Breves considerações sobre a representatividade adequada e os limites subjetivos da coisa julgada nos processos coletivos

            Entretanto, o desenvolvimento histórico da matéria não se deu de forma linear, tendo oscilado no tempo em virtude de diversos fatores: filosóficos, sociológicos, culturais etc., prevalecendo a concepção individualista (o titular do direito lesado é o único legitimado a agir), no Brasil, até meados do século XX.

            O Código Civil de 1916, eminentemente centrado na propriedade e na autonomia da vontade do cidadão, não concebia a tutela coletiva, porquanto esta se reveste de caráter publicístico. Ao revés, “o objetivo do legislador era purificar o sistema”[1], subtraindo da codificação civil qualquer traço de direito público, inclusive as ações populares, originárias do direito romano, que remanesciam em nosso sistema jurídico.

            E foi nesse contexto, de um Estado Liberal construído de modo diametralmente oposto ao Estado Absolutista, onde a “valorização da propriedade, individualismo, pragmatismo, defesa da liberdade, do acúmulo de riquezas, da autonomia contratual”[2] passaram a dominar o pensamento, que o sistema processual civil brasileiro se estruturou e foi concebido, obviamente inspirado nessa ideologia.

            Hodiernamente, todavia, tendo em vista a complexidade das relações sociais e o fenômeno da constitucionalização do processo, no qual se outorga status de direitos fundamentais às garantias processuais, como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa etc., o antigo modelo de tutela processual individual não mais é suficiente para os anseios dos jurisdicionados. Segundo Eduardo Melo de Mesquita, a “Constituição de 1988 reflete uma tendência, iniciada no final dos anos sessenta, voltada para a origem constitucional dos institutos processuais básicos.”[3]

            No atual estágio de desenvolvimento da ciência processual, denominado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira de formalismo-valorativo[4], o processo é visto como instrumento de realização e efetivação do direito substancial, mormente os direitos tidos como fundamentais, acompanhando “o novo papel do Estado, possuidor de maior intervenção no meio social a fim de garantir igualdade real e concretização de direitos e garantias”[5]. Isso não quer dizer, entretanto, que o direito processual seja meramente auxiliar ou secundário em relação ao direito material: há, na verdade, uma relação de complementaridade, uma relação circular, de interdependência entre o direito formal e o direito substancial.

            “Há um duplo movimento, em sentido contrário e ao mesmo tempo formando uma mesma dinâmica, porquanto se tem uma ‘substantivação do direito processual’, na medida em que a Constituição o condicionou, e uma ‘instrumentalização do direito material’, quando, encartando normas processuais, a Constituição tornou o processo indispensável à realização de seus propósitos.”[6] Não há, pois, que se distinguir o direito material e o processual, mas sim compreendê-los como duas dimensões do mesmo fenômeno – o Direito, as quais devem caminhar juntas objetivando a máxima concretização dos preceitos constitucionais.

            E com a evolução e consolidação dos chamados direitos fundamentais de terceira geração, cujo escopo maior é a proteção da coletividade, não do homem isoladamente, o processo civil, até então prevalentemente individualista, revelou-se insuficiente, carecendo de reformas que permitissem a efetivação desses direitos. Em que pese a existência de legislação[7], principalmente a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, que trata da tutela jurisdicional dos interesses e direitos coletivos, existem diversas questões polêmicas que estão a exigir uma solução dogmática para o processo coletivo.

            Nesse ponto, importante que se faça uma breve abordagem acerca da exata compreensão dos direitos coletivos (lato sensu), tendo em vista que o processo, como atualmente é compreendido, não pode ser dissociado do direito material em litígio. A doutrina subdivide tais direitos em difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos, amparada pela conceituação fornecida pelo Código de Defesa do Consumidor, a qual contribuiu sobremaneira para a solução da problemática conceitual outrora existente.

            O art. 81, parágrafo único, inciso I, do CDC assevera serem os direitos ou interesses difusos aqueles “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”. Ou seja, direitos difusos são aqueles pertencentes a vários indivíduos, que não podem ser determinados e que estejam conectados por um vínculo fático, não jurídico, como, por exemplo, a propaganda enganosa veiculada pela imprensa, que afeta um número indeterminado de pessoas que não possuem relação jurídica entre si.

