RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ABANDONO AFETIVO DO MENOR

O presente trabalho abordará um dos temas mais polêmicos existentes no decorrer do século, não só em direito de família, mas em todo âmbito jurídico. Diante de grandes demandas objetivando responsabilizar o genitor que deu causa pelo abandono afetivo do filho, em decorrência de transtornos psicológico causados pela falta de amor, do cuidado, da afetividade que tem gerado ao filho.

A afetividade sendo um dos elementos imprescindíveis para a convivência familiar, trazendo ao genitor o dever de educar, proteger, cuidar, de trazer o sustento para o filho e estando presente na vida deste.

Lamentavelmente partindo da permissa quando um dos genitores quebra esse dever de afetividade não está só quebrando um dever, mas sim ferindo sentimentos de um filho, causando-lhe transtornos, dores, sofrimentos no seu ego.

Diante dos sofrimentos que filhos se sentiram lesados pela omissão de um dos genitores, não viram outra saída a não ser acionar a o sistema judiciário, trazendo para os tribunais uma grandessíssima questão que envolve não só uma conduta omissiva ou comissiva, mas leva aos tribunais questões que estão ligados ao sentimento do ser humano.

A conduta do abandono afetivo ainda não está prevista expressamente no atual ordenamento jurídico brasileiro por não ter sido ainda abordada por nenhum legislador, mas os tribunais têm usado normas por analogia e princípios para julgar tal conduta.

O tema de extrema complexidade, que envolve questões de afetividades, pois não existe uma corrente unânime. Onde alguns tribunais entendem que não é de a justiça falar sobre sentimentos, de que o pais devem amar seus filhos, mas por outro lado há tribunais que entende que a questão não só se tratada de sentimentos, mas que se trata de um dever que a Constituição Federal traz aos pais de cuidar, zelar dos seus filhos.

Neste sentido, o tema se mostra de grande valia para a ciência do Direito, um tema de bastante interesse, e que sem dúvidas gera muitos questionamentos, um tema que deve ser analisado com bastante cautela, se pautando do auxílio da lei, com estreita observância aos princípios, com a ajuda de grandes doutrinadores e com observância as decisões dos tribunais, com o fim de se alcançar uma solução para este tema com extrema complexidade

Com isso, o presente projeto mostrará um estudo de forma específica da responsabilidade civil pelo abandono afetivo, mostrando que não é dever do genitor amar o filho, mas não é dado o direito a esse de causar dano a este, bem como, de não assisti-lo financeiramente.

1.      PODER FAMILIAR

1.1.Evolução do poder familiar

O poder familiar existe desde a idade pré-histórica desde quando se existiu a raça humana na terra. Tal poder existe para delimitar a hierarquia no seio familiar. Onde esse poder sofreu grandes mudanças no decorrer da história.

Conforme elucida Franke (2017)

Pátrio poder, designava o poder autoritário da figura masculina sobre a família, ordenando as atividades e impondo regras e limites à esposa e filhos. No estudo do Direito romano encontramos tanta autoridade desta relação, que até mesmo salienta-se que o "cabeça da família" poderia dispor da mulher e filhos como bem quisesse, inclusive com poderio de venda ou de morte.

            Dias (2016, p.666) demonstra logo abaixo o pátrio poder exercido totalmente pelo homem sendo um poder machista:

A expressão "poder familiar" adotada pelo Código Civil corresponde ao antigo pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater protestas - direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos.1 A conotação machista do vocábulo pátrio poder é flagrante, pois só menciona o poder do pai com relação aos filhos

No direito romano o poder familiar era regido pelo pater-poder, onde o pai exercia total poder sobre os filhos, podendo vende-lo ou até mata-lo e a mãe detinha apenas o dever de guarda do filho, mas não havia qualquer autoridade sobre ele, sendo somente o poder exercido pelo pai.

Na lei das XII Tábuas faz referência da total autonomia do pátrio poder:

Do pátrio poder e do casamento. 1 - É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos. 2 – O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legitimo o direito de vida e de morte e o poder de vende-los. 3 – Se o pai vender o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o poder paterno. 4 – Se um filho póstumo nascer até o décimo mês após a dissolução do matrimonio, que esse filho seja reputado ilegítimo. (NOGUEIRA, 2017)

O pai detinha todos os direitos sobre a família, não podendo os filhos decidir com deviria se casar, devendo o pai dar seu filho a casamento, detinha todo e qualquer poder sobre seus filhos. A mulher era totalmente subordinada ao marido podendo o marido repudia-la por ato unilateral. Conforme diz Gonçalves (2014, p.31) “A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz”, onde o pai era o centro da família tudo se movida pelas suas ordens.

Com o decorrer dos tempos e com a evolução da família e do direito e com a vinda do cristianismo, o pater-poder passou a se intitular como poder familiar, passando a mulher poderes sobre o seio familiar, o marido passa a dividir parte do poder com sua esposa.

 Com o advento do Código Civil de 1916, fica elucidado o poder da mulher dentro do seio familiar: “Art. 380. Durante o casamento, compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exerce-lo com exclusividade”. Passando com isso a mulher apenas exercer o poder familiar apenas como colaboração e detendo o total poder familiar se houver a falta do marido.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 no seu artigo 226,§5ª equiparou a sociedade conjugal dando poder e autonomia iguais entre o homem e mulher, e o com o advento do Código Civil de 2002 no seu artigo 1630 trouxe “ Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”, esse artigo trouxe total autonomia aos pais sendo deles o poder de cuidar, zelar,  de dar educação moral, política, religiosa, profissional, cívica e toda e qualquer educação que contribua para o desenvolvimento e formação do filho enquanto menores, porém chegada a maioridade não excluirá esse poder familiar.

1.2.            Conceito

Poder familiar é o conjunto de poderes e deveres atribuídos aos pais na proteção do filho. Segundo Rodrigues (apud GONÇALVES, 2014, p.417) relata que o poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.

Por sua vez, Grisard (2009, p.35) o conceitua do seguinte modo “É o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social. Para Stolze (2012, p. 713) conceitua no mesmo raciocino dizendo, que o poder familiar como o plexo de direitos e obrigações reconhecidos aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes.

