O DIREITO DO CONSUMIDOR E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: Estudo acerca da obrigação do Magistrado de analisar ex officio os requisitos para a inversão do ônus da prova.

O tema “Inversão do Ônus da Prova no Direito do Consumidor”, no que diz respeito à obrigação do Magistrado de analisar ex officio o preenchimento dos requisitos legais para a concessão desse direito, foi escolhido para a construção deste trabalho por se tratar de um direito básico do consumidor que é pouco divulgado, o que aumenta a possibilidade de ser facilmente violado.

O Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) em seu art. 6°, VIII, põe a cargo do Magistrado a determinação da inversão ônus da prova, com base nos requisitos de verossimilhança da alegação e da hipossuficiência, mas é silente quanto a dois aspectos processuais fundamentais: em que momento a inversão será decretada e, se para analisar os requisitos, há a necessidade de requerimento do consumidor ou se o Juiz o fará ex officio.

O objetivo principal deste trabalho é investigar se, dentro de suas atribuições legais, tem o Magistrado a obrigação de analisar os requisitos para a inversão ex officio.

Essa indagação surgiu porque de um lado tem-se o saber processual civil aconselhando que seja efetuado, no capítulo destinado ao pedido de toda peça, o requerimento de tudo o que se almeja alcançar com aquela ação.

Em contrapartida, o microssistema das relações de consumo traz à baila a questão específica dos direitos básicos, de ordem pública, ou seja, direitos fundamentais do consumidor, que, tendo esta qualidade, dispensam requerimento expresso, sendo obrigação do Magistrado a análise de ofício do preenchimento dos requisitos e aplicação da norma legal.

Este artigo foi distribuído em três capítulos que partem do conceito geral ao mais específico. O primeiro versará sobre as Relações de Consumo, quanto aos elementos que as compõem. Exporá um breve histórico dessas relações no mundo e no Brasil, e conceituará “direitos básicos do consumidor” e “normas de ordem pública e interesse social”.

O segundo capítulo, denominado “O ônus da prova”, entrará nos conceitos que definirão o tema deste trabalho, explicará a questão da inversão do ônus da prova, seus requisitos, tratando dos princípios constitucionais que a justificam. Fará uma correlação legal entre o disposto no CDC e no CPC sobre o tema.

O terceiro e último capítulo analisará “O papel do Magistrado nas relações de consumo”, mostrando a previsão legal para os atos “de ofício”; a opinião doutrinária acerca da forma de concessão da inversão do ônus da prova, se de ofício ou a requerimento; abrirá, também, a discussão para o momento processual da inversão probante e, finalizará exemplificando com julgados o entendimento jurisprudencial sobre o assunto.

Espera-se alcançar o objetivo proposto, com uma explicação satisfatória acerca desse direito do consumidor, de modo a sanar a lacuna deixada pelo legislador. Intenciona-se, por fim, poder esclarecer à sociedade um direito que lhe assiste, mas que, por ser passível de interpretação, pode vir a ser omitido.

1 A RELAÇÃO DE CONSUMO

1.1 Relações de consumo

1.1.1 Conceito:

É de entendimento doutrinário que o Direito do Consumidor, mesmo compilado num Código, não se caracteriza como um ramo autônomo do Direito, sendo sim um microssistema jurídico, englobando situações tuteladas pelas mais variadas áreas, tais como a aplicação de sanções penais para o descumprimento da lei; a relação de responsabilidade civil a fim de entender, entre outras coisas, os direitos e as obrigações dos sujeitos da relação; e, a previsão de atos processuais constantes no CDC.

O conceito dessa modalidade de relação jurídica traz intrínseca a base para o conhecimento do tema, pois discrimina seus sujeitos, seus objetos, seus efeitos, os direitos e as obrigações que surgem a partir do estabelecimento de uma relação de consumo.

Fábio Ulhoa Coelho (2003, p.281) esclarece o conceito de relações de consumo, dizendo:

A relação jurídica é o vínculo entre o titular do direito subjetivo e o do dever correspondente. Este vínculo decorre da lei ou do contrato e, em conseqüência, o primeiro pode exigir do segundo o cumprimento de uma prestação do tipo dar, fazer ou não fazer. Quando a relação jurídica envolve consumidor e fornecedor forma-se a relação de consumo, porque aos direitos daquele correspondem a deveres deste, e vice versa.

Portanto, a relação de consumo é uma relação jurídica que envolve dois sujeitos, consumidor e fornecedor, que celebram contrato entre si, e geram direitos e obrigações mútuos, mas opostos, visto que ambos tem direito ao recebimento de uma prestação, bem como tem o dever de cumprir uma obrigação.

1.1.2 Elementos das Relações de Consumo:

A partir do conceito delimitado anteriormente, pode-se então dizer que as relações de consumo possuem três elementos caracterizadores, quais sejam o consumidor, o fornecedor e o nexo de causalidade.

Os artigos 2º e 3º da Lei n°. 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990), de modo bastante didático, característico de sua matéria, estabelecem quem são os sujeitos das relações de consumo. Descreve, o primeiro artigo, ser o consumidor: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

O caput do art. 2° supracitado expõe um conceito amplo, e desta informação pode-se concluir que consumidor é o destinatário final do produto ou serviço, ou seja, é aquele que efetivamente retira do mercado o produto ou serviço consumidos, de modo que para saber se determinada pessoa física ou jurídica é consumidora se faz necessário avaliar a finalidade atribuída ao ato da compra ou aquisição.