            No que tange aos direitos coletivos stricto sensu, o inciso II do dispositivo legal citado supra preceitua serem aqueles “transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. Aqui, apesar de indeterminados, os sujeitos são determináveis enquanto grupo, categoria ou classe. Ademais, há uma relação jurídica, seja entre os membros do grupo ou entre estes e a parte contrária.

            “Cabe ressalvar que a relação-base necessita ser anterior à lesão (caráter de anterioridade). No caso da publicidade enganosa, a ‘ligação’ com a parte contrária também ocorre, só que em razão da lesão e não de vínculo precedente, o que a configura como direito difuso e não coletivo stricto sensu (propriamente dito). O elemento diferenciador entre o direito difuso e o direito coletivo é, portanto, a determinabilidade e a decorrente coesão como grupo, categoria ou classe anterior à lesão, fenômeno que se verifica nos direitos coletivos stricto sensu e não ocorre nos direitos difusos.”[8]

            Já os direitos individuais homogêneos, previstos no inciso III do parágrafo único do artigo 81 do CDC, são aqueles “decorrentes de origem comum”. Trata-se de direitos individuais com evidente dimensão coletiva, o que consiste em “ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada.”[9]

            Há parcela da doutrina, entretanto, que não vislumbra nos direitos individuais homogêneos características de direitos coletivos: afirma-se que seriam direitos individuais coletivamente tratados. "Ao contrário do que se afirma com foros de obviedade não se trata de direitos acidentalmente coletivos, mas de direitos coletivizados pelo ordenamento para os fins de obter a tutela jurisdicional constitucionalmente adequada e integral", ensinam Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.[10]

            Ora, com a devida vênia, negar o caráter coletivo de tais direitos significa desprezar expressa disposição legal (art. 81, parágrafo único, inciso III, CDC) e os princípios constitucionais da tutela coletiva, principalmente o do acesso à Justiça e da economia e celeridade processual, fundamentos sociológico e político contundentes, face à globalização e a massificação das demandas.

            Ademais, a tutela dos direitos individuais homogêneos por meio das ações coletivas, possibilita redução do custo da prestação jurisdicional, “a uniformização dos julgamentos, com a conseqüente harmonização social, evitando decisões contraditórias e aumento de credibilidade dos órgãos jurisdicionais e do próprio Poder Judiciário como instituição republicana. Outra conseqüência benéfica para as relações sociais é a maior previsibilidade e segurança jurídica decorrente do atingimento das pretensões constitucionais de uma Justiça mais célere e efetiva (EC 45/04).”[11]

            A conceituação das espécies de direito coletivo abordadas retro tem como escopo primordial a efetividade da prestação jurisdicional, bem como evidencia a necessária interação do direito material e do direito processual, os quais devem acompanhar o dinamismo do homem e da sociedade, conferindo maior eficácia aos ditames constitucionais, de modo a adequar os institutos jurídicos processuais às necessidades derivadas dessa nova onda de direitos.

            No Brasil, pode-se vislumbrar um microssistema processual coletivo, escancarado após a promulgação da Lei nº 8.078/90, com a inserção da redação do art. 21 da Lei nº 7.347/85, ficando a cargo do CDC a regulação dos processos coletivos em geral. Contudo, a experiência prática tem demonstrado diversos problemas decorrentes da atual legislação, que fora concebida sobre um sistema processual não pensado para a tutela dos direitos coletivos (CPC/73). “Revela-se, desta forma, que o Código de Processo Civil perdeu sua função de garantir uma disciplina única para o direito processual, seus princípios e regras não mais contêm o caráter subsidiário que anteriormente lhes era natural.”[12]

            “Os institutos da legitimação, competência, poderes e deveres do juiz e do Ministério Público, conexão, litispendência, liquidação e execução da sentença, coisa julgada, entre outros, têm feição própria nas ações coletivas”[13], o que torna imprescindível para a melhor técnica processual o desenvolvimento de uma teoria geral dos processos coletivos, seja por meio de alterações legislativas, seja por meio de uma correta compreensão do ordenamento posto, que deve ser entendido como parte integrante de um sistema maior, cuja fonte primordial são os vetores constitucionais, tanto do processo como dos direitos coletivos lato sensu.

