Ação Declaratória de Constitucionalidade N° 16/ em face da súmula 331 do TST

RESUMO

No Brasil, as terceirizações trabalhistas constituem um fenômeno irreversível, porém há muito a observar quanto aos seus efeitos.

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, no dia 24 de novembro de 2010, a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da LEI N° 8.666/1993, a chamada Lei de Licitações.

O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

ABSTRACT

In Brazil, labor outsourcing is an irreversible phenomenon, but there is much to observe in their effects.

By majority vote, the Plenum of the Supreme Court (STF) said, on November 24, 2010, the constitutionality of Article 71, paragraph 1, of Law No. 8.666/1993, called the Procurement Law.

The device provides that the default of contract by the Government in relation to labor charges, tax and business to government does not transfer responsibility for its payment, nor can encumber the object of the contract or regulation restricting the use of works and buildings, including before the Property Registry.

PALAVRAS CHAVES:

Ação, responsabilidade, contrato, Adminstração, Supremo, Trabalhista. Inadimplência.

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INTRODUÇÃO

O entendimento fixado na ADC 16-DF culminou no provimento das inúmeras Reclamações Constitucionais contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundadas na Súmula 331/TST, que é controvérsia. Entretanto foi afastada a aplicação do verbete, que trata da responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas na terceirização, em relação à Administração Pública Direta e Indireta.

É de suma importância analisar os referidos julgamentos, que se revestem de grande interesse prático, porque a Constituição de 1988 está repleta de enunciados normativos que não podem prescindir dos métodos da tópica e sistemático-teleológico para que possam ser adequadamente interpretados e aplicados.

Pode-se notar que na comparação entre o ato de hierarquia, a Constituição Federal se dá em concreto, ligada à resolução de uma situação individualizada. Logo os efeitos da declaração são apenas inter partes, mas fazem coisa julgada material para o caso concreto.

Destarte, em princípio, todas as pessoas e todos os órgãos do Estado ficam vinculados, não sendo mais possível questionar a validade da norma. Tratando-se de uma decisão pela constitucionalidade da lei, esta que se manterá em vigência com uma presunção absoluta em favor de sua validade.

2- ENQUADRAMENTO TEÓRICO

Alguns aspectos da lei n° 8666/93 (Lei de Licitações) tem sido motivo de observância, gerando diversas formas de entendimento quanto a sua aplicabilidade, mais precisamente em seu artigo 71,§ 1° que possui a seguinte redação:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. ( Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)"[1]

Em conformidade com o artigo supracitado, a Administração Pública não responde caso haja inadimplência da empresa contratada quanto a seu empregado. Neste caso, não há responsabilidade alguma.

Outrossim, a súmula 331 do TST traz em seu inciso IV relatada que :

TST Enunciado nº 331 Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)" [2]

Com o advento desta súmula, passa a responsabilidade subsidiária para a Administração Pública, enfatizando que se o empregador da terceirizada deixa de cumprir suas obrigações quanto aos encargos trabalhistas, essa recairá sobre a Administração Pública que deverá arcar com os demais atos decorrentes da dívida ao empregado, tendo em vista que o Empregador não teve condições financeiras de assumir com o pagamento devido não podendo, entretanto, o contratado pela empresa, estar prejudicado.

3 - PROBLEMÁTICA

O TST entende em suas razões que “(…) embora o artigo 71 da Lei 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente.

Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato.”

Logo, o TST não se pronunciou quanto à inconstitucionalidade da matéria no tocante ao artigo 71,§ 1° da lei 8666/93, ele enfatiza que há constitucionalidade deste artigo, entretanto a responsabilidade da Administração na qual se refere seria com base no descumprimento do contrato em serviços de obra, logo a Administração Pública não seria beneficiária, pois havendo o descumprimento do contrato, a Administração ficaria prejudicada indiretamente quanto aos serviços prestados que estariam ausentes, pois o quadro de empregados é da empresa tomadora de serviços. E não se pode prejudicar o trabalhador, sendo aplicado o mencionado na sumula 331 desse órgão para encargos trabalhistas.

4- RESULTADO APÓS DISCURSÕES

Com o surgimento de controvérsias a respeito da aplicabilidade da lei, o governador do DF ingressou com uma ADC 16 quanto ao art. 71,§ 1° da lei de licitações; Essob o principal argumento de que estava "sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Nesse sentido, o TST fez editar enunciado de súmula da jurisprudência dominante, em entendimento diametralmente oposto ao da norma transcrita, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado”.

A ADC foi ajuizada em março de 2007 e, em maio daquele ano, o relator, ministro Cezar Peluso, negou pedido de liminar, por entender que a matéria era complexa demais para ser decidida individualmente. Posta em julgamento em setembro de 2008, o ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos, quando o relator não havia conhecido da ação, e o ministro Marco Aurélio dela havia conhecido, para que fosse julgada no mérito.