Destacam-se entre os consumidores, além dos enumerados objetivamente no caput do art. 2°, os tratados no art. 17 do CDC, chamados de “consumidores por equiparação”, que são quem, sem ter sido o comprador do produto, estiveram em contato com o objeto comprado e acabaram tendo sua integridade lesionada. Com isso, o CDC os autoriza a ingressar com ação judicial em face do fornecedor equiparando-se à qualidade de consumidor.

Há ainda o consumidor do parágrafo único do art. 2°, “a coletividade de pessoas”, com isso ficou consagrada a tutela do CDC sobre os direitos difusos e coletivos, quando todos os membros dessa coletividade tenham participado diretamente da relação de consumo.

No outro pólo da relação de consumo estão os fornecedores (CDC art. 3°), que são:

Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Esses fornecedores são objetivamente tratados pelo CDC como os detentores do poder econômico ou do conhecimento técnico profissional, o que os põe em situação de vantagem sobre o consumidor, daí a necessidade de equilibrar a relação jurídica.

O conceito de fornecedor, em relação ao de consumidor, é ampliado para a admissão de diversas outras personalidades, merecendo destaque as pessoas jurídicas de direito público.

O Poder Público, por meio de suas concessionárias e permissionárias, ao praticar serviço público com fins de obtenção de lucro, cobrando preço público, estará sujeito às normas do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) na qualidade de fornecedor.

Os dois primeiros elementos, consumidor e fornecedor, são reconhecidos unanimemente pela doutrina. A classificação do terceiro – nexo de causalidade, porém, é defendida apenas por alguns, dentre eles Hélio Zaghetto Gama (1999, p. 67) que explica:

Se houver incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação, isto é, se uma das partes se enquadrar no conceito de consumidor e a outra no de fornecedor e entre elas houver nexo de causalidade capaz de obrigar uma a entregar a outra uma prestação, estaremos diante de uma relação de consumo. (grifo nosso).

Embora inteligível a divergência doutrinária acerca da classificação do nexo de causalidade como elemento das relações de consumo, com base no fato de que se trata de uma relação jurídica, logo já se presume a existência de um vínculo entre os dois pólos, não há o que discutir no que diz respeito à existência de um nexo de causalidade, seja ele implícito ou não, uma vez que sua presença na relação é primordial para que surtam efeito os contratos.

1.2 O Código de Defesa do Consumidor – CDC: Histórico

1.2.1 Histórico de proteção ao consumidor no mundo:

A denominação “defesa e proteção aos direitos do consumidor” é relativamente recente, contudo, ao longo da História houve diversos institutos legais que previam alguma forma de resguardo ao consumidor de produtos ou serviços, todo com base na ideia de segurança, sempre necessária nas relações jurídicas.

Cronologicamente a História nos remete ao Código de Hamurabi (2.300 a.C.) que regulava relações de comércio, deixando a cargo do palácio o controle e a supervisão dessas relações. As penalidades variavam desde o reparo devido à obra, até punições com a própria vida ou com a retirada de bem de valor semelhante ao bem lesionado do consumidor. Trata-se, portanto, da conhecida expressão “olho por olho, dente por dente” que marcou a existência do referido código.

Na Índia, datando do século XII a.C., foi estabelecido o Código de Massú, que previu multas, punições e ressarcimentos de danos para os casos em que o fornecedor viesse a ludibriar o consumidor entregando a este produto de qualidade inferior à contratada, ou ainda, que vendesse igual bem por preço diverso. Essas normas vigoraram, também, pelo século XIII a.C, no território da Índia, Mesopotâmia e no Egito antigo.

O Império Romano foi regido pela intervenção do Estado no comércio. A criação da democracia como marco inovador do Direito assegurou aos consumidores o direito a ressarcimento por parte do fornecedor mediante vício redibitório, e criou ainda a proteção ao instituto da boa-fé, e ao direito à garantia de que o produto adquirido teria qualidade e durabilidade, de acordo com sua natureza, sob pena de resilição contratual.

Avançando um pouco na História chega-se à Revolução Industrial, Revolução Francesa e, por fim, à instituição do Capitalismo, no final do século XIX. As primeiras sociedades capitalistas, Estados Unidos, França, Inglaterra e Alemanha, a fim de difundir o novo modelo econômico que é baseado na compra e venda, idealizaram a compilação de normas de proteção ao consumidor.

A ONU, por intermédio da Comissão de Direitos Humanos, em 1973, reconheceu os direitos fundamentais do consumidor, que serão tema de discussão mais a frente. Consagrando, por oportuno, a preocupação mundial com a proteção e o equilíbrio das relações de consumo.

1.2.2 Histórico de proteção ao consumidor no Brasil:

Em relação às legislações dos outros Estados, a Brasileira sempre destinou dispositivos legais para a proteção do consumidor.

Conforme ensina José Geraldo Brito Filomeno (2007, p. 128) “datam as normas de proteção desde a época do Império com as Ordenações Filipinas e a previsão de punição com a própria vida para quem falsificasse mercadorias.”.

Em 1840 o Código Comercial estabeleceu direitos e obrigações dos passageiros e donos das embarcações (relação de consumo baseada em serviço). O Código Civil de 1916 estipulou responsabilidades dos fornecedores.

Após a Segunda Guerra Mundial, anos 50, o Brasil obteve significativo avanço tecnológico e financeiro, que aqueceram o comércio nacional, demandando, por tanto, a criação de leis que regulassem o comércio, como a Lei delegada n° 04 de 1962 que assegurava a livre distribuição de produtos.