            Vejamos, então, alguns aspectos sobre a legitimidade ad causam, principalmente a técnica da representatividade adequada, e os limites subjetivos da coisa julgada, institutos de suma importância da sistemática processual civil coletiva, os quais possuem feição distinta na tutela dos direitos individuais heterogêneos, pois o bem jurídico perseguido aqui extrapola os meros interesses particulares, tendo como principal objetivo permitir uma adequada e efetiva proteção dos direitos transindividuais. Importante esclarecer que não se pretende esgotar a análise da matéria, mormente tendo em vista o exíguo espaço, mas tão-somente apresentar questões de relevo para o direito processual coletivo.

            Comecemos, pois, pelo princípio do acesso à justiça, encartado no art. 5º, XXXV, CF. Corolário do devido processo legal, referido princípio não significa apenas o direito a uma manifestação por parte do Poder Judiciário, mas também, por meio de um processo justo, a proteção efetiva dos direitos violados ou ameaçados.

            A efetiva prestação jurisdicional e o acesso à justiça são intimamente ligados ao conceito de devido processo legal. O processo, que é o instrumento de atuação de uma das principais garantias constitucionais – a tutela jurisdicional –, tem, “sobretudo função política no Estado Social de Direito. Deve ser, destarte, organizado, entendido e aplicado como instrumento de efetivação de uma garantia constitucional, assegurando a todos o pleno acesso à tutela jurisdicional, que há de se manifestar sempre como atributo de uma tutela justa.”[14]

            Logo, não somente o acesso formal ao Poder Judiciário deve ser garantido, mas também o acesso à justiça capaz de proporcionar uma efetiva e justa prestação do Estado-juiz no sentido de oferecer proteção contra qualquer forma de lesão ou ameaça de lesão, assim como deve ser assegurado o acesso à ordem jurídica justa e compatível com a realidade social.

            Tal “princípio que, no processo individual, diz respeito exclusivamente ao cidadão, objetivando nortear a solução de controvérsias limitadas ao círculo de interesses da pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princípio de interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e às vezes milhões de pessoas.”[15]

            A principal distinção, como se percebe, diz respeito ao aspecto subjetivo das demandas, o que acaba, logicamente, culminando na necessária análise de instituto de destaque no processo e que tem gerado bastante discussão na doutrina e na jurisprudência, qual seja, a legitimidade. Enquanto nas demandas individuais há esquemas rígidos de legitimação, os processos coletivos tendem a abrir tal conceituação.

            O caráter eminentemente privatístico do Código de Processo Civil não deixa espaço para o exercício do direito de ação a quem não seja o titular do direito afirmado, ante a literal redação de seu art. 6º, ou seja, há a necessidade de estrita correspondência entre o titular da ação e o titular do direito substantivo afirmado[16]. Entretanto, o próprio art. 6º do CPC, em sua parte final, excepciona tal regra ao prever a denominada substituição processual, a qual, todavia, é condicionada à expressa autorização legal.

            Assim, quando se fala em tutela judicial de direitos coletivos, no qual está presente o interesse público (pois “para além dos interesses meramente individuais, [envolve] aqueles referentes à preservação da harmonia e à realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade”[17]), a legitimidade não pertence aos titulares do direito afirmado individualmente considerados, sendo necessário, pois, determinar quem será o ator processual que defenderá os interesses da coletividade (em sentido amplo).

            Está-se diante, portanto, de legitimação ad causam extraordinária. Diversos dispositivos legais regulam a matéria, conferindo a legitimidade ora para os particulares (ação popular, por exemplo), ora para pessoas jurídicas de direito privado (sindicatos, partidos políticos etc.), ora para órgãos públicos, o que conduz à conclusão de que a legitimidade é ope legis nos sistema processual coletivo brasileiro, descabendo o controle judicial. Logo, basta que o ente esteja elencado no dispositivo legal correspondente para que possa livremente pleitear em juízo interesse de determinada coletividade (por exemplo, art. 82 do CDC e art. 5º da Lei da Ação Civil Pública).

