O PRINCÍPIO DA MORALIDADE COMO PRECEITO REGULADOR DE CONDUTA DO PODER DISCRICIONÁRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

O artigo 37 da Carta Magna, ao inserir o princípio da moralidade entre aqueles de observância obrigatória permitiu algumas obsevações: sendo que a primeiras delas relaciona a invalidade ao ato administrativo imoral, assim como se o ato fosse ilegal; portanto a segunda observação provém da primeira, haja vista que, sendo o ato inválido, logo  o mesmo pode sofrer o controle judicial. Sobre o tema, Di Pietro (2007a), explica que no âmbito dos atos discricionários é que se encontra  o campo mais fértil para a prática de atos imorais, pois são neles que a Administração tem liberdade de opção entre várias alternativas; todas elas válidas perante o direito.

Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (1974, apud DI PETRO, 2007b), realça a presença da moralidade administrativa no exercício do poder discricionário:

Há e não pode deixar de haver, no exercício da discricionariedade, um juízo de valor imanente da ordem jurídica. Um juízo de função social e moral em seu melhor sentido normativo. Sensível ao fato da lei, ponderado entre o direito formado e a realidade, traduzido numa expressão, não de antinomias flagrantes, mas de harmonia entre a ação administrativa e o objeto do ato administrativo (FRANCO SOBRINHO, 1974 apud DI PIETRO, 2007b, p.164).

Com a lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), obteve-se a inserção da Moral no âmbito do Direito, pois esta lei considerou que a lesão à moralidade administrativa constitui, de fato, um ato de improbidade administrativa. Ainda com relação aos atos de improbidade administrativa, Hamilton Rangel Júnior (2001), discorre sobre o assunto levando em consideração a Constituição Federal de 1988:

 [...] A Constituição Federal, ao cuidar da Administração Pública, impôe a moralidade, porém especifica sanções para os casos de improbidade; os agentes, todavia, não deixarão de responder pela lesão causada pelos seus atos arbitrários e, consequentemente, nulos (RANGEL JÚNIOR, 2001, p. 95).

 PODERES E DEVERES DOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS

 USO E ABUSO DE PODER

Os agentes públicos exercem determinadas atividades dentro da Administração, todavia este exercício somente é possível se a Administração Pública outorgar aos administradores um poder dando-lhes uma prerrogativa especial para exercê-las; é o ordenamento jurídico que legitima este poder aos agentes, contudo, as funções que eles exercem, são voltados ao benefício dos administrados. Suas ações têm de estar dentro dos limites estipulados pelo ordenamento jurídico, todavia estes poderes administrativos que os agentes públicos exercem, por serem no âmbito do direito público, logo lhe impõem algumas ordens, como a irrenunciabilidade e, também, os atos devem ser cumpridos pelos próprios titulares das funções.

Sobre o assunto, José dos Santos Carvalho Filho (2008), se pronuncia de forma contundente:

[...] As prerrogativas públicas, ao mesmo tempo em que constituem poderes para o administrador público, impõem-lhe o seu exercício e lhe vedam a inércia, porque o reflexo desta atinge, em última instância, a coletividade, esta a real destinatária de tais poderes.

Esse aspecto dúplice do poder administrativo é que se denomina de poder-dever de agir. Corolário importante do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador: na medida em que lhe incumbe conduta comissiva, a omissão (conduta omissiva) haverá de configurar-se como ilegal. Desse modo, o administrado tem o direito subjetivo de exigir do administrador omisso a conduta comissiva imposta na lei, quer na via administrativa, quer na via judicial (CARVALHO FILHO, 2008, p.38)

O desvio de poder ocorre quando determinada autoridade administrativa faz uso de um poder que lhe é atribuído buscando um fim diverso daquele que se espera de sua atuação.  Maurice Hauriou (1938, apud DI PIETRO, 2007b), utiliza um conceito de desvio de poder que se relaciona com a moralidade administrativa.

É o fato de uma autoridade administrativa que, embora, praticando um ato de sua competência, observando as formas, não cometendo qualquer violação da lei, usa de seu poder para um fim e por motivos que não aqueles em vista dos quais esse poder lhe foi conferido, quer dizer, outros que não os que pretende a moral administrativa. É uma noção aparentada daquela do abuso do direito e, nesse sentido, o desvio de poder é uma espécie de incompetência ratione materiae. Pode-se assinalar também que é uma violação da boa-fé, porque a administração deve agir de boa-fé, e isto faz parte de sua moralidade (HAURIOU, 1938 apud DI PIETRO, 2007b, p. 152).