Mas, foi na década de 80 que os projetos de um efetivo código começaram a aparecer. Com o novo cenário na economia mundial, não diferente no Brasil, o Estado nacional foi chamado a intervir na ordem econômica em nome do interesse público, promovendo a tutela dos direitos dos consumidores.

A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, concedeu ao direito do consumidor status constitucional quando estabeleceu no seu art. 5°, XXXII que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Com isso, o CNDC – Conselho Nacional de Defesa do Consumidor constituiu uma comissão para a criação do primeiro anteprojeto, que contou com a participação de algumas entidades e pessoas que conhecessem o assunto a ser debatido, e foi publicado no DOU em 04 de janeiro de 1989.

Esse anteprojeto foi a base para o trabalho da Comissão Mista do Congresso Nacional encarregada de apresentar o Projeto do Código de Defesa do Consumidor, que foi oficializado por lei de número 8.078, publicada em 11 de setembro de 1990.

1.3 Direitos básicos do consumidor

O Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) foi redigido para que pudesse ser de fácil compreensão, conceituando os termos e expressões concernentes às relações de consumo, fugindo à regra das leis que são abstratas.

Além da conceituação dos sujeitos existente nas relações de consumo o Código de Proteção de Defesa do Consumidor elenca, em seu art. 6°, os direitos básicos do consumidor:

• proteção da vida, saúde e segurança;
• educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços;
• a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços;
• proteção contra publicidade enganosa e abusiva;
• a modificação das cláusulas contratuais se desproporcionais ou muito onerosas;
• a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais;
• o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, estendida aos necessitados;
• a facilitação da defesa de seus direitos, com a inversão do ônus da prova;
• a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Esse artigo é importante, pois norteia o intérprete da lei pelo Código, ou seja, o operador do Direito, tomando por base a intenção do legislador que se faz clara no art. 6°, tem a facilidade de saber em qual sentido deverá direcionar seu entendimento.

Vale ressaltar o que o art. 6° do CDC não é um rol taxativo, o legislador apenas buscou tutelar de modo mais imediato as questões advindas das mudanças da sociedade. Os direitos básicos podem ser encontrados não só por todo o referido Código, mas também no ordenamento jurídico nacional, no que diz respeito às relações de consumo e, principalmente, nos princípios, tais como da boa-fé, transparência, igualdade e legalidade.

1.4 Normas de ordem pública e interesse social: art. 1° do CDC

A Constituição Federal sagrou, em seu art. 5º, XXXII, a defesa do consumidor como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, em virtude de versar sobre os direitos e deveres individuais e coletivos. Além disso, considerando a abrangência do CDC, resta clara a condição de interesse social dada à norma consumerista.

Costuma-se pensar na relação de consumo como o ato de compra e venda de um produto, deste simples ato não é tão fácil vislumbrar a importância de se dar status de norma de ordem pública e interesse social ao CDC.

Ocorre que, em se tratando de uma pessoa materialmente hipossuficiente a compra de determinado bem, como um fogão, é fruto de tanto sacrifício que qualquer defeito naquele produto representará dano irreparável para o consumidor.

Ainda mais gravoso se analisar a questão de ordem pública e interesse social da ótica do fornecimento de serviço. Se a concessionária responsável pelo tratamento e fornecimento de água não cumpre com sua obrigação e repassa à sociedade água de má qualidade, contaminada, o consumidor que não tem condições financeiras de comprar água mineral será prejudicado não economicamente, mas sim na sua qualidade de vida, ferindo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

Ultrapassadas as discussões teóricas acerca da qualidade de norma de ordem pública e interesse social, o art. 1º do CDC deixa claro que essas características decorrem de concessão Constitucional (arts. 5º, XXXII e 170, e art. 48 das Disposições Transitórias) in verbis:

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

[...]

Art. 5º. [...]

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Art. 170. A ordem econômica, [...] tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V - defesa do consumidor;

[...]

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

Eduardo Gabriel Saad (1999, p. 203) sobre o que dispõe o art. 1º do CDC, explica que “o consumidor está impedido de renunciar a quaisquer direitos que o Código lhe outorga como também o fornecedor não pode, pode meio de eventuais cláusulas contratuais, furtar-se ou exonerar-se de qualquer responsabilidade que o Código lhe atribui.”.

Desse modo, entende-se por norma de ordem pública e interesse social aquela que, salvo em casos de expressa autorização legal, não confere às partes a possibilidade de convencionar de forma diversa ao que determina essa norma, o que permite sua aplicação de ofício pelo julgador. E, é aquela que, por ser protegida pela Constituição, tem a capacidade de extinguir por inconstitucionalidade qualquer norma ou ato que contrarie o disposto no CDC.

2 O ÔNUS DA PROVA

2.1 Definição

Essa matéria é eminentemente processual e pode ser definida com um brocardo jurídico que diz que “a prova cabe a quem acusa”. Humberto Theodoro (2004, p. 106) conceitua ônus da prova como uma "conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela narrados seja admitida pelo Juiz".

O “ônus da prova” não é apenas a obrigação do autor de provar ser verdadeira sua alegação, mas também, é uma conduta processual primordial para o deslinde do feito, visto que o Magistrado julgará com base nas provas produzidas, sem as quais não terá sua convicção formada.

Em regra, o ônus da prova recai sobre quem alega, correto o brocardo, regra esta prevista pelo Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), o que será explicado adiante no tópico denominado “Correlação legal: CDC e CPC”.