Esse poder resulta da necessidade da proteção dos filhos menores em razões dos perigos existentes da vida, como também o dever de educar, cuidar, zelar dar amor, carinho ao menor. E esse poder tem como característica, primeiramente de um múnus público, uma obrigação dada pela lei ao pais conforme artigo 227 da Constituição Federal:

Art.   227 É   dever  da  família,  da  sociedade  e  do  Estado assegurar à  criança  e  ao  adolescente,  com  absoluta  prioridade,  o  direito  à  vida,  à saúde,  à  alimentação, à  educação,  ao  lazer,  à  profissionalização,  à  cultura, à  dignidade,  ao  respeito,  à  liberdade  e  à  convivência familiar  e  comunitária,  além  de  colocá-los  a  salvo  de toda  forma  de  negligência,  discriminação,  exploração, violência,  crueldade  e  opressão.

Conforme acima o legislador se preocupou com os menores, por serem frágeis e por serem incapazes de discernir o que o mundo pode lhe oferecer, sendo assim o legislador impôs aos pais o dever absoluto sobre os filhos em quanto menores.

Já Dias (2016, p.668) em seu livro traz um conceito mais amplo sobre o poder familiar:

É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor na emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. Tem por fim proteger o ser humano que, desde a infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e bens.                            

            A parti dos trechos supracitados fica evidenciado que tal conceito não há qualquer conflito em sua conceituação girando, cabendo sempre a familiar o dever de cuidar, zelar, proteger contra o mal que pode o cercar, educar de formas moderadas, ter bom convívio.

1.3.Características do poder familiar

Gonçalves (2014, p.419) afirma que “ o poder paternal faz parte do estado das pessoas e por isso não pode ser alienado nem renunciado, delegando ou substabelecido. Qualquer convenção, em que o pai ou a mãe abdiquem desse poder, será nula. ”

O poder familiar é irrenunciável e inalienável, conforme Venosa (2012, p.345) “ decorre da paternidade natural ou legal, o poder familiar não pode ser transferido por iniciativa de seus titulares para terceiros. ” Vez que não se pode ser renunciado, mas não se pode confundir a renúncia com a adoção que passa o poder familiar para outras pessoas, pois aqui não se renúncia o poder e sim se transfere o poder familiar para outra pessoa por meio jurídico acontecendo a ruptura do adotado com seus pais biológicos. Conforme elucida Nader (2016, p.574) “embora a entrega em adoção produza este efeito, tecnicamente não configura ato de renúncia, pois suas implicações são mais amplas, provocando a ruptura do vínculo parental”.

O poder familiar é um múnus público, ou seja, é uma obrigação imposta pelo Estado ao pais, para que desempenhe seu dever de educar, zelar conforme diz  Promotor de Justiça Miguel Granato Velasquez.

Os pais, de fato, devem conhecer seus filhos e suas rotinas, e têm o compromisso de procurar identificar quem são seus amigos e na companhia de quem estão quando saem. Ao chegarem em casa, eles devem privilegiar o convívio, escutar com interesse as experiências vividas pela criança e pelo adolescente, bem como estimulá-los a frequentar a escola e a respeitar o próximo. Há de se destacar, por fim, a importância do Estatuto da Criança e do Adolescente como regulador da convivência entre pais e filhos, pois, se de um lado coloca a criança e o adolescente como sujeito de direitos e merecedores de tratamento especial, por outro, prescreve que a educação dos filhos deve ser feita sem expô-los à humilhação, lesão ou vexame. Os pais, enfim, devem ser vistos pelos filhos como uma referência positiva e segura, como aqueles que irão educá-los e apoiá-los com firmeza e confiança, e não tão somente como os seus melhores amigos, pois estes, os filhos naturalmente irão buscá-los no decorrer de suas vidas. VELASQUEZ (2017).

Esse poder familiar é um poder belo dos pais aos filhos, pois é os pais que vão trazer aos filhos a construção de seu caráter, onde os filhos irão se espelhar.

 É um poder imprescritível, deforma que a autonomia dos pais não se prescreve, mesmo não se utilizando desse poder, conforme Gonçalves (2014, p.419). “O poder familiar é imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos expressos e lei. ” A momento algum se pode o perder o poder familiar por vontade própria, mas sim podendo perder em virtude do rol expresso o artigo 1.635 do Código Civil.

Este poder é incompatível com a tutela, pois a momento algum não se pode nomear tutor ao filho menor sem que os pais não tenham perdido os seus atributos e poderes que tem sobre o filho ou que tenha sido suspenso.

Tal poder ainda resguarda a relação de autoridade em que o pais tem sobre os filhos. Pois todos filhos menores havido ou não dentro de um casamento, adotado ou não, fica submetido a autoridade dos pais, Gonçalves (2014, p.419) diz que todos filhos nascidos fora do casamento só estarão a ele submetidos depois que legalmente reconhecidos, vez que somente o reconhecimento estabelece, juridicamente o direito do poder paterno. O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.630 traz que todos “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

1.4.Extinção do poder familiar

O Estado buscando o melhor interesse da criança e do adolescente, achou devido entrar no âmbito familiar e fiscalizar as atitudes e os deveres dos pais com os filhos, impondo assim sanções de suspender ou até mesmo extinguir o poder familiar. Como norteia Dias (2016, p.678) “É prioritário o dever de preservar a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes, nem que para isso tenha o Poder Público de afastá-los do convívio de seus pais”.

A extinção do poder familiar se dar sempre através do poder judiciário e a suspenção é apenas advertências dadas aos pais, por condutas de não está exercendo seu papel. Assim preleciona Gonçalves (2014, p.432)

A perda ou a destituição constitui espécie de extinção do poder familiar, decretada por decisão judicial (arts. 1.635, V, e 1.638). Assim como a suspensão, constitui sanção aplicada aos pais pela infração ao dever genérico de exercer a pátria potestas em consonância com as normas regulamentares, que visam atender ao melhor interesse do menor.