            Já no sistema das class actions estadunidense existe a possibilidade de aferição pelo magistrado acerca da adequação da representação do ente legitimado, como forma de garantir um processo que efetivamente tutele os interesses coletivos. “De acordo com o direito americano, para que uma ação coletiva seja aceita, o juiz precisa estar convencido, entre outras coisas, de que o representante[18] possa representar adequadamente os interesses do grupo em juízo. Esse é, sem dúvida, o aspecto mais importante das class actions americanas, tanto do ponto de vista teórico como prático.”[19]

            Dessa forma, se uma associação de pequeno porte pretender litigar em defesa de interesses coletivos contra uma grande empresa, cujo poderio econômico e técnico seja notório, poderá o julgador, nos sistema dos EUA, avaliar se a demandante possui condições técnicas e financeiras para adequadamente conduzir o processo, com o fito de preservar o interesse coletivo, que, conforme já mencionado, extrapola as pretensões individuais e possui caráter público. A isso se dá o nome de representação adequada, cuja principal consequência é tornar a legitimidade nas ações coletivas em ope iudicis.   

            Nessa senda, discute-se se a teoria representação adequada seria aplicável ao direito processual coletivo brasileiro, sobretudo nos casos em que a legitimidade é conferida a associações. De acordo com Pedro da Silva Dinamarco, os requisitos da pré-constituição e da pertinência temática, previstos no art. 82, IV, CDC e art. 5º, V, LACP, não revelariam a importação pura da construção doutrinária alienígena.

            Segunda as palavras do referido jurista, “entre nós não existe um verdadeiro requisito da representatividade adequada para que os legitimados possam ajuizar uma ação civil pública, ao contrário do que sustentam alguns doutrinadores. Dizem eles que as associações teriam de demonstrar essa qualidade mediante tempo mínimo de constituição e autorização expressa em seus estatutos ou por deliberação em assembléia. (...) Entretanto, esse requisito nada tem que ver com a representatividade adequada, que exprime um conjunto de fatores que demonstrariam concretamente ao juiz, durante todo o curso do processo, ser o autor pessoa idônea, que irá despender eficazmente todos os esforços necessários para a defesa dos interesses das pessoas ausentes do processo. Por outro lado, aquela autorização interna da associação é apenas requisito abstrato para que esteja plenamente satisfeita a legitimidade extraordinária em cada caso, não significando que a entidade irá realmente defender de forma adequada os interesses dos substituídos.”[20]

            Em sentido oposto, Hugo de Nigro Mazzilli, citado por Manuela Ghissoni de Carvalho, menciona que “as associações civis precisam deter representatividade adequada do grupo que pretendam defender em juízo. Essa representatividade é aferida à vista do preenchimento de dois requisitos: a) pertinência temática – requisito indispensável, que corresponde à finalidade institucional compatível com a defesa judicial do interesse; b) pré-constituição há mais de um ano – requisito que o juiz pode dispensar por interesse social, conforme a dimensão ou as características do dano, ou conforme a relevância do bem jurídico a ser defendido.”[21]

              Tais autores, consoante se depreende, tendo em vista a representação adequada das class actions, observam a legislação infraconstitucional e tentam vislumbrar nela as características do instituto estadunidense, divergindo em suas respectivas conclusões.

            Ada Pellegrini Grinover, por sua vez, vai mais a fundo no exame da questão e traz à baile nuances da prática forense que justificariam a implantação ou o reconhecimento do instituto no ordenamento jurídico pátrio.

            “Todavia, problemas práticos têm surgido pelo manejo de ações coletivas por parte de associações que, embora obedeçam aos requisitos legais, não apresentam a credibilidade, a seriedade, o conhecimento técnico-científico, a capacidade econômica, a possibilidade de produzir uma defesa processual válida, dados sensíveis esses que constituem as características de uma ‘representatividade’ idônea e adequada. (...) Para casos como esse, é que seria de grande valia reconhecer ao juiz o controle sobre a legitimação, em cada caso concreto, de modo a possibilitar a inadmissibilidade da ação coletiva, quando a ‘representatividade’ do legitimado se demonstrasse inadequada.”[22] 

            E da análise da legislação pertinente, verifica-se que, embora o ordenamento processual civil brasileiro não o preveja expressamente, o controle judicial da representatividade adequada não é vedado, o que leva Antonio Gidi, amparado na prática estadunidense e em lições Mauro Cappelletti, concluir que o princípio constitucional do devido processo legal, em sua dimensão social, não só autoriza como determina que o juiz aprecie a adequada representação dos interesses coletivos em juízo.[23]

            Em síntese, é possível vislumbrar as seguintes características da tutela judicial coletiva brasileira que a difere das class actions: a) os membros individuais de um grupo não serão atingidos por eventual sentença desfavorável em processo coletivo (art. 103, CDC); e b) a lei já se encarregou de, previamente, avaliar a capacidade dos entes que legitimou a conduzir as ações coletivas.

