados nos institutos do Direito. Logo, como confiar em algo que pode, eventualmente, não se mostrar eficaz? Seria possível confiar num instrumento que só oferece uma possibilidade de correção dos eventuais erros, qual seja a ação de anulação de sentença arbitral prevista nos artigo 32 e 33 da Lei de Arbitragem? Ainda mais quando o procedimento adotado por esta é justamente aquele que se tentou evitar quando da opção pelo procedimento arbitral?
Assim, neste capítulo pretende-se constatar qual a solução que mais encontra sintonia com o ideal de pacificação social assumido pelo Estado e exercido através da jurisdição.
 
1.2 Do confronto propriamente dito
Os princípios são normas genéricas que fundamentam e dirigem os sistemas jurídicos constitucionais. São a expressão máxima dos valores de um determinado povo. Assim, possuem força vinculante e cogente à atividade jurisdicional, devendo ser respeitados e aplicados sempre que um caso concreto é posto à apreciação dos julgadores.
Em um primeiro momento é de bom juízo que se trate individualmente de cada um dos princípios a serem confrontados de maneira a permitir a exata noção das implicações sugeridas.
Destarte, o conflito identificado na proposta em tela é o aparentemente existente entre a incessante busca por celeridade processual e a harmonia desta com a qualidade da prestação jurisdicional, aqui incorporada como a efetividade da solução arbitral, sendo que, da interação entre estes dois princípios constitucionais, deve-se conduzir o jurisdicionado à segurança jurídica.
Com efeito, deve-se observar que a busca pela simplificação dos procedimentos e a abstenção às vias recursais não podem coexistir com a insofismável necessidade da qualidade da prestação jurisdicional.
Em suma, é premente encontrar um equilíbrio satisfatório entre a celeridade, a segurança jurídica e a qualidade das soluções jurisdicionais.
Assim, é de bom alvitre que, em um confronto entre estes princípios, prevaleça a efetividade da prestação jurisdicional, até porque, de nada adianta ter um provimento jurisdicional nas mãos sem que se possa exigir o direito ali consignado, ou seja, em nada resolve um procedimento arbitral célere se, ao final, este é anulado por um erro que seria passível de correção por ocasião de manejo de um instrumento processual recorrente no procedimento civil comum, que por sinal norteia e inspira o procedimento arbitral.
Por conseguinte, conclui-se que o aplicador do Direito não pode olvidar-se da real função do procedimento, qual seja, a instrumentalidade de seus institutos, posto que este deve servir de veículo ao reconhecimento e tutela dos direitos subjetivos dos litigantes, de maneira que é uma heresia imprimir celeridade a um determinado procedimento ao risco de impor eventual prejuízo ao direito dos jurisdicionados.
 
2 Solução 01: Possibilidade de previsão de recurso pactuado em convenção arbitral
 
Em momento anterior viu-se que a convenção arbitral possui natureza cogente e obriga as partes a submeter seus conflitos a este procedimento alternativo que, por sua vez, trata-se de modalidade de jurisdição privada e, embora seja estranha ao poder judiciário, desempenha atividade idêntica à jurisdição estatal.
Ainda conforme entendimento anterior, o procedimento arbitral não se sujeita ao princípio do duplo grau de jurisdição, de maneira a não se garantir às partes o reexame de suas decisões, princípio este que, por orientar o processo civil, garante o manejo de diversos recursos às instâncias superiores, criadas com o único fim de reexaminar as decisões em primeira instância, minimizando a possibilidade de erro nas decisões.
Ou seja, o legislador buscou com a arbitragem dar maior efetividade à prestação jurisdicional, primando pela especialização dos julgadores, além de homenagear a celeridade do procedimento. Para tanto, optou por facultar às partes que, abrindo mão do direito de submeter ao Estado a resolução de seus conflitos, se entregassem a particulares de sua confiança que, uma vez revestidos do poder estatal de pacificação social, julgariam os atritos surgidos das interações sociais.