Sendo assim dispõem o artigo 1.635 do Código Civil dispõem sobre a perda e a extinção do poder familiar:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Convém explanar cada espécie de extinção e perda do poder familiar elencada acima.

Extinção por fato natural: Nader (2016, p.591) relata que com a morte dos pais extingue-se inevitavelmente o poder familiar sobre o menor, devendo-se nomear tutor para dar seguimento a proteção do menor. Se um dos pais vier a óbito o outro que ficar concentrado total poder.

Extinção por ato voluntário: quando falamos por extinção por ato voluntário é quando se trata do instituto da adoção, quando se entrega o filho a doção passando o munus dos pais biológicos para os adotantes. E também por ato voluntário pode extinguir o poder familiar através da emancipação do filho, como diz Nader (2016, p.591) “A emancipação, qualquer que seja a sua modalidade, provoca igualmente a extinção do poder familiar. Ela se nivela, para todos os efeitos, à maioridade que se alcança aos dezoito anos completos”.

Extinção por sentença judicial: essa extinção e a verdadeira perda do poder familiar, causada por faltas cometidas corriqueiramente que estão elencadas no artigo 1.638 do Código Civil, veja:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

 II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Mas antes de analisar o artigo supracitado detalhadamente é de se ater ao artigo 1.636 do Código Civil, que quando o um dos genitores adquire novo matrimonio ou estabelece união estável, isso não prejudicar a momento algum o seu poder sobre o filho que ele já havia, exercendo seu poder sem prejuízo algum. Nader (2016, p.591) diz que qualquer interferência do novo conjugue ou companheiro na educação e criação do enteado será ilegítima, devendo o poder familiar ao pai biológico.

Conforme mencionado anteriormente é necessário fazer o detalhamento do artigo 1.368 do Código Civil, onde a perda do poder familiar é imposta no interesse do menor, pois será destituído do poder familiar aquele que:

I-                  Castigar imoderadamente o filho. Enquadra nos casos em que os genitores vão corrigir seus filhos e acabam usando atos violentos e brutais ou usam castigos inapropriados ou quando impõem castigos desumanos ao menor. Pois conforme Nader (2016, p.592) “Às vezes a palmada, na medida e hora certas, contribui para a conscientização do erro e do propósito de se corrigir. ” Mas essa correção tem que ser moderada.  A correção moderada não constitui como como um castigo de violência contra o menor, pois está coibido qualquer violência do pais contra o filho no artigo 227 da Constituição Federal.

II-                Deixar o filho em abandono. Aqui se trata não só do abandono físico, mas também moral, e deixar de visitar o filho, de brincar com ele, de estar presente em sua vida, demonstrando que a alguém por ele. O abandono conforme preconiza Gonçalves (2014, p.434) é a privação da criança com a convivência familiar e comunitária, prejudicando o menor tanto no âmbito moral, como material.

A de se citar Nader (2016, p. 593):

Há, portanto, formas diversas de abandono: o físico em que o genitor se desfaz do filho; o assistencial, quando deixa de prover as necessidades de sustento e saúde; o intelectual, ao não encaminhá-lo à escola; o moral, quando não proporciona atenção, carinho ao filho, desconsiderando o vínculo no plano da afetividade.

Há situações em que o abandono se caracteriza nitidamente, tal a gravidade com que se reveste, mas em outras a constatação requer análise aprofundada. A avaliação exige do juiz da infância e da juventude uma grande sensibilidade e experiência de vida.

Esse será um dos maiores eixos a ser discutido nesse trabalho, pois onde se enquadra o abandono afetivo do menor. O que veremos mais adiante nesse trabalho.

III-                            Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes. Visa a proteção da formação da criança no âmbito moral e social, devendo os pais manter o ambiente familiar alegre, saudável ao menor, abstendo-se de práticas de libertinagem, brigas e xingamentos, pois o ambiente familiar é uma escola para o menor.

IV-                           Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para suspensão do poder familiar; É a pratica reiterada de atos de natureza leves que não incide a perda do poder familiar, mas apenas uma advertência impostas pelo juiz.

             Como preleciona Nader (2016, p.595)

A Lei Civil não é precisa ao definir as hipóteses de suspensão; apenas indica genericamente as suas causas: abuso de autoridade, falta aos deveres e ato de arruinar os bens dos filhos. Tais faltas, como se disse, não levam necessariamente à suspensão do poder familiar, pois o juiz pode optar por práticas que se revelem eficazes à eliminação do mal ou que ponham um freio no prejuízo dos filhos.

Se trata apenas de infrações leves cometidas pelos pais em desfavor aos filhos que estão sobre sua proteção familiar.       

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1. O conceito de responsabilidade civil

            Responsabilidade um termo tanto usado na vida cotidiana das pessoas, e para entendermos o que significa responsabilidade civil devemos entender a origem da palavra para depois podemos conceitua-la juridicamente. Com isso Stolze (2012, p.46) mostra a origem da palavra que decorre do verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, trazendo origem no Direito Romano.

            Pode-se dizer ainda que responsabilidade civil exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano, conforme relatou Gonçalves (2012, p.21). Nessa mesma ideia preconiza Tartuce (2016, p.483) “A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida”.

            Conforme demonstrado a responsabilidade civil ela vai surgir sempre que houver alguma espécie de conflitos de interesses ou melhor quando houver uma lide, pois nos dias de hoje vivemos em sociedade que se relaciona com pessoas, estamos sempre se envolvendo com pensamentos e pratica diversas, podendo existir assim alguma lide. Ainda existe um dito popular que proclama: “o seu direito acaba onde começa o dos outros”, que envolve bom senso, ética e valores morais e, também, direitos e deveres assegurados em Lei, isso quer dizer que só posso agir quando não prejudique ninguém. E com isso que a responsabilidade civil veio com o intuito de quando infringir o direito de alguém, essa pessoa que infringiu terá que restabelecer o prejuízo que uma parte cometeu a outra, e é de suma importância citar Stolze (2012, p.47):

Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada — um dever jurídico sucessivo — de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.    

