Análise Sistemática da Ação de Usucapião no Ordenamento Jurídico Brasileiro

SUMÁRIO

              INTRODUÇÃO.........................................................................................................  

1.           EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO.......................................................... 

2.           NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO..............................................................

3.           AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA......................................................................................

4.           PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA...........................................................

4.1.        CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO............................

5.           USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO..............................................................

5.2.        USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA..........................................................................

5.3.        USUCAPIÃO URBANA............................................................................................

5.3.1.     ESTATUTO DA CIDADE..........................................................................................

5.4.        USUCAPIÃO RURAL...............................................................................................

6.           PESSOAS CAPAZES DE USUCAPIR......................................................................

7.           PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO....................................................

8.           CONSIDERAÇOES FINAIS.....................................................................................

              CONCLUSÃO...........................................................................................................

              REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA USUCAPIÃO

A maioria dos estudiosos comenta o instituto da usucapião a partir do direito romano, época em que houve verdadeiro delineamento do assunto. Autores afirmam que a prescrição denominada aquisitiva originou-se na Grécia e que Platão a mencionou em sua imortal obra A República, colocando-a como um instituto que poderia combater a desigualdade. Outros, porém, entre os quais de destaca Melo Freire, afirma ser de origem romana o instituto. Cícero, em quem se baseara, fundou-se na Lei das Doze Tábuas – Lex Duodeciim Tabularum, ao empregar a expressão usus auctoritas fundi biennium esto coterarum rerum annus, que é a Tábua VI, assim traduzida – seja a usucapião de imóvel de dois anos e das coisas um ano.

Baseando na doutrina majoritária atual, dentre a qual se encontra Arnoldo Wald tem-se que o instituto da usucapião surgira no direito romano com fito de proteger a posse do adquirente imperfeito, que recebera a coisa sem as solenidades necessárias, de acordo com a legislação então vigente.  Para este autor, a aquisição imperfeita podia decorrer da falta de mancipatio para transferir a propriedade de coisa  mancipi, havendo então falta de formalidade essencial, ou ainda caso originar-se de ausência de direito, quando o alienante não era titular de direito de propriedade. [1]

Quanto aos prazos, esses de dividiam em: de dois anos (biennium) quanto a imóveis (fundi) e de um ano (annus) para móveis e outros direitos (coeterarum rerum).

O nome “usucapião” já se encontrava nas regras de Ulpiano, pelas quais vemos que, pela usucapião, adquire-se o domínio tanto das coisas imóveis quanto das móveis, quam nec mancipi. Definia-o a usucapião como a aquisição do domínio pela posse continuada por um ou dois anos – usucapio est atem dominii adeptio per ontinuationem possessionis vel biennii: rerum mobilium anni, immobilium biennii.

A prescrição começou como exceção, como meio ou forma de defesa, e seu fundamento apoiava-se no decurso do tempo, passando a palavra praescriptio a significar a exceção fundada no tempo.

Os dois institutos (usucapio e praescriptio) passaram a coexistir. O primeiro só vigorou para os peregrinos e também quanto aos imóveis provinciais a partir de 212; o segundo (longi temporis) teve vigência desde o ano de 199, sendo que a diferença entre ambos era quanto ao prazo – ano e biênio para a usucapio, dez anos (para os presentes – inter praesentes) e vinte anos (para ausentes – inter absentes) para a praescriptio.

O prazo foi aumentado devido à grande extensão do império romano. Essa prescrição de longo tempo foi estendida aos imóveis provinciais e coisas móveis, e constituía um meio de defesa processual – praescriptio, isto é, uma prescrição extinta da ação reivindicatória.

Historicamente, faz-se necessário apontar que o direito romano fora dividido em três partes: direito antijustinianeu, direito justinianeu e direito pós-justinianeu.

Interessa ao tema tratado o direito justinianeu que compreendera toda a legislação do imperador e a compilação feita das leis e da jurisprudência anteriores, constituindo, segundo Savigny, o direito romano atual, quando vigente no império germânico. Baseando-se neste é que se considera hoje a expressão “direito romano”, uma vez que a obra de Justiniano atravessou os séculos, ligando-se a quase todas as leis civis modernas.

Com a reforma feita através da constituição do ano 531, manteve Justiniano a usucapião para os bens móveis, subindo o prazo para três anos, sempre com justo título e boa-fé. Para imóveis, tanto para a usucapião ordinária (dez anos para os presentes e vinte anos para os residentes em cidades diferentes - ausentes) quanto para a extraordinária (trinta anos para presentes ou ausentes), manteve de modo impróprio o nome praescriptio, como se o preceito gerasse tão-só a simples excepitio e fosse apenas a maneira de aquisição de forma imperfeitas ou incompleta.