Entretanto, o conceito trazido a baila por Kazuo Watanabe (2005, p. 795), dá margem para o que o CDC chamou de “inversão do ônus da prova”, conceito inovador deste Código, ele diz que “O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração”.

2.2 Inversão do ônus da prova

2.2.1 Conceito

A Inversão do ônus da prova está prevista no CDC art. 6°, VIII, in fine:

Art. 6°. [...]

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência; (grifo nosso)

Inverter o ônus da prova é nada mais que incutir ao detentor do poder econômico ou do conhecimento técnico a obrigação de provar contrariamente às alegações do autor. Ou seja, numa ação judicial no âmbito das relações de consumo, sendo o autor hipossuficiente e sendo suas alegações verossímeis, caberá ao fornecedor provar que a alegação do autor não encontra fundamento fático.

Francisco Cavalcanti (2001, p. 83), entendendo tratar-se de questão maior que a mera interpretação legal em benefício do consumidor, ensina que a referida facilitação só deve decorrer de expressa previsão legal, e, no caso das relações de consumo, o fornecedor tem obrigações claras e determinadas no estrito cumprimento de suas atividades, quais sejam “manter em seu poder todos os dados e informações acerca de seus produtos e serviços, sendo bem mais fácil a comprovação dos fatos referentes a esses bens e serviços pelo fornecedor que pelo consumidor, sobretudo quando se tratar de hipossuficiente”.

Em virtude disso que, sabendo que o CDC tenta equilibrar a relação de consumo que claramente tem o fornecedor em situação de vantagem em relação ao consumidor, a inversão do ônus da prova foi elevada a qualidade de direito básico.

2.2.2 Princípios Constitucionais que justificam a inversão do ônus da prova:

Os Princípios Constitucionais estão presentes em todos os seguimentos da vida em sociedade, regendo o comportamento das pessoas. Estar em desacordo com esses princípios significa atentar contra o Ser Humano e contra a Carta Magna, lei maior de todo Estado Nacional.

Já foi visto anteriormente que o Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) está imbuído com preceitos Constitucionais, de modo que a existência de uma norma contrária a ele deve ser extinta alegando inconteste inconstitucionalidade.

Alexandre Freitas Câmara (2008, p. 381) ao analisar o instituto da inversão do ônus da prova à luz da regra, qual seja a teoria da prova do processo civil, chamando-a de teoria dinâmica do ônus da prova, afirma:

Deste modo, a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova se revela como uma forma de equilibrar as forças na relação processual, o que nada mais é do que uma aplicação do princípio da isonomia. Assim, penso que a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova independe de qualquer previsão expressa em lei, e se dá no direito brasileiro por aplicação dos princípios constitucionais que regem o processo. (grifo nosso)

Diante do exposto conclui-se que o princípio da isonomia é aquele diretamente ligado à questão da inversão do ônus da prova, mas não exclui o fato de que nesta matéria incide também outros princípios tais como o da razoabilidade, a final, não é razoável obrigar o consumidor hipossuficiente a produzir provas suficientes capazes de comprovar a veracidade de suas alegações, sob pena de restar prejudicada a ação diante da impossibilidade de fazê-lo.

A dignidade da pessoa humana é fundamento Constitucional do Brasil e, como exemplificado anteriormente, pode ser facilmente violada dentro de relações de consumo. Não se trata apenas de dano material ou moral, mas sim do mínimo necessário para se viver com dignidade, e, resguardadas as devidas proporções, um bem adquirido com defeito, ou um serviço básico mal prestado não resultam em mera inconveniência, e sim no prejuízo direto à dignidade da pessoa humana e à Constituição em sua totalidade.

2.3 Correlação legal: CDC e CPC

Primeiramente, é importante esclarecer que o Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) é autônomo, de modo que qualquer situação que se encaixe no conceito de relação de consumo deverá ser resolvida com base no que ele determina, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil (BRASIL, 1973).

Como foi tratado previamente, o CDC é corolário do princípio da isonomia, tratando os “desiguais na medida de suas desigualdades”, ou seja, suprindo a vulnerabilidade do consumidor hipossuficiente em face ao fornecedor, detentor do conhecimento técnico.

Em virtude desse princípio o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), art. 6°, VIII, adotou o direito básico à inversão do ônus da prova como regra, podendo ser aplicado a critério do Juiz, uma vez preenchidos os requisitos legais.

O Código de processo Civil (BRASIL, 1973), por sua vez, assume como regra a teoria do ônus da prova, ou seja, este recai sobre o autor da ação. Norma esta prevista no art. 333, I. Contudo, no art. 333, II, trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro, antes mesmo da redação do art. 6° do CDC, a previsão para incumbir o réu da produção de prova:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. (grifo nosso)

O legislador do CPC previu, também, no parágrafo único do art. 333, supra, exceção à regra, é o caso de convenção entre as partes, capaz de inverter o ônus da prova.

Vale ressaltar que o legislador esta última exceção foi colocada na forma de uma negativa, ele diz que será nula a convenção quando recair sobre direito indisponível da parte, ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Com isso, percebe-se que no que diz respeito a inovações trazidas pelo CDC quando versa sobre os direitos básicos do consumidor, que nenhuma foi verdadeiramente originada neste código, salvo a questão processualista da regra do ônus da prova. Ou seja, o CPC já excepcionava sua própria regra prevendo a inversão do ônus da prova; o CDC apenas adotou a regra em ordem contrária, excepcionando os casos em que o ônus da prova recairá sobre o autor da ação.