Ainda na mesma linha Cavaliere (2008, p.2) A responsabilidade civil parte do posicionamento que todo aquele que violar um dever jurídico através de um ato lícito ou ilícito, tem o dever de reparar, pois todos temos um dever jurídico originário o de não causar danos a outrem e ao violar este dever jurídico originário, passamos a ter um dever jurídico sucessivo, o de reparar o dano que foi causado.

O Código Civil de 2002 traz responsabilidade civil em seu artigo 927 dizendo “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e tal artigo ainda se remeta ao 186 e 187 do mesmo código. Trazendo Gonçalves (2012, p.25) o artigo traz um dever jurídico originário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o de indenizar o prejuízo. Pois tal artigo assegura ao prejudicado o direito de pedir a restituição dos prejuízos causados por aquele que cometeu. Esse ato originário será o ate de cometer o prejuízo e o ato secundário será o ato de ter que indenizar todo o prejuízo por ele causado.

É relevante ressaltar que é o patrimônio do devedor que responde na esfera civil. Conforme anota Vasconcelos (apud GONÇALVES,2016), “a responsabilidade civil é eminentemente patrimonial, ou seja, é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações. Desse modo, se o causador do dano e obrigado a indenizar não tiver bens que possam ser penhorados, a vítima permanecerá irressarcida”.

Conforme ainda Stolze (2012, p.54) que a responsabilidade civil deriva tão somente de agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.

2.2. Tipos de responsabilidade civil

Chegamos no ponto de estabelecer quais tipos de responsabilidade civil, que temos hoje no nosso ordenamento jurídico e dissecar cada uma delas dando- se mais ênfase naquelas que está mais interligada ao tema do trabalho.

Vejamos tais classificações:

         Responsabilidade civil subjetiva x Responsabilidade objetiva:

            A responsabilidade subjetiva está fundada na necessária comprovação do ato ilícito que causou danos, é necessário se comprovar a culpa do agente que realizou o dano.

            Desse modo nos ensina Gonçalves (2012, p.47)

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa

A responsabilidade está pautada na teoria do dano, sendo essencial sua comprovação para que exista a responsabilização do agente que cometeu o ato que gerou o dano, sendo que se não comprovado o dano não se pode existir a responsabilização do agente pelo ato.

Tal responsabilidade subjetiva conforme relata Stolze (2012, p.59) que tal dano tem que ser pautado pelo ato de função dolosa ou culposa, sendo caracterizada quando o agente o causador do dano atuar com negligência ou imprudência. Aqui tal o autor não só pode acusar, mas tem que demonstrar que tal acusado cometeu o ato, atuando com negligência ou imprudência.

Já a responsabilidade objetiva não depende da culpa do agente causador do dano, aqui não se precisa provar que dano ocorreu, aqui se pauta pela teoria do risco. Assim elucida Gonçalves (2012, p.47)

A classificação corrente e tradicional, pois, denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar. Indispensável será a relação de causalidade entre a ação e o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode acusar quem não tenha dado causa ao evento. Nessa classificação, os casos de culpa presumida são considerados hipóteses de responsabilidade subjetiva, pois se fundam ainda na culpa, mesmo que presumida.

A de se citar ainda Stolze (2012, p. 60) que fixará ainda mais o entendimento sobre responsabilidade objetiva

Entretanto, hipóteses há em que não é necessário sequer ser caracterizada a culpa. Nesses casos, estaremos diante do que se convencionou chamar de “responsabilidade civil objetiva”. Segunda tal espécie de responsabilidade, o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar.

Aqui a responsabilidade objetiva não requer comprovação do dolo, da culpa, mas aqui ela está vinculada a atividades que pode implicar riscos a pessoa, que pode prejudicar. Isso podemos ver no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002 Parágrafo único. “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Com isso mostra que a responsabilidade objetiva ela não é a regra e sim a exceção, e para enquadra a responsabilidade objetiva deverá sempre se ater ao caso concreto.

A responsabilidade subjetiva é sempre a regra geral devendo sempre ser comprovado o dano ocasionado pelo agente, e a responsabilidade subjetiva encontra-se no artigo 186 do Código Civil de 2002.

Com isso virmos que nosso ordenamento jurídico admite tanto a responsabilidade civil objetiva, como a responsabilidade civil subjetiva, devendo sempre o magistrado se pautar do caso concreto e da lei para enquadra se o caso na responsabilidade subjetiva regra geral ou a responsabilidade objetiva a exceção como podemos dizer.

         Responsabilidade civil contratual x Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana:

            A responsabilidade civil contratual tratar de situações de lesões que ocorre pelo descumprimento de obrigações, que foi adquirida numa celebração de um contrato. Enquanto na responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana trata da obrigação de indenizar a vítima que teve um bem lesado diante uma ação ou omissão causada por um ato ilícito.

Assim elucida Stolze (2012, p.64):

Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém

            A responsabilidade contratual ela pode haver cláusulas no contrato que exime a pessoa que cometeu a ilegalidade de não indenizar.

Para nosso trabalho a de se pautar pela responsabilidade civil extracontratual, pois o afeto ao filho não é um contrato que se assina e sim uma responsabilidade moral advinda com a vinda do filho de cuida, zelar, de dar atenção, de ensinar e entre outras.

Para salientamos sobre a questão de responsabilidade civil pautamos pelo dizeres de  Gonçalves (2012, p.44). “a responsabilidade extracontratual compreende, por seu turno, a violação dos deveres gerais de abstenção ou omissão, como os que correspondem aos direitos reais, aos direitos da personalidade ou aos direitos de autor”.

Com isso vimos que é necessária uma diferenciação de como saber quando será uma responsabilidade contratual e quando será uma responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Stolze (2012, p.63) diferencia a responsabilidade contratual como um inadimplemento da obrigação prevista no contrato, violação de norma contratual que foi fixada pelas partes, já a extracontratual ou aquiliana violação é pautada diretamente a uma norma legal. Numa as partes estarão pautado a normas que por livre arbítrio eles convencionaram através de um contrato, enquanto a outra não a norma que será infringida é a normal legal é a norma “erga omnes”.