Tem-se então que o espírito da Lei é valer-se da simplicidade das relações entre particulares para priorizar a efetividade das soluções jurisdicionais e, muito embora não haja previsão legal no sentido de facultar às partes sujeitas ao procedimento arbitral o manejo de instrumentos recursais, não se percebe em nenhum momento óbice legal a que as partes convencionem submeter seus conflitos à confirmação de outra entidade privada que possua estrutura semelhante a um colégio arbitral.
Ademais, ressalta-se que as causas alvo da Lei de Arbitragem são as de grande vulto financeiro e complexidade técnica, de maneira que, em que pese se dar prioridade aos experts para a resolução dos litígios, mesmos o maior dos especialistas é falível, ainda mais quando o procedimento é orientado por preceitos de ordem pública e inteiramente regido por normas jurígenas (princípios legais ou leis propriamente ditas), as quais só são dados a conhecer por meio da ciência jurídica que, por sua vez, não é exigida como condição ao exercício da função de árbitro.
Conclui-se, então, que o impedimento legal restringe-se à possibilidade de convenção a qual determine o reexame por corte estatal, que carrega em sua estrutura toda a morosidade e burocracia dos procedimentos estatais. Mas nunca proibir os mesmos de acionar uma corte arbitral que possa reexaminar a decisão primeva e adequá-la à melhor expressão da justiça entre as partes envolvidas.
Um questionamento relevante é a suposta afronta à celeridade, assim como o aumento dos custos com o procedimento sujeito a recurso. Porém, o que se espera é que o eventual “recurso” (reexame) não demande tempo excessivo para ser apreciado, pois não se deve repetir a fase probatória do procedimento, que é a mais dispendiosa e demorada do juízo arbitral. O que se propõe é a análise dos argumentos e provas materializados no processo. Assim, uma vez escolhido o colégio arbitral que examinará as razões do recurso, o julgamento deve ser rápido e eficaz, uma vez que os árbitros, sendo profissionais com satisfatório grau de especialização na matéria analisada, assim como dispostos à inteira dedicação e apreciação da contenda confiada, têm plenas condições de chegarem a um veredicto em razoável lapso temporal.
Em tempo, é inegável que a disposição neste sentido acarretará maior dispêndio financeiro e exigirá mais tempo à solução definitiva, porém, é o preço da garantia complementar facultada às mesmas, que pode traduzir-se em maior índice de acerto e satisfação dos contratantes.
Ademais, a possibilidade de reexame está culturalmente enraizada no povo brasileiro, de maneira que o recurso arbitral seria mais uma forma de aumentar e consolidar a aceitação da arbitragem como meio eficaz e confiável para a resolução dos conflitos.
Por fim, tal previsão poderia ter as formas mais variadas possíveis, como por exemplo: a) possibilidade de combate a todos ou parte dos pontos da decisão; b) possibilidade somente para a hipótese de violação de dispositivo de lei, excluindo a apreciação de matéria de fato; c) para condenações acima de determinado valor; d) no caso de voto vencido, em julgamentos por mais de um árbitro, recorrendo-se apenas quanto ao ponto divergente; e) em relação a alguns pontos da disputa, geralmente os mais relevantes, de maior complexidade técnica e jurídica, por exemplo; etc.
Por questão de cautela, deve-se ter muito cuidado com a previsão desta alternativa, uma vez que se trata de inovação, sendo necessário disciplinar as hipóteses de cabimento; o escopo e o alcance da medida; os prazos para interposição e julgamento; a composição do órgão julgador e sua forma de escolha e substituição; os efeitos em que o recurso será recebido; enfim, as peculiaridades do procedimento arbitral e as necessidades de cada caso, a fim de se evitar problemas futuros que poderiam transformar uma solução em mais um problema imposto às partes.
Em suma, conclui-se que a alternativa ora apresentada, preenche satisfatoriamente a lacuna identificada, servindo de instrumento hábil a oferecer maior segurança aos contratantes e facilitando a penetração da arbitragem no sistema jurídico brasileiro, além de ser uma possibilidade real e inteiramente dentro dos princípios da segurança jurídica e efetividade da prestação jurisdicional.