A cuidadosa análise das peças de intervenção da própria exordial do Distrito Federal evidencia que o objeto da ADC, na verdade, não é a declaração de constitucionalidade da norma federal, mas, sim, a declaração, por via diversa da inconstitucionalidade do inciso IV do Enunciado nº 331 do Eg. Tribunal Superior do Trabalho - TST. A ADC n°16 afirma que se forma uma presunção absoluta de constitucionalidade da norma. Afastando o mencionado na sumula 331 do TST. O entendimento fixado na ADC 16-DF culminou no provimento das inúmeras Reclamações Constitucionais contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundadas na Súmula 331/TST, objeto da controvérsia, ao espeque que o verbete nega vigência ao preceito da Lei de Licitações.

5- METODOLOGIA DA NORMA EM BUSCA DA INTERPRETAÇÃO

No neo constitucionalismo, o sentido das normas constitucionais já não pode ser mais designada a priori, pela simples leitura do seu enunciado abstrato.

As decisões dos Tribunais e do Supremo rege de muita interpretação observando a cada detalhe da matéria

Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, asseveram que :

"Em diversas situações, inclusive e notadamente nas hipóteses de colisão de normas e de direitos constitucionais, não será possível colher no sistema, em tese, a solução adequada: ela somente poderá ser formulada à vista dos elementos do caso concreto, que permitam afirmar qual desfecho corresponde à vontade constitucional. ( ... ) É preciso saber se o produto da incidência da norma sobre o fato realiza finalisticamente o mandamento constitucional." [2]

Deste modo o conteúdo da norma é revelado por ocasião da interação entre o texto normativo e as circunstâncias do caso concreto.

CONCLUSÃO

Diante do Exposto, o Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a constitucionalidade do artigo 71,§1° da lei de licitações. Importante saber que a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) em abstrato é desvinculada de casos concretos, não se destina a resolver lides entre partes determinadas, mas apenas manter a integridade da ordem jurídica em benefício de toda a sociedade. A fundamentação do STF, é em cima de que a súmula 331 do TST, indiretamente, reconhece a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93 sem a observância da cláusula da reserva de plenário, em ofensa ao art. 97, CF, e à autoridade da Súmula Vinculante n. 10 do STF.

Segundo o presidente do STF, a decisão “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecerem a responsabilidade do poder público”, observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

É no momento da interpretação, no caso concreto, e à luz das suas circunstâncias reais, que o enunciado normativo adquire vida e significado e passa a determinar condutas, quer estatais, quer dos particulares.

Data vênia entende-se, desde logo, que pode haver a possibilidade de responsabilização da Administração Pública, mas, por decisão em plenário no dia 24/11/2010, todos os argumentos levantados da tribuna do STF somaram-se para impugnar o verbete do TST. Desse modo, foi afastada a aplicação que trata da responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas na terceirização em relação à Administração Pública.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MENDES, Gilmar Ferreira. O Começo da História: a Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro, In Luiz Roberto Barroso (Org). A nova interpretação constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 333-334.

BALERA, Fernanda Penteado. O beneficio da prestação continuada para pessoas com deficiência no SFT. In Jurisprudência Constitucional: Como decide o STF?. Diogo R. Coutinho e Adriana M. Vojvodic (Org.). São Paulo: Malheiros, 2009.

REIS, José Carlos Vasconcellos dos. Desafios do Neoconstitucionalismo – Aplicação das normas constitucionais e a tensão entre a justiça e a segurança. Neocontitucionalismo. Coord. Regina Quaresma, Maria Lúcia de Paula Oliveira. Farlei Martins Riccio de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2009

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – o principio ad dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar.2002.

BRAMANTE, Ivani Contini, A aparente derrota da Súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização, disponível em:

http://jus.uol.com.br/revista/texto/18479/a-aparente-derrota-da-sumula-331-tst-e-a-responsabilidade-do-poder-publico-na-terceirizacao/1

índice fundamental do diteito, Legislação e Jurisprudência, disponível em:

http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm Em 20/02/2011

Notícias Jurídicas sobre o afastamento da responsibilidade do Estado para pagamentos de Débitos de terceirizadas, disponível em:

http://www.apdf.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=68:vitoria-da-pgdf-na-adc-16-afasta-a-responsabilidade-do-estado-pelo-pagamento-de-debitos-de-empresas-terceirizadoras-de-mao-de-obra&catid=18:noticias&Itemid=36. Visto em 26/02/2011.

Artigos de advogados, Afastabilidade de eficácia da Sumula 331 TST, disponível em :

http://dvhadvogados.wordpress.com/2010/11/25/stf-acaba-com-sumula-331-do-tst-ou-flexibiliza-enunciado-126-do-tstfim-da-terceirizacao-por-voto-do-stf/. Março de 2011.

Julgamento da ADC N° 16, disponível em: http://www.tuctor.com/direito-administrativo-e-previdenciario/julgamento-da-adc16. Visto em Marco de 2011.

NOTAS DE REFERÊNCIAS

[1] Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995, Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=166785 em 25/02/2011.

[2] Ana Paula de Barcellos. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – o principio ad dignidade da pessoa humana. Leitura total.