2.3. Pressupostos da responsabilidade civil

É necessário analisa o pressuposto que fazem nascer uma responsabilidade para o agente, com isso o Código Civil de 2002 trouxe em seu artigo 186 que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Esse artigo traz pressupostos para enquadrar a responsabilização ou melhor verificar a responsabilidade civil.

            Gonçalves (2012, p. 51) “estão presentes os quatro elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima”. Abaixo explanaremos cada um dos pressupostos da responsabilidade civil.

Da ação ou omissão

Trata de atos que o agente fez ou ele deixou de fazer, sendo uma conduta comissiva que ele fez ou omissiva ele deixou de fazer. Assim elucida Ferraz (2017) nas palavras Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana, é a voluntariedade que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz. Por isso, não se pode reconhecer o elemento “conduta humana” pela ausência do elemento volitivo.

Da culpa ou dolo do agente

A conduta do agente ela é imprescindível sendo um dos requisitos para a caracterização, com isso a conduta do agente pode ser tanto dolosa que é quando o ele tem vontade de fazer, ele quer praticar tal ato, e também a conduta pode ser culposa quando o agente não queria e que por negligência ou imprudência acabou cometendo.

 Ulhoa (2012, p. 619) relata em seu livro que culpa é o ato negligente, imprudente, imperito ou intencionalmente destinado a prejudicar alguém, enquanto o dolo para Gonçalves (2012, p.51) consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligência.

Da relação de causalidade:

Em qualquer modalidade de responsabilidade civil se encontra a relação de causalidade ou melhor o nexo casualidade. Sem o nexo de casualidade não existe o porquê em falar de responsabilidade civil, sem essa relação não existe a obrigação de indenizar, pode-se dizer que é um dos pontos mais cruciais da responsabilidade, mas não quer se dizer que só esse pressuposto enseja a responsabilização, é necessário que esse pressuposto seja somado as demais, para que gera a motivação indenizatória.

            Nexo de causalidade ou a relação de causalidade ela é a ligação do dano ocorrido com a conduta do agente, ocorrida no fato. Nessa mesma linha de raciocínio Gonçalves (2012, p.52)

É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.

            Sem o nexo de causalidade automaticamente se exclui a responsabilização do agente, e esse pressuposto se encontra em qualquer das modalidades de responsabilidade civil, devendo se ater bem a esse pressuposto.

Do Dano

            Para haver o direito de indenização é necessário que haja um dano, um prejuízo a vítima que possa ser indenizado, se não existir um dano não se pode se falar em indenização.

Assim, Gonçalves (2012, p.353) destaca:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

Seguindo o mesmo âmbito  (2012, p.732) retrata:

Mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. A inexistência de dano torna sem objeto a pretensão à sua reparação.

                        Esse dano não pode ser um dano de pequena monta que nem causou nenhum prejuízo a vítima, não pode ser um dano pautado no princípio da bagatela, mas tem que ser um dano que cause a vítima um prejuízo financeiro, podendo  ser um dano material ou moral.

Dano moral é aquele que atinge o sentimento da pessoa que afeta o psicológico, sua vida intima, é o dano que não é passível de mensuração econômica.  A reparação do dano moral é resguardada na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, incisos V e X.

Cavalieri (2012, p. 89) define dano moral como:

Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente.

                A indenização que é dada ao dano moral ela não busca trazer o bem violado como era anteriormente, pois é algo subjetivo, não se tem como se mensura materialmente o valor do direito violado, mas a indenização pelo dano moral ela busca a compensação do que a vítima sofreu do que ela passou pela ruptura do seu direito de personalidade, a quebra da sua vida intima.

Assim demonstra Albuquerque (2017)

Dano moral não devolve a vítima o direito violado nem restabelece estado anterior, pois o dano moral não se reveste dos pressupostos do regresso, mas sim possui o intuito de compensar as consequências diante das humilhações suportadas pela vítima

            Gonçalves (2012, p.336) traz a diferenciação do dano moral e do dano material que o dano material é o dano que afeta somente o patrimônio do ofendido e dano moral é o que só ofende o devedor como ser humano, não lhe atingindo o patrimônio. Assim vemos que é notório que o dano moral só atinge ao direito personalíssimo, a honra, a sua intimidade.

            Para configuração do dano moral, o dano ocorrido não pode ser apenas um mero dissabor, mas tem que ser um dano que prejudique o intimo pessoal, a personalidade do indivíduo.

Assim saliente Cavalieri (2012, p. 118)

Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

            O dano moral é uma questão subjetiva devendo o juiz mensura o valor pelos danos ocorridos a vítima desde que seja proporcional.

Dano material é o dano que pode ser mensurado a partir da lesão ocorrida no patrimônio da vítima. O caráter indenizatório será de restabelecer o objeto no que ele era antes do dano ocorrido.

Cavalieri (2012, p.103) comenta:

Dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Esta definição, embora não mereça a aprovação unânime dos autores, tem o mérito de abranger todos os bens e direitos na expressão conjunto das relações jurídicas, vale dizer, abrange não só as coisas corpóreas, como a casa, o automóvel, o livro, enfim, o direito de propriedade, mas também as coisas incorpóreas, como os direitos de crédito.

O dano material não só está presente não só no Código Civil, mas como também em nossa Constituição Federal, no Código de Consumidor e além de outras inúmeras leis específicas. Esse dano ele busca a recomposição do bem lesado, e essa recomposição buscar trazer o bem o mais perfeito possível do que ele era, através de indenizações. Com isso Garcia (2017) mostra que a extensão do dano material deve ser precisa também quanto ao valor da indenização pretendida, pois o que se visa através da ação judicial é a recomposição da efetiva situação patrimonial que se tinha antes da ocorrência do dano.

Para que haja o dano material é necessário que se prove o nexo de causalidade entre a conduta do agente, com a obtenção da lesão ao bem, pois como no dano material se não haver nexo de causalidade entre o agente e a lesão não há em que se dizer em indenização.

O dano material e o dano moral pode ser pedidos cumulativamente através de uma ação judicial, pois nada os impede conforme diz Garcia (2017) “nada impede a cumulação do pedido de indenização pelo dano material suportado com o pedido de indenização por eventuais danos morais ou à imagem que derivaram do mesmo fato gerador”.