            Há um detalhe, pois, de suma importância que não pode ser desconsiderado: enquanto no direito estrangeiro narrado acima a coisa julgada na ação coletiva alcança toda a classe envolvida no litígio, independente do seu resultado, no direito pátrio a extensão dos efeitos da decisão é mitigada, uma vez que, em regra, a sentença desfavorável não prejudica a demanda individual. E em função disso não há por que atribuir ao julgador a função de avaliar a legitimação do autor da demanda (substituto), uma vez que, além de tal tarefa já ter sido realizada pelo legislador, as conseqüências advindas da má condução processual não obstarão que os membros da coletividade pleiteiem individualmente seus direitos.

            Quanto ao consistente argumento de que o devido processo legal coletivo (ou social, na expressão cunhada por Cappelletti), imporia a verificação judicial da representatividade adequada, este não se sustenta na medida em que se confere ao Ministério Público a função de fiscal da lei, inclusive sendo-lhe facultado assumir a titularidade da demanda em caso de desistência ou abandono da causa. Logo, não existe razão para a legitimidade ad causam operar-se ope iudicis.

            Verifica-se, portanto, que, inobstante respeitável e autorizada doutrina posicionar-se em sentido oposto (Antonio Gidi e Ada Pellegrini Grinover citados alhures), a técnica da representatividade adequada não se coaduna com o ordenamento processual coletivo vigente no Brasil.

            Assim, ponto interessante atinente aos processos coletivos, e que guarda estreita relação com a legitimidade ad causam abordada supra, diz respeito ao instituto da coisa julgada, sobretudo em seu aspecto subjetivo. “Há, nesse tipo de processo [coletivo], possibilidade de eficácia erga omnes (isto é, perante quem não foi parte no processo), embora nem sempre de forma plena.”[24]

            A noção de coisa julgada nos é fornecida pelo art. 6º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, e pelo art. 467 do CPC. Tal definição legal é insuficiente, pois indicaria apenas o sentido formal do instituto, que significa a impossibilidade de rediscussão da matéria decidida no âmbito do processo em que foi proferida. Já a coisa julgada material representa uma qualidade da sentença que tem por efeito conferir ao ato jurisdicional as características da imutabilidade e da indiscutibilidade para além do processo em que foi prolatada.

            A temática da coisa julgada material, passando por sua eficácia e autoridade, é demasiadamente controvertida em sede doutrinária, razão pela qual, fixados de maneira singela os conceitos de coisa julgada material e formal, ater-se-á à questão de seus limites subjetivos.

            O estudo dos limites subjetivos da coisa julgada visa descobrir quem está sujeito a sua autoridade. Nesse viés, a coisa julgada pode operar-se inter partes, ultra partes ou erga omnes. A regra geral para o processo individual, encartada no art. 472 do CPC, é de que os efeitos sejam inter partes, dispondo o referido artigo de lei que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”.

            Já a “coisa julgada ultra partes é aquela que atinge não só as partes do processo, como também determinados terceiros”[25], pessoas que não participaram do processo; e a coisa julgada erga omnes “é aquela cujos efeitos atingem a todos os jurisdicionados – tenham ou não participado do processo.”[26]

            Outrossim, afigura-se relevante mencionar os três diferentes modos de produção da coisa julgada. A formação pode se dar pro et contra, que é aquela que se forma independente do resultado do processo; secundum eventum litis, significando que a coisa julgada somente será formada se a decisão for de procedência; e secundum eventum probationis, que exige que a prova tenha sido suficientemente produzida para que haja formação da coisa julgada, ou seja, é indiferente o resultado da demanda, mas pode ser revista se houver prova nova.

            Oportuno destacar que o estudo da coisa julgada coletiva possui dois pontos cruciais que centralizam as discussões sobre o tema: de um lado, a possibilidade de injusta interferência nas garantias individuais do cidadão, que poderia ficar submisso à sentença da qual não participou, tendo em vista que o legitimado à tutela coletiva não coincide com o titular do direito coletivo; e, de outro, o risco de exposição indefinida do demandado sobre o mesmo tema, o que afetaria a estabilidade das relações jurídicas do Estado com os membros da sociedade.