 
3 Solução 02: Possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos arbitrais
 
Analisando o problema identificado sobre outro prisma, mais palpável e juridicamente em maior sintonia com a evolução do Processo Civil moderno, tem-se a alternativa de se aplicar entendimento recorrente àquele para se modernizar o Processo Arbitral e torná-lo mais eficaz e atrativo. Trata-se da atribuição de efeitos infringentes ao pedido de esclarecimentos previsto no artigo 30 da Lei 9.307/96, que os juristas e a doutrina pátria apelidaram de “embargos arbitrais”.
Conforme tratado alhures, a Lei prevê um período de cinco dias depois de proferida a sentença para que as partes provoquem o árbitro ou tribunal arbitral a rever o dispositivo do decisum com o intuito de corrigir erro material, esclarecer eventual obscuridade, contradição, ou omissão observados na sentença em tela.
Tal possibilidade é flagrantemente inspirada nos embargos declaratórios previstos no processo judicial, preservando-lhe a mesma essência e possibilidades de manejo.
Por oportuno, frisa-se que os efeitos modificativos emprestados aos embargos declaratórios já são ponto pacífico na doutrina clássica, tendo sido inclusive objeto de pronunciamento do Pretório Excelso, o qual firmou entendimento no sentido de que estes são plenamente cabíveis desde que respeitadas as condições de cabimento e manejo do recurso. Neste sentido, o julgado proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 59.040[65]:
(...)embora os embargos declaratórios não se destinem normalmente a modificar o julgado, constituem um recurso que visa a corrigir obscuridade, omissão ou contradição anterior. A correção há de ser feita para tornar claro o que estava obscuro, para preencher uma lacuna do julgado, ou para tornar coerente o que ficou contraditório. No caso, a decisão só ficará coerente se houver a alteração do dispositivo, a fim de que este se conforme com a fundamentação. Temos admitido que os embargos declaratórios, embora, em princípio, não tenham efeito modificativo, podem, contudo, em caso de erro material ou em circunstâncias excepcionais, ser acolhidos para alterar o resultado anteriormente proclamado.
 
Acompanhando o entendimento da Egrégia Corte, outros tribunais, de outras áreas das letras jurídicas, também seguiram este entendimento. Cita-se, por exemplo: o Colendo Tribunal Superior Eleitoral, que atento às evoluções processuais, há tempos sustenta este entendimento em seus julgados[66]; no mesmo sentido, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho que, no enunciado da súmula n° 278[67], assume idêntica postura.
Assim é que tal identificação inspira alguns estudiosos a defender a bandeira da atribuição de efeitos também análogos aos emprestados ao “pai” dos chamados “embargos arbitrais”.
Ressalta-se, ainda, que, conforme sustentado algures, “as ondas renovatória do Processo Civil” materializaram a busca pela efetividade da prestação jurisdicional que, nas duas últimas décadas do século XX, ungiram os sustentáculos do processo clássico, orientando o aplicador à otimização e efetivação das normas processuais em detrimento dos já obsoletos mecanismos disponíveis.
E sob essa égide é que surge o entendimento doutrinário e jurisprudencial sob os quais os embargos, sejam eles declaratórios ou arbitrais, uma vez atendidos os pressupostos de admissibilidade, passam a assumir em sua plenitude os efeitos modificativos ou, como nomeia a doutrina, “efeitos infringentes”.
Em tempo, ressalta-se que somente após o prazo para manejo dos embargos arbitrais é que a sentença torna-se imutável, ou na inteligência do artigo 30 parágrafo único, o árbitro encerra sua atividade e, por conseguinte, o procedimento arbitral.