O agente público, quando imbuido de prerrogativas especiais, pode vir a fazer uso de forma inadequada do poder outorgado a ele, logo, se o administrador fugir dos limites que o ordenamento jurídico lhe impõe, sua conduta  será dada como ilegítima, haja vista que o agente, que tem o dever de agir dentro dos parâmetros do ordenamento jurídico, acabou por cometer algum tipo de conduta abusiva.

José dos Santos Carvalho Filho (2008), leciona a respeito das duas formas de abuso de poder:

Excesso de poder é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa. Nesse caso, ou o agente invade atribuições cometidas a outro agente, ou se arroga o exercício de atividades que a lei não lhe conferiu.

[...]  a finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público. Se o agente atua em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica, assim, conduta ilegítima. Por isso é que tal vício é também denominado de desvio de finalidade (CARVALHO FILHO, 2008, p.40).

 PODERES ADMINISTRATIVOS

Para impedir os abusos e as arbitrariedades que por ventura os agentes públicos possam vir a cometer, os poderes da Administração Pública são limitados por lei; haja vista que, no atual Estado de Direito, temos diversos princípios que alicerçam a prerrogativa de poder público, assegurando, portanto, que haja uma supremacia do interesse público perante o interesse individual.

Os poderes exercidos pela Administração pública são subdivididos em poder regulamentar e discricionário, onde segundo José dos Santos Carvalho Filho (2008), a atuação vinculada reflete uma imposição ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais. Porém em outras hipóteses, o ordenamento jurídico deixa certa margem de liberdade para que a autoridade, diante do caso concreto, possa decidir por uma solução dentre tantas outras que sejam possíveis, é claro que todas válidas perante o ordenamento jurídico. Em tais hipóteses, o poder em questão é o discricionário, haja vista que ao adotar uma ou outra solução para o caso concreto, tem-se por base o mérito em questão, ou seja, a oportunidade, a conveniência, a justiça e a igualdade a serem argüidos pela autoridade, pois não foram definidos pelo legislador.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007b), a discricionariedade administrativa é a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito. No atual momento do direito administrativo, o bom administrador tem o dever, e acaba por fazê-lo, de designar na prática de atos vinculados e discricionários os alicerces de fato e de direito, com base na irremediável margem que o agente público tem para apreciar determinado fato dentro da esfera administrativa, e, com o poder da auto-executoriedade realiza o ato, mesmo que este ato seja eivado do mais alto grau de vinculação.

Pontifica-se, todavia, que todo ato administrativo necessita de motivação, pois sem a mesma o ato se tornaria anulável de contrapartida; Em sintonia com esta orientação, Andrade (1992, apud FREITAS, 2009) versa que o bom administrador público expõe as razões de conveniência ou de oportunidade, numa “fundamentação suficiente e expressa”.

A partir de todo o exposto, Segundo Lúcia Valle Figueiredo (2008, apud FREITAS, 2009), “a motivação deve ser a pedra-de-toque para o controle da discricionariedade”, aprofundando esta explanação Juarez Freitas (2009), leciona com propriedade a dogmática que impera no direito administrativo:

[...] compreende-se o direito administrativo como rede de princípios, de regras e de valores jurídicos, cuja função é a de dar cumprimento aos objetivos superiores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituição, tendo como meta máxima tutelar o direito fundamental à boa administração pública.

[...] trata-se do direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem (FREITAS, 2009, p. 22-50).

Contudo, tem de se verificar, também, que o estado de discricionariedade legítima personifica de forma fundamental a boa administração pública, haja vista que, ainda que o ato seja discricionário, o administrador não pode deixar de avalia e escolher no plano concreto, a melhor solução, ou seja, aquela solução que venha a favorecer o melhor interesse público, é claro que fundamentando a sua escolha de forma a justificar o seu poder de auto-executoriedade. Sem exceção, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2002, apud FREITAS, 2009), assegura que o controle do vício alcança até a incoerência da conduta administrativa, à luz dos princípios.