2.4. A responsabilidade civil no poder familiar aos filhos menores

Os pais no poder familiar que vão responder pelas lesões causadas pelos seus filhos menores que encontre sobre o seu poder, qualquer filho menor que cometa um dano a outrem, seus pais serão os responsáveis pela tal atitude.

Essa responsabilidade é dada aos pais, porque o legislador se preocupou com os prejuízos causados pelos menores em relação a outrem, pois um menor não se pode ser responsabilizado. Compreende-se menores aqueles que não atingiram 18 anos completos e desde que não seja emancipado, pois para a seara jurídica os menores não respondem pelos seus atos, com isso o legislador se preocupou com as lesões que os menores poderiam ocasionar, passando-se assim a responsabilidade aos pais.

A responsabilidade dos pais é uma responsabilidade objetiva e respondem solidariamente entre eles pelos danos causado que o filho menor cometeu.  Assim os pais são responsáveis pelos seus filhos quando estiverem sobre sua responsabilidade e companhia, conforme estabelece o artigo 932 do Código Civil de 2002.

Art. 932 Código Civil - São também responsáveis pela reparação civil:

 I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

 II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

 IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 

Os pais serão responsáveis pelas condutas do seus filhos quando eles estiverem sobre sua responsabilidade, autoria e companhia, se os pais são separados só vai responsabilizar aquele que estava com a autoria, com a reponsabilidade e que estava na sob sua companhia devendo ser provado. Conforme salienta Ferraz (2017)

Autoridade, nessa norma, está no sentido de quem é titular do poder familiar, ainda que não detenha a guarda do filho menor, o caso de pais separados. Exige-se o requisito de o menor estar em companhia do pai ou mãe, que é suposta sempre que estes sejam casados ou vivam em união estável. Para pais separados, o requisito da companhia depende de prova, para verificar se o menor causou o dano quando estava com o guardião ou com o outro no exercício do direito de visita. 

 E essa reponsabilidade só será afastada dos pais quando: a) não for provado o de dano que o menor cometeu, não ter o nexo de causalidade; b) a prescrição quando houver a perde do direito de punir, o ato não pode ser mais punido, porque passou do prazo; c) a legítima defesa, quando o menor cometeu o ato para se defender; d) a culpa exclusiva da vítima, quando a própria vítima que provoca o dano a si mesmo e) o caso fortuito e f) a força maior. Ferraz (2017).

Com isso fica elucidado a responsabilidade dos pais sobres os filhos menores, os pais sempre vão responder por suas condutas que tragam a prejuízo a outrem e essa responsabilidade vai além do que está previsto em lei conforme elucida Coronetti (2017):

A responsabilidade dos pais com seus filhos não deveria se restringir apenas ao previsto pela lei e justiça. Quando uma criança é gerada, ela necessita de cuidados e amor a fim de que possa se desenvolver sadiamente e se tornar um adulto que poderá ajudar a humanidade e fazer o mesmo por seus próprios filhos. Como está em Salmos 127:3, os filhos são a herança do Senhor. Pais possuem um dever sagrado de criar os filhos em amor, atendendo suas necessidades físicas e psicológicas. Isso faz parte do ciclo da existência humana e não deve ser alterado por questões egoístas.

3. ABANDONO AFETIVO E INDENIZAÇÃO 

3.1. Conceito de Abandono afetivo

            O abandono afetivo como muitos dizem é a falta de amor, de carinho, de sentimento pelo filho, mas para o mundo jurídico o amor não pode ser tutelado, pois ninguém é obrigado a amar ninguém. Para o mundo jurídico o conceito está ligado ao afeto dos proporcionar o zelo, o cuidado , harmonia pelo menor.

Assim expressa Karow (2012, p.131):

O amor, dada a sua robustez e essência, é impossível de ser mensurado, ainda que juridicamente, porém o afeto, um dos gêneros do sentimento amor, e por vezes a manifestação mais simples e inicial deste, é suficiente para demarcar um novo conceito jurídico familiar. Demonstrada a impropriedade da utilização do termo genérico amor, em face das razões já esclarecidas, bem como a constatação de que a afetividade é suficiente para estabelecer os vínculos emocionais entre as pessoas, pode-se afirmar que se estabeleceu a afetividade como valor jurídico no sistema familiar brasileiro. A afetividade tornou-se um fato, passou a ser valorada na sociedade e solidificou-se na norma.

O amor ele é impossível de ser mensurado pelo judiciário, pois o amor é o gênero enquanto o afeto é uma subespécie, com isso a afetividade, passou a ser valorada pela nossa sociedade e pelo judiciário.

O abandono afetivo é o dever imposto pela legislação ao pai de cuidar, zelar, de estar presente a vida cotidiana do menor, trazendo a vida do menor um crescimento saudável e harmoniosos, além de ser um dever imposto pelo legislador o dever de cuidado ao menor é também um dever de caráter moral com o filho por ser sangue do seu sangue, com esse dever de afeto de cuidado, de zelo evita-se que o menor tenha doenças psicológicas que pode vim acarretar no crescimento do menor que sofre esse abandono. Vejamos nesse próximo tópico danos que ocorre com o menor pela consequência do abandono afetivo.

3.2. Danos causados pelo abandono afetivo do menor

            O abandono afetivo causa danos quase que irreparáveis, pois ele atinge os sentimentos de um ser que com o coração puro que deposita nos pais todo seu amor, carinho, confiança e lealdade, vendo nos pais seu herói.

            O menor ainda não tem discernimento da vida em sociedade, quando atitudes de não ir ao aniversário do menor, não visitar o menor quando a guarda for unilateral, ou até mesmo quando o pai vivendo com o filho não dá atenção a ele pode ocasionar angustia amarga para vários anos que irá se refletir não só em problemas psicológicos, mas também físicos e emocionais.