Assim é que o efeito modificativo da sentença pode ser alcançado ainda com os embargos instruídos por pedido de pronúncia sobre ponto ainda não apreciado. Neste sentido, são as palavras do jurista NERY JÚNIOR[68]: "não haverá propriamente infringência do julgado, mas decisão nova, pois a matéria não foi objeto de consideração pela decisão embargada".
Sob esta ótica, sem se apegar à natureza jurídica dos “embargos arbitrais”, se estes têm ou não natureza recursal, mas somente considerando o termo do processo arbitral após transcorrido o lapso temporal determinado no dispositivo supra invocado, e assim estando ainda latente a atividade do árbitro enquanto não transcorrido o prazo, tem-se que, em situações especiais e plenamente justificáveis, seja possível conceder efeitos modificativos ao pedido de esclarecimento (“embargos arbitrais”) em prol da eficácia da prestação jurisdicional intentada pelo legislador ao instituir a arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos sociais.
Apenas para ilustrar a situação posta à apreciação, cita-se o clássico exemplo da doutrina arbitral que coloca a seguinte situação (diga-se de passagem, já foi citada anteriormente, porém é de inteira relevância à questão suscitada, de maneira a justificar sua repetição): ‘A’ pede a condenação de ‘B’ em determinado valor, sendo que ‘B’ alega em resposta a nulidade do contrato e a prescrição do mesmo. O árbitro, ao apreciar o pedido, julga procedente a pretensão de ‘A’ considerando inexistir nulidade no contrato, mas permanece silente com relação à prescrição suscitada, que, ressalte-se, trata-se de situação cogente a qual, sendo reconhecida, certamente mudará diametralmente o dispositivo da sentença e, ao reformular o seu entendimento anterior, estaria observando, inclusive, o disposto no art. 2°, § 2° da Lei de Arbitragem (ordem pública).
Imperioso citar, ainda, que os “embargos arbitrais” encontram-se previstos na Lei Modelo de Arbitragem Internacional da UNICITRAL, que foi fonte inspiradora do legislador brasileiro, assim como norteadora da produção legislativa de diversos outros países europeus e americanos. No mesmo sentido, a possibilidade de admissão dos efeitos infringentes aos embargos arbitrais é hipótese recorrente na doutrina e jurisprudência de outros países, que entendem plenamente possíveis, desde que atendidas as hipóteses de cabimento.
No plano nacional, essa situação foi muito bem tratada por MOREIRA[69], para quem: "às vezes, suprida a omissão, impossível se torna, sem manifesta incoerência, deixar subsistir o que se decidira (ou parte do que se decidira) no pronunciamento embargado".
Em síntese, conclui-se que a alternativa ora apresentada, também atende satisfatoriamente os anseios por segurança e confiabilidade nos julgados dos árbitros, além de ser uma possibilidade real e em plena sintonia com a evolução do processo como instrumento de alcance dos ideais de solidariedade social e pacificação dos conflitos tratados nas já lidas palavras do primeiro capítulo do presente trabalho.
 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS
 
Assim, no primeiro capítulo, procurou-se noticiar a evolução histórica da Arbitragem, sempre com o intuito de se familiarizar com o instituto, além de demonstrar que não se trata de ficção jurídica, mas de hipótese real de distribuição de justiça.
Na seqüência, dedicou-se o segundo capítulo a estudar as bases do instituto, de maneira a dar substrato ao leitor, para que este mantenha uma visão crítica e construtiva sobre os pontos tratados, além de permitir que se imiscuísse no tema proposto e se fizesse, da soma das percepções do leitor com as proposições colocadas, novas concepções que venham a contribuir com a consolidação do procedimento.
Par e passo, o terceiro capítulo foi dedicado ao estudo dos recursos abordados no presente, ou seja, os embargos declaratórios e, posteriormente, os “embargos arbitrais”. Com isso, pretendeu-se avaliar o espírito da possibilidade recursal e sua consonância com o procedimento arbitral de maneira a demonstrar que o pedido de esclarecimento previsto no artigo 30 da Lei 9.307/96 nada mais é que uma modalidade de recurso idêntica à prevista no Processo Civil e, portanto, deve orientar-se pela evolução e pela efetividade buscada por seu orientador, os embargos declaratórios.