Rita Tourinho (2009), leciona a respeito da distinção entre vinculação e discricionariedade:

A vinculação atua em dupla direção. Por um lado, põe as autoridades administrativas na dependência das leis promulgadas pelo legislativo; por outro, submete a autoridade administrativa ao controle do judiciário. Certo é que na atuação vinculada, em algumas situações especificas, haverá a possibilidade de, residualmente, suplementar ou complementar as normas estabelecidas, pois não se confunde vinculação com atuação mecânica. No que concerne à discricionariedade administrativa, deve-se de antemão afastar a idéia de liberdade do administrador, típica do Estado de Polícia, onde aquele tinha sempre o direito de realizar novos fins que ele próprio delimitava, fora do quadro de qualquer norma geral. A discricionariedade é, antes de tudo, condizente com o Estado de Direito. Toda e qualquer atividade administrativa deverá estar sempre voltada à satisfação de um interesse público, não importando a vontade ou opinião pessoal do administrador (TOURINHO, 2009, p.22-23).

Em regra, a discricionariedade está presente quando a lei confere de forma expressa à Administração, atos administrativos que, a seu critério, venham a atender com base na supremacia do interesse público e conveniência de determinado serviço, a transferência de determinado funcionário para outro setor. Como não é possível para o legislador prever todas as situações, logo a autoridade competente decidirá determinado caso superveniente à promulgação de uma lei utilizando-se de princípios originários do ordenamento jurídico.

Há ainda casos em que a lei determina a competência para o caso concreto, todavia não estipula como será o procedimento a ser utilizado, logo será o agente público que, utilizando-se de critérios como a conveniência e oportunidade, decidirá qual a melhor conduta. A discricionariedade administrativa justifica-se, ainda, segundo critérios práticos e jurídicos; haja vista que, do ponto de vista prático, a discricionariedade permite uma maior iniciativa da Administração Pública perante a coletividade.

Segundo Fiorini (1952, apud DI PIETRO, 2007b), a discricionariedade é a faculdade que adquire a administração para assegurar de forma eficaz os meios realizadores do fim. Ademais, o legislador não poderia estabelecer procedimentos eternos e fixos, pois tais procedimentos não tardariam a se tornar impróprios para as constantes mudanças da sociedade.

Esse mesmo aspecto é realçado por Sarria (1982, apud DI PIETRO, 2007b) que, baseando-se na lição de Fiorini(1952 apud DI PIETRO, 2007b), observa:

como o exercício das funções estatais não pode limitar-se ao automatismo, e menos ainda no caso da função administrativa que, em razão de seu conteúdo mesmo, refere-se a uma atividade permanente e direta, para a consecução de fins de interesse geral, o que implica que se levem em conta as circunstâncias de cada momento, pois, caso contrário, se a atividade administrativa estivesse prévia e absolutamente regrada, perderia tais características (SARRIA, 1982 apud DI PIETRO, 2007b, p. 69).

Quanto aos elementos dos atos administrativos, sendo eles- sujeito, objeto, motivo, forma e finalidade- ao analizar aonde está localizado a discricionariedade vemos que: o sujeito não pode exercer nenhuma atribuição  ao qual a lei não lhe tenha dado competência, haja vista que a competência para práticar atos administrativos cabe a lei, portanto não há espaço para uma maior valoração do sujeito perante o ato administrativo.

Em relação ao objeto ou contéudo do ato, temos que somente haverá a discricionariedade quando  a norma jurídica confere a  Administração a mera faculdade de agir, ou então, quando lhe oferece diversas opções para exercer o ato em questão.

Com relação à forma, caso não haja uma imposição da lei à Administração Pública quanto ao formalismo de determinado ato, logo o ato pode se adequar a melhor forma encontrada pela Administração. Porém, quanto ao motivo, haverá a discricionariedade quando a lei deixar que a Administração, com base legal, motive seus atos embasada em critérios próprios. Ainda sobre o  motivo, a lei pode deixar que a Administração valore determinado fato concreto, a partir de noções volúveis.

Para esclarecer com propriedade o que até então foi exposto, Juarez Freitas (2009), constrói de forma lúcida um coeso entendimento:

O sistema administrativo não se constrói dotado de estreitos e  definitivos contornos, sobretudo porque o dogma da completude não resiste à constatação de que as contradições e as lacunas acompanham as normas, à feição de sombras. Dado que a decisão administrativa transcende a esfera do discurso descritivo e da lógica formal em termos dedutivos, verifica-se que o formalismo não abarca o todo do fenômeno administrativo, em complexidade e extensão (FREITAS, 2009, p. 55).

 CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

No momento em que a Administração Pública efetua um ato vinculado, o controle do Judiciário é exercido sem restrições, pois tem a finalidade de corroborar a conformidade de tal ato vinculado à lei , ou então, decretar a nulidade deste ato.