            O regime jurídico da coisa julgada coletiva encontra-se estabelecido no art. 103 do CDC e “funciona como a regra geral do microssistema da tutela coletiva.”[27], prevendo conseqüências diversas de acordo com a natureza do direito substancial posto em causa. Sergio Gilberto Porto, ao discorrer sobre o assunto nas ações coletivas, conclui que “resulta claro que, no tocante ao instituto da coisa julgada, máxime em seus limites subjetivos, teremos tantas projeções quantas forem as de naturezas diversas do direito posto à apreciação.”[28]

            “Como se vê, procurou o legislador amoldar o instituto da coisa julgada à nova realidade que se lhe apresentava. E aquilo que fez, na verdade, foi vincular a projeção do instituto à causa. Com isso, admitiu, claramente, que não há mais, sob o aspecto dos limites subjetivos, uma única concepção do instituto da coisa julgada, mas tantas quantas reclamar a natureza do direito posto em causa”[29]

            Dessa forma, segundo o já mencionado art. 103 do CDC, quando se tratar de direitos difusos, a sentença fará coisa julgada erga omnes, salvo se julgada improcedente por insuficiência de provas, assim como no caso de direitos individuais homogêneos, mas aqui apenas no caso de procedência. Quanto aos direitos coletivos stricto sensu, fará coisa julgada ultra partes, mas limitada ao grupo, categoria ou classe, salvo, também, em caso de deficiência probatória.

            A opção legislativa, portanto, foi de conferir à coisa julgada nas demandas que versam sobre direitos difusos e coletivos stricto sensu o regime secundum eventum probationis, permitindo que qualquer legitimado retorne a juízo com a mesma demanda, desde que amparado em qualquer espécie de prova nova.

            No tocante à prova nova mencionada na lei, Renato Rocha Braga leciona que “a prova nova referida nos incisos I e II do artigo 103, como de óbvio, não se confunde com ‘documento novo’ mencionado no inciso VII do artigo 485 (aqui possui uma acepção muito mais reduzida), já que podem se referir a outros elementos que não sejam necessariamente ‘documento’, como novas testemunhas ou perícia. ‘Prova nova’ é todo elemento probatório que não pôde ser produzido na instrução anterior, seja por impossibilidade física ou por falta de conhecimento pela parte de sua existência.”[30]

            É possível avaliar, portanto, que a prova carreada aos autos deve ser suficiente, ou seja, deve haver o esgotamento probatório para que a sentença de improcedência seja apta à produção da coisa julgada. Nesse caso, e em hipótese de procedência, não será readmitida a mesma demanda coletiva, ainda que por outro co-legitimado. Prestigia-se, pois, o valor justiça em detrimento do valor segurança.

            “Assim, em uma ação em defesa de interesses difusos ou coletivos, podem surgir três casos distintos em relação à coisa julgada. Em primeiro lugar, se a demanda for acolhida integralmente, a sentença prevalecerá a todos os substituídos. Em segundo lugar, se o pedido for rejeitado no mérito, não poderá ser intentada nova ação coletiva, mas são admitidas ações individuais. E, finalmente, em terceiro lugar, se a sentença for julgada improcedente por falta de provas, não haverá coisa julgada, podendo nova ação ser ajuizada a qualquer tempo, desde que surjam novas provas.”[31]

            No entanto, a coisa julgada coletiva decorrente de sentença de improcedência onde o material probatório foi exaustivamente colhido não obsta o ajuizamento de ação individual, a teor do § 1º do art. 103 do CDC. Esta regra somente se aplica aos direitos difusos e coletivos stricto sensu, uma vez que os direitos individuais homogêneos possuem regramento próprio, como se verá adiante.

            No que tange aos direitos individuais homogêneos, o inciso III do art. 103 do CDC determina o alcance da coisa julgada, afirmando que será “erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar a vítima e seus sucessores.”, deixando em aberto a extensão da coisa julgada no âmbito coletivo.

             Grande parte da doutrina[32] confere interpretação literal ao mencionado inciso, afirmando que este não prevê coisa julgada no caso de insuficiência ou falta de provas. No entanto, a redação do referido dispositivo legal leva à falsa conclusão de que as sentenças de improcedência nas demandas coletivas que envolvam direitos individuais homogêneos jamais farão coisa julgada material.