            Assim Milena (2017) cita em seu artigo alguns trechos de livros que é de suma importância para o trabalho sobre os danos causados pelo abandono afetivo:

Consiste na afetação dos direitos da personalidade da pessoa, gerando um abalo na tranquilidade psíquica desta. Assim o abando afetivo, na maioria dos casos, geram constrangimento ao filho, principalmente, como de praxe, nas datas festivas destinados aos pais, às mães, oferecidas nas escolas, por exemplo. Com efeito, inegável, pois, que tais atos afetam a dignidade da criança ou adolescente, gerando sentimentos de índole ruim, em forma de dor, angustia desprezo, desgosto. (MARIN; CASTRO, 2013, p. 1)

O dano causado pelo abandono afetivo é antes de tudo um dano à personalidade do indivíduo. Macula o ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, sendo certo que esta personalidade existe e se manifesta por meio do grupo familiar, responsável que é por incutir na criança o sentimento de responsabilidade social, por meio do cumprimento das prescrições, de forma a que ela possa, no futuro, assumir a sua plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente aprovada. (HIRONAKA apud RISTOW, 2015, p.1)

Conforme relata esses pequenos trechos, a causa do dano ocorrido pelo abandono ele atinge diretamente a personalidade do indivíduo, atingindo diretamente a dignidade do menor, desencadeando sentimentos de angustia, raiva, dor, desprezos.

O abandono afetivo é um dano causado por “animais” que não pode ser caracterizado como pais, pois cometem um ato ilícito contra um menor que é fruto dele, mas que prefere desprezar e machucar o menor do que cuidar, amar, zelar e entre outros deveres que é atribuído aos pais.

Nesse próximo tópico salientaremos a forma de aplicação da indenização pelo abandono, que não busca materializar o amor, mas que busca compensar os danos ocasionados pelo abandono afetivo.

3.3. Aplicação de indenização pelo abandono afetivo

            É sempre que houver o descaso entre o pai que abandona moralmente o filho, quebrando o dever de cuidar e gerando um trauma ao menor é necessário que se puna tal ato. Com isso Mello cita o discurso de Villaça (2017), asseverando que,

O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa punição do poder judiciário, para que se preserve, não só o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma da rejeição e da indiferença.

Para o cabimento de indenização pelo abandono afetivo é necessário que se possa responsabilizar o agressor pelo ato, é necessário que se tenha o nexo de causalidade e uma ação de omissão ou uma ação comissiva conforme já explanado em capitulo anterior.

A Cristiano Chaves entende que o abandono afetivo pela sua grande relevância, basta que haja a demonstração da omissão para se configurar sua responsabilidade.

Assim relata Chaves (2015, p.230)

Todavia, se valorizarmos o ilícito do abandono afetivo pelo seu valor sintomático, será suficiente que fique demonstrado que no exercício da autoridade parental houve um comportamento antijurídico omissivo, consistente na negligência do ascendente em propiciar a seu filho o necessário cuidado, descurando nos deveres de criação e educação.

Para responsabilizar o autor do é necessário sempre que o fato seja de forma omissiva quando o pai se priva de ver o seu filho, ou comissiva quando o pai rejeita seu filho, não trata ele com apresso, com carinho, necessário que haja um dano no desenvolvimento da personalidade do menor e que esse dano tenho nexo casual entre o ato praticado pelo pai. Sendo assim cumpre todos requisitos de cabimento de indenização pelo abandono afetivo.  Com isso o pai quebra os deveres imposto tanto sociais como legais, se tornando um ato antijurídico.

3.4. Entendimentos dos tribunais

Aqui se nota que a justiça ainda não tem uma só linha de raciocínio sobre o caso, ocorrendo assim vários julgados a favor de indenizar sobre o abandono afetivo e outras contra a indenização por abandono afetivo, primeiramente iremos analisar os julgados contras a indenização por abandono afetivo.

Julgados desprovidos sobre a responsabilidade por abandono afetivo:

            Aqui a de se notar que só não foi julgado a favor porque alguns dos requisitos para o enquadramento da responsabilização não estava enquadrado no caso, tais requisitos como a conduta omissa ou comissiva do agente, nexo de causal e um dano que afete diretamente sua personalidade.

Vejamos abaixo uma apelação julgada pelo tribunal do Distrito Federal denegando por falta de requisitos ensejadores para a responsabilização do dano afetivo.

TJ-DF - Apelação Cível APC 20090110466999 DF 0089809-17.2009.8.07.0001 (TJ-DF)

 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO PELO GENITOR. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. 1. A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL, DECORRENTE DA PRÁTICA ATO ILÍCITO, DEPENDE DA PRESENÇA DE TRÊS PRESSUPOSTOS ELEMENTARES: CONDUTA CULPOSA OU DOLOSA, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE. 2. AUSENTE O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA OMISSIVA DO GENITOR E O ABALO PSÍQUICO CAUSADO AO FILHO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, PORQUE NÃO RESTARAM VIOLADOS QUAISQUER DIREITOS DA PERSONALIDADE. 3. ADEMAIS, NÃO HÁ FALAR EM ABANDONO AFETIVO, POIS QUE IMPOSSÍVEL SE EXIGIR INDENIZAÇÃO DE QUEM NEM SEQUER SABIA QUE ERA PAI. 4. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-DF - APC: 20090110466999 DF 0089809-17.2009.8.07.0001, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 03/07/2013, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/07/2013 . Pág.: 100)

O julgado acima além de não ter preenchidos os requisitos ensejadores para responsabilização, o genitor se quer tinha conhecimento que existia um filho de que ele era pai, com isso o genitor não comete ato ilícito porque nunca foi comunicado de que existia um filho de seu sangue.

Observa-se a apelação abaixo denegada pelo fato de não ter verificado uma conduta omissa ou comissiva por parte do autor e nem um dano na personalidade do menor, sendo assim o autor não cometeu nenhum ato que atingiu o menor.