Por outro lado, o fato de os direitos básicos constantes do art. 6° do CDC não serem inovadores não reduz a sua importância, visto que foi no âmbito Constitucional que se concluiu pela necessidade de prever expressamente esses direitos para as relações de consumo.

2.4 Requisitos para concessão da inversão do ônus da prova: critério objetivo e subjetivo

Há uma discussão doutrinária acerca da classificação dos requisitos para inversão do ônus da prova. Uma corrente os classifica como sendo de critério objetivo e critério subjetivo. Alguns doutrinadores, por outro lado, afirmam serem ambos os critérios subjetivos. Este estudo, entretanto, explicará a classificação conforme o primeiro entendimento, por considerar haver sentido prático nessa divisão.

Porém, antes de tratar dos requisitos para a inversão do ônus da prova é importante falar sobre a expressão “a critério do Juiz”, usada no art. 6°, VIII do CDC.

Ao Juiz pertence a ação, é ele quem decide sobre os direitos das partes, bem como sobre a produção de provas, contudo, todos os atos do Magistrado devem ser motivados e são livres apenas diante do que lhes permite a legislação pátria (princípio da legalidade).

Sendo assim, conceder a inversão do ônus da prova “a critério do juiz” não quer dizer que este agirá com discricionariedade no momento de analisar os requisitos. Primeiro porque discricionário é relativo à arbitrariedade, o que não pode ocorrer no ordenamento jurídico brasileiro; segundo porque estar tal análise a critério do Juiz significa que ele agirá com discernimento, e com base na legislação e princípios, para julgamento dos requisitos.

2.4.1 Critério Objetivo: Hipossuficiência do consumidor

A hipossuficiência, em geral, é atribuída à pessoa de escassos recursos econômicos, de pobreza constatada, que deve ser auxiliada pelo Estado, incluindo-se assistência jurídica gratuita, nos termos do art. 5°, LXXIV, da CF: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

A respeito do requisito da hipossuficiência nas relações de consumo leciona Kazuo Watanabe (2005, p. 794):

Numa relação de consumo [...] a situação do fabricante é de evidente vantagem, pois somente ele tem pleno conhecimento do projeto, da técnica e do processo utilizado na fabricação do veículo, e por isso está em melhores condições de demonstrar a inocorrência do vício de fabricação. A situação do consumidor é de manifesta vulnerabilidade, independentemente de sua situação econômica. [...] Foi precisamente em razão dessas situações, enquadradas no conceito amplo de hipossuficiência, que o legislador estabeleceu a inversão do ônus da prova, para facilitar a tutela jurisdicional do consumidor.

Diante do exposto, percebe-se que, no que diz respeito às relações de consumo a hipossuficiência não se caracteriza pela situação econômico-financeira do consumidor, e sim na vulnerabilidade e na capacidade de produção de provas.

Razão pela qual se pode dizer que a hipossuficiência do consumidor é objetiva. A vulnerabilidade é inerente a todo consumidor, não importando classe social, escolaridade, sexo, cor etc.

E não há o que discutir a respeito da capacidade de produção de provas quando, por exemplo, é obrigação legal do fornecedor manter seus livros de contabilidade pelo período de cinco anos, sob pena de incorrer em infração tributária, portanto, é mais provável que este fornecedor tenha como comprovar que a venda de determinado produto foi há tanto tempo que o bem já perdeu sua garantia, a querer que o consumidor, ainda que seja sua obrigação, tenha guardado por anos todos os comprovantes das compras efetuadas.

2.4.2 Critério Subjetivo: Verossimilhança das alegações

Além da questão da hipossuficiência há outro requisito para que o consumidor seja beneficiário do direito à inversão do ônus da prova: o Juiz deverá entender que a alegação feita na exordial é verossímil, ou seja, tem aparência de verdade.

Beatriz Catarina Dias (1999, p. 27) explica bem este princípio:

Por verossimilhança entende-se algo semelhante à verdade. De acordo com esse princípio, no processo civil o Juiz deverá se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a verdade aparente... é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de verdade material, sob pena de não ser acolhida a pretensão por insuficiência de prova - o que equivale à ausência ou insuficiência de verossimilhança.

A verossimilhança das alegações é o requisito subjetivo que deve analisar o Juiz antes de conceder a inversão do ônus da prova. Subjetivo por motivos óbvios, ou seja, caberá ao Magistrado, com base na leitura dos fatos, determinar se o que o autor da ação está afirmando parece ou não ser verdade – se parecer, a alegação é verossímil, senão não preenche um dos requisitos, portanto, não se faz possível inverter o ônus da prova.

Por fim, percebe-se que ambos os requisitos ficam sujeito a análise do Magistrado, conforme determina o Código quando utiliza a expressão “a critério do Juiz”, contudo, ao contrário da hipossuficiência, que é clara numa relação de consumo, bastando ao Magistrado verificar se o consumidor, ante ao fornecedor, tem ou não melhores condições de produzir prova, a verossimilhança das alegações fica exclusivamente a mercê de como o Juiz compreenderá os fatos narrados.

3 O PAPEL DO MAGISTRADO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

3.1 Previsão legal para atos de ofício

3.1.1 O que é agir de ofício:

É válido estudar a questão da inversão do ônus da prova à luz do que compete ao maior aplicador do direito, o Magistrado.