            Verifica-se, então, uma lacuna no ordenamento, que poderá ser preenchida com a interpretação literal e restrita, como pretendem alguns, ou buscando-se uma solução no microssistema coletivo capitaneado pelo CDC. Como dito alhures, apesar de não ser unânime o entendimento, os direitos individuais homogêneos pertencem à classe dos direitos coletivos lato sensu e, por conseguinte, tal ficção jurídica tem por finalidade a tutela dos novos direitos e a resolução dos litígios repetitivos.

            Assim sendo, perfeitamente aplicável aos direitos individuais homogêneos a mesma técnica dos direitos difusos e coletivos stricto sensu, considerando perfectibilizada a coisa julgada coletiva oriunda das decisões de procedência ou improcedência por ausência de direito (com a prova suficientemente colhida), e não verificada no caso de improcedência por insuficiência probatória.

            Ainda quanto aos limites subjetivos da coisa julgada coletiva, merecem destaque dois artigos de lei que restringem a eficácia territorial das decisões em ações coletivas: art. 16 da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 (disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública).

            Em ambos os casos o texto legal dispõe que a sentença fará coisa julgada apenas nos limites da competência territorial do órgão julgador. Tais dispositivos, entretanto, padecem de vício de inconstitucionalidade, eis que desprovidos de razoabilidade, ofendendo, dessa forma, o princípio da proporcionalidade.

            Inobstante severa divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da localização do princípio da proporcionalidade no ordenamento jurídico pátrio, é induvidoso que o referido princípio afigura-se hoje como verdadeiro limitador do arbítrio estatal e defensor das liberdades fundamentais constitucionais, podendo ser decomposto em três requisitos básicos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

            A adequação, enquanto primeiro pressuposto a ser analisado, consiste em verificar se o meio adotado é adequado ao fim desejado; a necessidade resulta na escolha do meio menos oneroso possível ao indivíduo e que sirva da mesma forma ao fim almejado; e a proporcionalidade em sentido estrito enquanto ponderação entre o meio empregado e o fim perseguido, sopesando-se, de um lado, o interesse da comunidade e, de outro, os direitos individuais e coletivos.

            “A real importância dessa ordem fica patente quando se tem em mente que a aplicação da regra da proporcionalidade nem sempre implica a análise de todas as suas três sub-regras. Pode-se dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiária entre si”^[33], ou seja, só é exigível a análise da necessidade se a adequação não houver sido suficiente, e assim sucessivamente.

            Atua, também, como instrumento de ponderação de valores diante de uma situação concreta, possibilitando ao operador do Direito o alcance da solução mais adequada ao caso sem que isso signifique a negação de um ou outro princípio, apenas afastando-se a sua aplicabilidade em face de um determinado caso concreto.

            No caso em tela, vê-se que os dispositivos legais que limitam territorialmente os efeitos da decisão não são compatíveis com a tutela dos direitos fundamentais de terceira geração, ou seja, são inadequados à tutela coletiva. “Os dispositivos são irrazoáveis, pois impõem exigências absurdas, bem como permitem o ajuizamento simultâneo de tantas ações civis públicas quantas sejam as unidades territoriais em que se divida a respectiva Justiça, mesmo que sejam demandas iguais, envolvendo sujeitos em igualdade de condições, com a possibilidade teórica de decisões diferentes e até conflitantes em cada uma delas.”[34]

            Ora, as limitações impostas afrontam os princípios mais básicos da tutela judicial dos direitos coletivos, tais como o tratamento molecular do litígio e a indivisibilidade do bem tutelado, razão pela qual o princípio da proporcionalidade, em sua primeira dimensão – a adequação –, já põe por terra a pretensão legislativa, porquanto contraria a finalidade do processo coletivo em sua essência.

            Ademais, ofende os princípios da economia processual, tão caro a esse ramo do direito, da igualdade e do acesso à jurisdição, criando dificuldade a proteção dos direitos metaindividuais. Nos dizeres de Nelson Nery Jr. e de Rosa Maria Nery, “a inovação é manifestamente inconstitucional, afrontando o poder de jurisdição dos juízes, a razoabilidade e o devido processo legal.”[35]

            Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., citando Célia Stander e Elisa Malta, explicitam o equívoco legislativo: “Suponha-se que um empregador de âmbito nacional (por exemplo, um Banco com agências por todo o território brasileiro), esteja lesando por um ato toda a sua coletividade de empregados, através, por exemplo, de uma alteração ilícita e geral das condições de trabalho. Para reparar tal lesão, de caráter nacional, ter-se-ia que intentar diversas ações e distribuí-las por tantas Juntas quantas fossem necessárias para abarcar todo o território abrangido pelo dano. Tal pulverização, contrariando a natureza coletiva do bem tutelado, implicaria, certamente, em múltiplos provimentos, com alto riso de decisões conflitantes.”[36]

            Logo, a solução que melhor se coaduna com a sistemática processual coletiva vigente é afastar a aplicação do art. 16 da Lei nº 7.347/85 e art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, pois inconstitucionais, expandindo os efeitos da coisa julgada para além dos limites territoriais da competência do órgão judiciário prolator da decisão, como meio de dar mais efetividade, celeridade e segurança jurídica aos jurisdicionados em virtude da uniformidade de soluções para sujeitos que se encontram em situação idêntica.

            Como é notório, existem diversos estudos a fim de construir um Código de Processos Coletivos. E tomando por base o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos encabeçado por Ada Pellegrini Grinover é possível avaliar os reflexos que, se aprovado, terá sobre os assuntos aqui tratados.

            Em primeiro lugar, vê-se que há expressa previsão de incluir o sistema da representatividade adequada (art. 2º, l, e art. 20) no ordenamento positivo brasileiro. Apesar de elogiável a intenção, uma vez que visa conferir maior proteção e garantias processuais à tutela dos direitos coletivos lato sensu, verifica-se que o instituto da coisa julgada coletiva não foi alterado sua essência, permanecendo secundum eventum probationis (art. 13). Dessa forma, permaneceriam inalteradas as questões acima debatidas, merecendo, portanto, maiores reflexões sobre a temática.

            Já em relação à extensão territorial dos efeitos da coisa julgada, o anteprojeto, à primeira vista, apresenta uma solução adequada, pois fixa o Distrito Federal como foro competente para dirimir conflitos de abrangência nacional, assim como a capital do Estado quando se tratar de litígios regionais. Além disso, prevê expressamente, em seu art. 13, § 4º, que a competência territorial não representará limitação para coisa julgada erga omnes.

            Para finalizar, reconhecendo de antemão que diversos tópicos fundamentais a respeito do processo coletivo ficaram de fora do presente articulado, inclusive sobre as matérias aqui debatidas, apresenta-se a seguinte síntese conclusiva: a) os direitos fundamentais de terceira geração são uma realidade incontestável, possuem status constitucional e, por isso, devem ser um objetivo a ser perseguido pelo Estado; b) o modelo processual civil individualista não mais comporta a solução para os problemas advindos da necessária tutela dos direitos coletivos; c) o direito material e o direito processual são intimamente ligados; d) o princípio do acesso à ordem jurídica justa é um dos princípios fundamentais do processo coletivo; e) apesar de elogiável, a técnica da representatividade adequada não se adapta ao sistema processual coletivo brasileiro; f) uma das principais razões para tanto é o instituto da coisa julgada coletiva, que, ao contrário do sistema estadunidense, não opera pro et contra, razão por que é suficiente a prévia legitimação legal; g) a coisa julgada material coletiva só se verifica em caso de procedência ou de improcedência com análise do direito; h) às ações coletivas em que litiga em favor de direito individual homogêneo deve-se emprestar uma interpretação sistemática e conferir o mesmo regramento dado à coisa julgada coletiva decorrente dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito; i) as normas dos arts. 16 da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e 2º-A da Lei nº 9.494/97 devem ser afastadas por inconstitucionais e contrárias aos princípios da tutela coletiva; e j) a solução legislativa será a mais adequada para conferir estabilidade e segurança às relações jurídicas coletivas, mas o anteprojeto ainda merece maior atenção, sobretudo no que tange à representatividade adequada e sua relação com a coisa julgada coletiva.

            Por todo o exposto, é forçoso concluir que o processo coletivo civil brasileiro está a merecer especial atenção do legislador. Em que pese a perspicácia e a capacidade dos estudiosos citados no decorrer deste trabalho em encontrar soluções para os problemas dogmáticos e pragmáticos surgidos em virtude da falta de sistematização da matéria, certamente uma legislação específica poderá pacificar as principais divergências existentes, além de conferir maior segurança e estabilidade às relações jurídicas coletivas.

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