TJ-DF : 20130111653790 0042053-70.2013.8.07.0001

CIVIL E APELAÇÃO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. INDENIZAÇÃO. ABANDONO AFETIVO PELO GENITOR. DEMONSTRAÇÃO DA CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA E DO NEXO CAUSAL. NÃO COMPROVAÇÃO. ATO ILÍCITO. NÃO CONFIGURADOSENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo dispõe os artigos 229 da Constituição Federal, 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e 1.694 a 1.710 do Código Civil, é dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores, provendo o sustento, proporcionando recursos e meios para o seu desenvolvimento saudável. 2. Para que haja a configuração da responsabilidade civil trazendo consigo o dever de indenizar por abandono afetivo faz-se imprescindível a presença de alguns elementos como a conduta omissiva ou comissiva do genitor (ato ilícito), o trauma psicológico sofrido pelo filho (dano), e o nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano. Ressalta-se que além desses, é indispensável a prova do elemento volitivo, seja dolo ou culpa. 3. Quando não for possível aferir-se a efetiva ocorrência de abandono do genitor ou nexo de causalidade entre este e a patologia psíquica que acomete o autor, é incabível indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 20130111653790 0042053-70.2013.8.07.0001, Relator: CARLOS RODRIGUES, Data de Julgamento: 28/09/2016, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 18/10/2016 . Pág.: 393/422)

O julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul saliente que é impossível a aferição da responsabilidade sem que fique demonstrado a culpa do agente, por esse fato a apelação foi desprovida e a carência afetiva não foi indenizada pela fata de aferição da culpa.

Vejamos:

TJ-RS - Apelação Cível : AC 70073340879 RS

APELAÇÃO CÍVEL. DANO EXTRAPATRIMONIAL. NÃO VERIFICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REPARAÇÃO. PRECEDENTES. A reparação de alegado dano de natureza extrapatrimonial exige prova da prática de ato ilícito em violação a direito alheio, além do nexo de causalidade entre a conduta omissiva ou comissiva do ofensor em relação à vítima, nos termos do que dispõem os arts. 186 e 927 do Código Civil. O aventado abalo psicológico sofrido pelo recorrente em razão da omissão afetiva ou da ausência de convivência com o genitor não restou demonstrado, salientando, ainda, que a carência afetiva não é indenizável diante da impossibilidade de aferição da culpa. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70073340879, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 28/06/2017).

(TJ-RS - AC: 70073340879 RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Data de Julgamento: 28/06/2017, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/06/2017)

            Foi salientado acima que só não foram julgados procedentes tais recurso, por que em todos houve falta de alguns requisitos para ensejar a responsabilização pelo abandono afetivo.

Julgados providos sobre responsabilidade por abandono afetivo:

Alguns julgados favoráveis que preencheram todos os requisitos para enquadra a responsabilidade pelo abandono afetivo, será também demonstrado alguns julgados que teve repercussão nacional.

Vejamos o julgado  que relata que a dor sofrida pelo filho deve ser indenizada porque atingiu sua dignidade humana.

INDENIZAÇÃO DANOS  MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE.A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana (TAMG – 2.0000.00.408550-5/000(1) Relator: UNIAS SILVA, Data de julgamento 01/04/2014, Data da publicação 29/04/2014

Uma das decisões de maior repercussão em todo território nacional, foi a do Superior Tribunal de Justiça proferida pela relatora a Ministra Nancy Andrighi onde foi reconhecida a procedência do pedido de indenização por abandono afetivo.

Diz a ementa: 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que

manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012) 

            A ministra traz em seu voto a importância da família e de responsabilizar aquele que não cumpre com o seu papel de cuidar de seus filhos, ainda relatada a importância do dever de cuidar, bem como que o descumprimento gera uma conduta ilícita.

            Ainda traz a diferença em o amor e o dever de cuidar do filho vejamos:

Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e, em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (...)”. Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal supera se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a amar.  

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.  O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião.  O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.

            Um voto que repercutiu em todo território brasileiro, pela sua demonstração de saber e de zelo com a família, demonstrado sempre que amar não é obrigação do genitor, mas que cuidar sempre será uma obrigação a ser cumprida.

3.5. Projeto de lei 3212/2015

            Perante tantos discursões entre tribunais e doutrinadores, existe hoje um projeto de lei de número PL 3212/2015 criado pelo Senador Marcelo Crivella, que busca altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para caracterizar o abandono afetivo como ilícito civil.

A proposta vem obrigar ao pais prestar aos filhos assistência afetiva, seja por convívio, seja por visitação periódica, que permita o acompanhamento da formação psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento. O pai quebrando essa obrigação ele será responsabilizado pelo abandono afetivo.

Com isso sendo esse projeto de lei aprovado, acaba por então os grandes discursões dos tribunais entorno do abandono afetivo.

CONCLUSÃO

Este trabalho se empenhou em demonstrar a responsabilização pelo abandono afetivo, demonstrando desde o início da evolução familiar até a omissão da afetividade para se ensejar responsabilização do genitor.

Por se tratar de um tema de grande relevância no ceio família e jurídico, que vem causando grandes polêmicas, distante ainda de um consenso entre tribunais e também como na doutrina podemos perceber que apesar de ainda não existir uma legislação especifica sobre o caso, a legislação impõe a família viver em afetividade, harmonia, respeitando uns aos outros, se pautando sempre no dever do cuidado aos filhos.

            O Direito demonstra através dos julgados e das doutrinas que é possível ensejar a responsabilidade civil pelo abandono do menor gerando sim um direito de indenização, pois o abandono afetivo para o mundo jurídico está ligado ao dever do cuidado e de zelo com o menor.

            O desrespeito ao dever de cuidar, de zelar de dar afeto de não abandona-lo e a ofensa a dignidade humana, deve ser entendido como um ato ilícito e assim se tornando um direito indenizável em seu aspecto moral; o valor desta indenização por se tratar de uma responsabilidade extracontratual, tem se a ficar a critério do juiz que, pautando-se do bom senso, par arbitrando assim o valor da indenização.

            Sendo assim, mostramos que é possível haver a responsabilização do genitor em face do descumprimento da afetividade, apesar de ainda não termos um consenso ente os tribunais, foi suficiente para demonstrar que existe o direito de indenizar o menor e de responsabilizar o genitor pelos danos causados decorrente ao abandono afetivo.

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