O termo “de ofício”, em latim ex officio, conforme explica o Dicionário Compacto Jurídico (2008, p. 89), significa agir “por obrigação, por dever do cargo. Diz-se do ato realizado sem provocação das partes”.

Em relação especificamente à inversão do ônus da prova, quando em defesa do consumidor, agir de ofício significa para o Magistrado conferir, sem a necessidade de requerimento do consumidor prejudicado, se este preencher os requisitos legais para alcançar aquele direito. Isto porque a norma constante do CDC tem caráter social, com status de cláusula pétrea, conferido pela Constituição Federal e está alicerçado, como dito previamente, no princípio da dignidade da pessoa humana.

3.1.2 Autorização legal para atos de ofício:

O Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) estabelece os atos praticados pelo Magistrado, e o autoriza a determinar, de ofício, as diligências necessárias à instrução do processo, sempre atento, todavia, à regra que lhe impõe não sacrificar a defesa dos interessados.

São várias as previsões legais que concedem ao Magistrado a faculdade de agir de ofício, como, por exemplo, o art. 267, que trata da extinção do processo sem julgamento do mérito, transcritos in fine:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito:

[...]

§ 3º O Juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos arts. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

Entra nesse rol de previsões também o artigo 130, do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), o qual prescreve que "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as inúteis ou meramente protelatórias"

Para fins didáticos de melhor compreensão do que se está tratando neste subitem se faz necessário adiantar sobre o momento da inversão do ônus da prova que há uma corrente doutrinária que acredita que o ônus da prova deve ser concedido, a critério do Juiz, durante o despacho saneador, sendo assim, em obediência ao art. 162, §3º do CPC que diz que “são despachos todos os demais atos do Juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma”, entende-se que a inversão do ônus da prova poderá ser concedida de ofício.

Contudo, no que diz respeito à defesa do consumidor, o CPC não é a única legislação que deve ser observada, pelo contrário, ele apenas deve ser buscado de forma subsidiária ao Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990), conforme determina o art. 90 desta lei, até mesmo em razão da regra processual que prioriza a aplicação da norma mais específica.

Os artigos 4º e 5º desta lei falam da “Política Nacional de Relações de Consumo” e da forma com que o Poder Público a executará. O primeiro artigo diz que o objetivo dessa Política é o “atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo”, tudo isso com base em alguns princípios, tais como o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e a coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo.

O art. 5°, por sua vez, enumera os instrumentos que o Poder Público lançará mão para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo. Dentre eles:

Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:

I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente;

II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público;

III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo;

IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;

Diante de todo o exposto, considerando, principalmente, a forma que o CDC determinou para a execução da política nacional das relações de consumo (art. 5º), com todo atendimento judicial facilitado, combinado com a redação do art. 6º, VIII, do direito básico à inversão do ônus da prova, tem-se que, ao contrário da alternativa que o art. 162 do CPC estabeleceu, não há que se pensar em necessidade de requerimento do consumidor, enquanto autor da ação, para ver o seu direito à inversão probatória conferido.

3.1.3 Opinião doutrinária acerca da forma de concessão da inversão do ônus da prova: de ofício ou a requerimento.

Não há uma discussão declarada da doutrina acerca da necessidade processual de requerimento ou da faculdade do agir de ofício. O que há, entretanto, é uma divergência não aprofundada entre os intérpretes do Direito.

É entendimento de alguns que a inversão deve ser concedida de ofício, uma vez atendidos os requisitos; outros, em concordância com o art. 162 do CPC, acreditam que a concessão poderá ser feita tanto a requerimento, quanto de ofício.

Enquadra-se entre os primeiros Roberto Basilone Leite (2005, p. 109), que traduz, em sua obra Introdução ao Direito do Consumidor, a vontade do Código de modo brilhante:

Note-se que a própria norma que atribui ao Juiz a faculdade de inverter o ônus da prova já delimita a margem de discricionariedade a ele reservada: portanto, se a alegação do consumidor for verossímil, o Juiz não pode deixar de inverter o ônus probandi, por se tratar de um direito da parte e não de uma faculdade ilimitada do Juiz. O que cabe ao julgador é unicamente dizer se há ou não verossimilhança na afirmação do autor consumidor, só podendo exigir dele a prova dos fatos Constitutivos do direito se entender que suas alegações são inverossímeis.

Por outro lado, quando o consumidor for hipossuficiente “segundo as regras ordinárias da experiência” o ônus da prova inverte-se de plano, por força de expressa determinação legal contida no art. 6°, inciso VIII, do Código, não podendo o Juiz indeferir tal providência.

Alessandra Amato (2009, p. 05), também se filia a esta primeira corrente, e sucintamente comenta o que segue acerca da oportunização da manifestação do Magistrado no que tange a inversão do ônus da prova, ela destaca: “convém lembrar que não há necessidade de ser requerida a inversão no pedido inicial, pois é matéria de ordem pública a qual compete ao Juiz declarar de ofício, quando atendidos os pressupostos legais”.

Esta corrente parece ser a mais correta, uma vez que, mesmo correndo o risco de ser redundante no exagero de explicação, trata-se de direito básico do consumidor, e matéria de ordem pública e interesse social.