Por fim, mas não por último, o quarto capítulo, tratou das soluções identificadas, apresentando ao leitor duas possibilidades de opção hábeis a contornar o problema apresentado e, assim, dar maior credibilidade e eficiência ao procedimento arbitral.
Em suma, restou-se provado que a filosofia dos recursos deve ser aplicada ao procedimento arbitral sob pena de se ter uma alternativa fada ao descaso e desuso em plena vigência no ordenamento pátrio.


[1] ARISTÓTELES. Os pensadores. (Tradução: Therezinha Monteiro Deutsch e Baby Abrão). São Paulo: Nova Cultura, 2000.
[2] Pede-se licença ao leitor para grafar a palavra Direito com a inicial maiúscula sempre que referir-se à ciência das letras jurídicas, empregando-se a inicial minúscula quando empregar aos demais significados atribuídos a este substantivo.
[3] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel – Teoria Geral do Processo. 21ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005.
 
[4] Ibdem. CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2005.
[5] UNIMONTES. Revista do Curso de Direito da.(Diretor: BORGES. Danilo Pereira).Montes Claros: Unimontes. v. 16. 1997.
[6] ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 7ª ed. v. 1. 1991.
[7] COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2007, p. 198.
[8] CRUZ e TUCCI, José Rogério; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996.
[9] Ibdem. CRUZ e TUCCI; AZEVEDO.
[10] Ibdem. CRUZ e TUCCI; AZEVEDO.
[11] GAIO, I. 4.15.
[12] Ibdem. CRUZ e TUCCI; AZEVEDO.
[13] TEIXEIRA. Sálvio de Figueiredo; A arbitragem no Sistema Jurídico Brasileiro. Trabalho apresentado na obra coletiva A Arbitragem na Era da Globalização. Coordenação de GARCEZ. José Maria Rossini. Forense, p. 25
[14] BRASIL. Presidência da República. Legislação. Disponível em: www.presidência.gov.br. Acesso em 25 de agosto de 2007.
[15] P Op. cit. MARTINS. Pedro A. Batista. Arbitragem através dos tempos. Obstáculos e preconceitos à sua implementação no Brasil, artigo publicado na obra coletiva: A Arbitragem na Era da Globalização. Coordenação de GARCEZ. José Maria Rossini. Forense, p. 35.
[16] Ibdem, BRASIL. Presidência da República. Acesso em 26 de agosto de 2007.
[17] Ibdem, BRASIL. Presidência da República. Acesso em 26 de agosto de 2007.
[18] MALHEIROS. Aristides. Código de Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo, Lei 2421. Revista dos Tribunais, São Paulo. 1930.
[19] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (promulgada em 05 de outubro de 1998). 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
[20] Op. cit. BRASIL. Presidência da República. Acesso em 27 de agosto de 2007.
[21] Op. cit. BRASIL. Presidência da República. Acesso em 27 de agosto de 2007.
[22] Ibdem. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Venia para transcrever o inciso: “XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito”.
[23] Em breve pesquisa, constou-se que a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, teve origem no Projeto de Lei do Senado de nº 78, de 1992. Antes do projeto definitivo, três outros tinham sido apresentados e, sem sucesso, foram arquivados. A aprovação da lei resultou de um movimento iniciado pela apelidada operação. Arbiter, comandada pelo Instituto Liberal de Pernambuco, tudo coordenado pelo Dr. Petrônio Muniz, advogado renomado. O Projeto em referência foi apresentado pelo então Senador Marco Maciel. O autor do projeto, na exposição de motivos, esclarece que a proposta legislativa apresentada levava em conta diretrizes da comunidade internacional, especialmente as fixadas pela ONU na Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional formulada pela UNCITRAL, que também norteia a produção legislativa atinente ao tema em diversos outros países.