Todavia, se tal atividade for discricionária, este controle judicial terá que respeitar os limites impostos por lei. Como a discricionariedade é um poder previamente limitado pelo legislador, ao se definir um ato específico, há de forma propositada um espaço para a valoração da Administração, de forma a dar legitimidade a sua opção,portanto qualquer que seja a sua opção, ela será legal, claro que dentro dos limites  do ordenamento jurídico.

Se o Judiciário transcende este espaço de valoração do administrador, logo o controle judicial estaria retirando a legitimidade ao qual a Administração tinha anteriormente, haja vista que esta legitimidade foi corroborada por motivos de adequação e conveniência à Administração. Em regra , o controle judicial, em relação a atos discricionários, pode apreciar medidas de aspecto legal, corroborando ou não os limites impostos pela lei. Costuma-se afirmar que a discricionariedade tem como significado a liberdade de ação com limites impostos pela lei.

Segundo Sarria (1982, apud DI PIETRO, 2007b) os princípios são determinantes para que ocorra a limitação dos atos administrativos discricionários.

o princípio da legalidade é o limite do exercício mesmo da função administrativa, ao tratar de precisar limites da discricionariedade administrativa, é pertinente afirmar que o limite fundamental é a legalidade, já que dela emana a competência para o exercício de determinada atividade, o fim que deve ter em conta o titular da função para a atuação administrativa e o mesmo poder discricionário, já que não é certo que haja discricionariedade quando não haja lei; pelo contrário somente se pode falar nela quando há uma habilitação legal para que a autoridade possa apreciar, avaliar e valorar as circunstâncias que rodeiam o exercício de sua função administrativa (SARRIA, 1982 apud DI PIETRO, 2007b, p. 133-134).

  Ademais, Sarria (1982, apud DI PIETRO, 2007b) aponta como limites à discricionariedade alguns pontos essenciais:

1.             A competência e a forma;

2.             O fim;

3.             A apreciação dos fatos: neste aspectos não há discricionariedade, poque a Administração só tem que constatar a existência real dos fatos, de tal modo que, se estes não existirem ou forem diversos, o ato será ilegal. Também a qualificação jurídica dos fatos constitui limite à atuação discricionária, na medida, em que precisa ser adequadamente motivada.

4.             Os conceitos jurídicos indeterminados: estes não conferem discricionariedade à Administração, mas, ao contrário, constituem um dos limites à liberdade de apreciação que podem sofrer as autoridades administrativas, enquanto, através deles, se estabelece um limite jurídico que constitui parte da legalidade e que é suscetível de fiscalização jurisdicional em sua aplicação (SARRIA, 1982 apud DI PIETRO, 2007b, p. 134).

 Observa-se, todavia que estas limitações surgem em momentos diferentes, pois elas constituem o resultado de uma evolução temporal, inicia-se, portanto, com um momento de imunidade judicial da discricinariedade, posteriormente houve uma elaboração de uma doutrina chamada de desvio de poder,  segui-se, então, uma fase em que o Judiciário começou a fazer um exame de fatos, ao qual deu-se  o nome de teoria dos motivos determinantes. Atualmente, já se tem o controle por meio de princípios gerais de direito. Esta foi a evolução do tema no direito francês, cujo interesse se dá devido à influência ao direito brasileiro.

Segundo Di Pietro (2007a), o que limita a discricionariedade, no caso dos conceitos indeterminados, são determinados princípios, como os da moralidade administrativa, o da razoabilidade, o do interesse público, e, em regra, os princípios gerais de direito.

Referente, sobretudo, à boa administração pública, remete-se à importância do Estado para combater os desmandos dos atos discricionários, além da ausência, ou  melhor, do não-exercício das competências discricionárias. De forma bem prática Freitas (2009) esclarece que as desproporções- para mais ou para menos- caracterizam violações ao princípio da proporcionalidade e, portanto, antijuridicidade.

Embasando o entendimento supracitado, Assis (2006, apud FREITAS, 2009),  força notar que o princípio da proporcionalidade não estatui simples adequação meio-fim; não por mera coincidência,  o princípio da proporcionalidade avulta no cotejo dos direitos fundamentais.

Juarez Freitas (2009), discorre ainda sobre a não-supressão dos direitos fundamentais.

[...] em nenhuma circunstância um direito fundamental deve suprimir inteiramente o outro, na colisão de exercícios. Apenas deve preponderar topicamente. A razão disso está em que  os princípios e os direitos fundamentais nunca se eliminam legitimamente, à diferença do que sucede com as regras antinômicas, e ainda assim por preponderância principiológica (FREITAS, 2009, p. 66).