Entre os adeptos da segunda corrente, ou seja, aqueles que acreditam que a inversão poderá ser conferida tanto de ofício quanto a requerimento, está Carlos Roberto Barbosa Moreira (2008, p. 176) que explica:

A inversão poderá ser determinada tanto a requerimento da parte, como de ofício: tratando-se de um dos "direitos básicos do consumidor", e sendo o diploma composto de normas de ordem pública (art. 1º), deve-se entender que a medida independe da iniciativa do interessado em requerê-la. Aliás, a interpretação em sentido oposto levaria ao absurdo de fazer crer que o Código, inovador em tantos passos, pela outorga de novos e expressivos poderes ao Juiz, teria, no particular, andado em marcha-ré... (grifo nosso)

Ainda no mesmo sentido, Ranieri Eich (2004, p. 17), em artigo monográfico, explica que “A inversão do ônus da prova poderá ser requerida pela parte, no que pode ser atendida ou determinada de ofício pelo Juiz, uma vez que o diploma afeto ao consumidor é composto de normas de ordem pública.”

É compreensível o entendimento desta última corrente, principalmente porque a parte do fundamento utilizado para a defesa da concessão “de ofício” da inversão do ônus da prova é exatamente o argumento apresentado pela primeira corrente doutrinária.

Inteligível, ainda, o raciocínio destes doutrinadores quando deixam em aberto a opção de o consumidor requerer expressamente a inversão do ônus da prova. Baseiam-se, para isto, na teoria de que expor na peça processual o interesse a ter analisados os requisitos para que seja o ônus da prova invertido, sendo este um direito líquido e certo, só viria a acrescentar, e nunca a prejudicar o autor da ação.

Uma critica, todavia, a este último entendimento, é que a interpretação dada pelo Magistrado à parte da concessão “a requerimento” pode não ser a mais benéfica ao consumidor, uma vez que, estando em aberto, ele pode entender, conforme jargão jurídico, que “o que não está nos autos não está no mundo”, de modo que conceder de ofício significaria julgar extra petita à ação, e, isso, poderia acabar representando, ao consumidor, um cerceamento de defesa.

3.2 Momento processual da inversão probante: divergência doutrinária

Enquanto o tema principal deste artigo não é amplamente discutido pela doutrina, conquanto de grande importância e de conseqüências deveras graves, a questão do momento processual em que deverá ser o ônus da prova invertido se configura como sendo o grande embate, tanto doutrinário quanto jurisprudencial, dentro do assunto “inversão do ônus da prova”.

Há duas correntes conflitantes acerca desse momento processual. A primeira, e majoritária, declara ser na sentença que o juiz deve determinar a quem cabe o ônus da prova; a outra, por sua vez, indica o despacho saneador como sendo o momento mais adequado.

Os adeptos da primeira corrente entendem que o Juiz, após analisar todas as provas produzidas nos autos, incluindo as próprias provas geradas pelo impulso oficial, deve determinar quem fica com o ônus e sentenciar.

Kazuo Watanabe (2005, p. 796), um dos autores do anteprojeto do Código Brasileiro de Defesa ao Consumidor, diz dever conceder a inversão na hora do julgamento da causa:

[...] é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória. (grifo nosso)

Ou seja, a corrente majoritária da “distribuição da prova” fundamenta-se na teoria de que a prova é regra de julgamento que apenas ganharia relevância quando não mais houvessem provas a serem produzidas ou dúvidas a serem dirimidas.

Crítica válida a esta corrente é a insegurança jurídica, indesejada no devido processo legal, uma vez que esse momento tardio pode causar surpresa às partes, ao consumidor que esperava ter o ônus da prova invertido visto não ter dinheiro para pagar um perito, ou, ao fornecedor que esperava que vigorasse a regra de quem alega é quem tem que provar.

Os defensores dessa corrente, contudo, afirmam não haver o que pensar em “surpresa” qualquer às partes, já que está na lei que o ônus da prova poderá ser invertido a critério do Juiz, quando ele entender verossímeis as alegações e quando o consumidor for hipossuficiente. Logo, as partes devem estar preparadas para qualquer decisão.

Luiz Carlos Ferraz (2008, p. 03), aderente dessa primeira teoria, entende ser a inversão do ônus da prova “dispensável caso (o Magistrado) forme sua convicção, nada impedindo que o Juiz alerte, na decisão saneadora que, uma vez em dúvida, utilizar-se-á das regras de experiência a favor do consumidor.”.

Não é aceitável a premissa de que inverter o ônus da prova “é dispensável”, o Código não manda inverter o ônus da prova quando o Juiz estiver em dúvida de como deve proceder, e sim manda que o faça quando forem preenchidos os requisitos.

Por seu turno, a segunda corrente, em raciocínio contrário ao da primeira, entende que o momento processual é o do despacho saneador, principalmente pelo fato de que, em se tratando de inversão do ônus da prova nas relações de consumo, os requisitos a serem preenchidos são de cunho eminentemente subjetivo, já que foram deixados pelo Código a critério do Juiz.

Sendo assim, ao contrário do que ocorre no CPC que, pelo art. 333, se sabe exatamente a quem cabe o ônus da prova referentes a cada momento, nas relações de consumo as partes não tem como ter certeza de quem será beneficiado, se o consumidor com a inversão, o que é a regra quando observados os requisitos, ou o fornecedor com a exceção, e isso resulta em insegurança processual.

João Batista de Almeida (2004, p. 347), leciona em favor dessa corrente resumindo ao dizer que “o deferimento da inversão do ônus da prova deverá ocorrer entre o ajuizamento da demanda e o despacho saneador, sob pena de se configurar prejuízo para a defesa do réu.”.