[24] CRETELLA. Júnior. Da Arbitragem e seu conceito categorial. Revista de Informação Legislativa. Brasília. ano 25. nº 98. 1998. p. 28
[25] CARMONA. Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/96. São Paulo: Malheiros Editores; 1998.
[26] CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Tratado geral da arbitragem.. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 36.
[27] CANOTILHO, J.J. GOMES; MOREIRA Vital. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002.
[28] Ibdem. CANOTILHO.
[29]SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998.
[30] Op. cit. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
[31] BRASIL. Código de Processo Civil. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[32] COUTURE. Edouard. Introdução ao Estudo do Processo Civil, apud Parizatto. p. 68.
[33]THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense. 36ª ed. 2004. p. 28.
[34] SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas de direito processual civil. 2º v. São Paulo: Saraiva. 1979. p. 62.
[35] Op. cit. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
[36] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 4º ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 72.
[37] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/96. Malheiros Editores; 1998. p. 48.
[38] Op. cit. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. p. 197..
[39] CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. Apud: LIMA, Leandro Rigueira Rennó. Arbitragem: uma análise da fase pré-arbitral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 112.
[40] Op. cit. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Venia para transcrever:
Art. 21. omissis...
§ 3° As partes poderão postular por meio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
[41] Op. cit. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Venia para transcrever:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
 
[42] DAVID, René. L’arbitrage dans lê commerce internacional. Paris: Econômica, 1982. pág. 231. In: LIMA, Leandro Rigueira Rennó. Arbitragem: uma análise da fase pré-arbitral. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 37.
[43] Op. cit. CARMONA, Carlos Alberto. 1998.
[44] Op. cit. CARMONA, Carlos Alberto. 1998.
[45] Op.cit. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. p. 410.
[46] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1988, 2 ed. p. 230.
[47] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 5, p. 207.
[48] Op. cit. THEODORO JÚNIOR, Humberto. p. 541. 12ª ed. pág. 541.
[49] MAQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, v. 3, 2ª parte. 1981. 5ª ed. p. 113.
50 Op. cit. SANTOS, Ernane Fidélis dos. p. 231.
[51] Op. cit. THEODORO JÚNIOR, Humberto. p. 542.
[52] GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, São Paulo: Saraiva, v. 2, 2000. 14ª ed. p. 264.
[53] SILVA, Antônio Carlos. Embargos de Declaração no Processo Civil, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 121.
[54] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, São Paulo : Revista dos Tribunais, 5ed. ver. atual. 2000. p. 446-447.
[55] BAPTISTA, Sônia Maria Hase de Almeida. Dos Embargos de Declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª ed. 1993, p. 62.
[56] Op. cit. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. p. 447.
57Op. cit. SILVA, Antônio Carlos. p. 117.
[58] Op. cit. NERY JUNIOR, Nelson. 1997. p. 261.
[59] Op. cit. NERY JUNIOR, Nelson. 1997. p. 353.
[60] Op. cit. SILVA, Antônio Carlos. p. 196.
[61] Op. cit. SILVA, Antônio Carlos. p. 222-223.
[62] Venia para transcrever os artigos:
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
[63] Art. 30. No prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:
I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;
II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.
[64] Op. cit. CARMONA, Carlos Alberto.
[65] REFERÊNCIAR SÍTIO DO STF.
[66] Ac. n. 9.103, de 23.08.1988, Rec. n. 6.909, RJ, Rel. Min. Francisco Rezek, in BE 448/1.085; Ac. n. 13.035, Rec. n. 10.924-MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, in JTSE 2/94/217; Ac. n. 13.071, Rec. n. 10.831-PA, Rel. Min. Torquato Jardim, in JTSE 2/94/247.
[67] É o texto da Súmula: 278. A natureza da omissão suprida pelo julgamento de embargos declaratórios pode ocasionar efeito modificativo no julgado.
[68] Op. cit. NERY JUNIOR, Nelson. 1997.
[69] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, 8. ed. vol. V. p. 547.
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