Analisar e inverter o ônus da prova ou não durante a instrução processual, com declaração no despacho saneador significa observar o princípio processual da ampla defesa, dentro do devido processo legal.

Com todo o exposto, considerando as críticas à primeira corrente, e o entendimento da segunda, tem-se que o momento processual deve ser o do despacho saneador, não desde a inicial até o despacho como defendem alguns, visto que a contestação do réu é elemento fundamental até mesmo para caracterizar o convencimento do juiz quanto a verossimilhança da alegação do autor, mas sim após a contestação, durante a instrução processual.

3.3 Entendimento jurisprudencial

Acerca da obrigação do Magistrado de analisar ex officio os requisitos para a inversão do ônus da prova nas relações de consumo, por tratar-se de discussão secundária no âmbito deste tema, não há efetivamente uma jurisprudência determinante de entendimento.

Os julgados dos mais diversos tribunais versam, em geral, sobre a aplicação da regra da inversão, sempre confirmando a necessidade do preenchimento dos requisitos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência para produção de provas, ou seja, consagram o entendimento do legislador no sentido da vulnerabilidade do consumidor.

Por outro lado, a discussão acerca do momento processual em que o Juiz deve determinar a inversão, ou não, do ônus da prova, não se deteve apenas no plano doutrinário, tendo chegado também aos tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça ainda não chegou a uma jurisprudência pacífica acerca do momento processual correto para a decretação da inversão do ônus da prova. Em concordância com a corrente que defende a decretação da inversão na instrução processual:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - NO MOMENTO DA SENTENÇA - PRETENDIDA REFORMA – ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

- A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida. (grifo nosso)

(REsp 881651. 2006/0194606-6. Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA. QUARTA TURMA. DJ 21/05/2007 p. 592.)

Em contrapartida, julgou o STJ pelo entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra de julgamento na ementa ex vi:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CAUSA DE PEDIR. OBRIGAÇÃO SUBJETIVA DE INDENIZAR. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. REGRA DE JULGAMENTO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. ARTS. 159 DO CC/1916, 333, I, CPC E 6.°, VIII, CDC.

- Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento. Vencidos os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros, que entenderam que a inversão do ônus da prova deve ocorrer no momento da dilação probatória. (grifo nosso)

(REsp 422.778 / SP. 2002/0032388-0. Relator Ministro CASTRO FILHO. TERCEIRA TURMA. DJ 27/08/2007)

Diante do exposto, conclui-se que o Poder Judiciário ainda precisa ser acionado para se manifestar acerca do modo processual que o Magistrado deve obedecer para analisar os requisitos para a inversão do ônus da prova, se a requerimento da parte, ou se de ofício. Ao mesmo tempo em que está caminhando para chegar a uma conclusão pacífica acerca do momento processual de declarar a inversão.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo geral concluir acerca do dever do Magistrado de analisar ex officio os requisitos para concessão da inversão do ônus da prova nas relações de consumo. E procurou fazê-lo com base em pesquisas bibliográficas que pudessem, a partir de conhecimentos pré-definidos sobre assuntos que permeiam em torno do tema central, direcionar a interpretação do direito do consumidor à inversão do ônus da prova à luz da legislação pátria, da doutrina divergente e da jurisprudência.

Espera-se que o objetivo proposto tenha sido alcançado, principalmente porque se considera que a proposição inicial foi confirmada, em virtude de se tratar de direito básico do consumidor, norma de ordem pública e interesse social, cláusula pétrea (lei elevada ao status constitucional), comprovou-se que não há necessidade de requerimento do consumidor para que o Magistrado analise o preenchimento dos requisitos da inversão do ônus da prova.

Buscou-se, com a composição dos três capítulos, uma integração do tema. Para isso, se fazia necessário, primeiro, conhecer o que é uma relação de consumo, saber como surgiu e, principalmente, entender o status de cláusula pétrea que a Constituição Federal concedeu ao Código do Consumidor, e aos direitos básicos elencados por este Código, ao tratá-lo como norma de ordem pública e interesse social.

Importante, ainda, foi definir a quem cabia o ônus da prova como regra do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973). Quando estudada a lei de defesa do consumidor tem-se que a mesma perfaz um microssistema jurídico quase que autônomo, pois as regras processuais que devem ser obedecidas são próprias. Entretanto, há ainda a previsão do uso subsidiário do CPC nos casos que não forem contrários ao que determina o CDC. Isto significa que a lei mais específica, o CDC, reconhece a importância da base processual civil vigente no país. Diante disso, não se poderia deixar de estudar o entendimento deste Código sobre o tema.

Por fim, para fechar o ciclo entendeu-se necessário estudar o referido tema da ótica de quem aplica as leis, o Magistrado. Era preciso entender o que significa agir de ofício e se há previsão legal para que ele o fizesse na análise dos requisitos para a inversão. Ainda que não fazendo referência direta ao tema principal do artigo, percebeu-se ser importante, também, para fins de conhecimento, apresentar a divergência doutrinária sobre o momento processual para a inversão do ônus da prova e o entendimento jurisprudencial de todos esses assuntos.

Em virtude de todo o exposto, concluiu-se que o Magistrado poderá aplicar as regras constantes do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990), lei nº 8.078/90, para a inversão do ônus da prova ex officio, isto é, independentemente do requerimento do autor, caso contrário, com base em todo o status dessa norma, feriria o princípio da dignidade da pessoa humana, o Juiz deve pronunciar-se quanto às questões necessárias para a boa defesa do consumidor, independentemente da existência de pedido.

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