O legislador brasileiro se baseou nos princípios do instituto da usucapião nos preceitos de Justiniano, seja sob a denominação de usucapião ou de praescriptio, bastando ver as regras da usucapião ordinária, para chegar a essa conclusão.

A prescrição imemorial (praescriptio emmemorialis), com dispensa de justo título e boa-fé e da qual se encontram traços no direito romano, não era mais do que uma presunção legal de aquisição, admitida subsidiariamente naqueles casos em que as circunstâncias particulares tornavam impossível invocar-se a prescrição ordinária ou extraordinária.

Repetindo Lafaeyette, a posse, pois, só se reputa imemorial quando é atestada por duas gerações de homens – a viva, que afirma o que pessoalmente tem observado, e a morta que transmitiu à viva por tradição que ela viu.

Como afirmado, o justo título e a boa-fé eram presumidos, inadmitindo-se prova em contrário. O possuidor adquiria a propriedade, não pela prescrição, mas em razão do título presumido, diante do qual cedem todas as dificuldades que poderiam sugerir a outras espécies de prescrições.

Existia ainda a prescrição de quarenta anos – quadraginta annorum praescriptio – era prevista para os bens do Estado, das cidades e vilas (ou Fisco) ou do Imperador (ou Príncipe), imóveis da Igreja e lugares veneráveis (vilas e estabelecimentos pios). A prescrição atingia os bens de uso especial e os dominicais.

2. NATUREZA JURÍDICA DA USUCAPIÃO

                        A origem jurídica do instituto se funda em duas correntes, que se dividem em “subjetiva” e a “objetiva”. A primeira fundamenta a usucapião na passividade do proprietário, na presunção de que há o ânimo da renúncia ao direito de propriedade, enquanto a segunda assenta-se na utilidade social, na conveniência de se “dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio”. [2]

                        Certo é que a teoria “objetiva”, é a melhor, a mais completa, a que mais se aproxima com os princípios de direito, sendo esta citada por diversos juristas de renome e que oferece um conceito lógico como fundamento.

                        Sendo assim, o interesse social ou interesse da coletividade, que determina propriamente o fundamento básico do direito, é ao que se infere como objetivo primordial da prescrição, tanto extintiva como aquisitiva.

Ao se buscar o significado de usucapião, chega-se ao vocábulo do gênero feminino, cuja origem esta no velho tronco latino, nascendo da junção de dois elementos: usus, uso e capio (acusativo capionem), substantivo derivado do verbo capete (tomar, agarrar, apoderar-se) e que significa ação de tomar, de apanhar, de tomar posse.

                        Julga Benedito Silvério, não deixar de haver na prescrição uma certa penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social. [3]

                        Em suma, é notório, conforme expressa Platão em sua obra “A República”, que o instituto da usucapião nasceu em conseqüência daqueles que não possuíam bens, ou seja, não possuíam sequer lugar para habitar, desta feita, em detrimento aqueles, que possuem grandes escalas de bens e não usufruíam a usucapião surgiu para que pudesse diminuir a disparidade da desigualdade social. [4]

                        No Brasil, a origem do instituto da usucapião, se deu com intuito de poder retirar da mão dos grandes proprietários, determinados espaços de terras que não eram utilizados, para que pudesse auferir a propriedade aqueles que tinham interesse em aproveitá-la de forma adequada e racional.

3.  AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA

No que tange à procedência, a aquisição da propriedade pode ocorrer de forma originária ou derivada. Quanto à primeira forma, alguém se torna dono de uma coisa que nunca esteve sob o domínio de outrem, inexistindo transmissão, sob qualquer modo. Como ensina Lafayette, o modo de adquirir a propriedade será originário quando o domínio adquirido começa a existir com o ato, que diretamente resulta, sem relação de casualidade, com o estado jurídico de coisa anterior. A classe dos modos originários compreende a ocupação, a acessão natural ou mista e a prescrição aquisitiva.

A segunda forma de aquisição da propriedade se diz derivada e ocorre quando o adquirente sucede o proprietário no seu precedente direito. É o caso da especificação, da confusão, da comistão, da tradição e, enfim, de toda e qualquer transmissão. Há um inteiro relacionamento entre domínio atual e o anterior, isto é, entre o sucessor e o antecessor.

Ainda segundo Lafayette, usucapião é tal como a transcrição, modo originário de adquirir o domínio, com a perda do antigo dono, cujo direito sucumbe em face da aquisição. O proprietário perde o domínio porque o possuidor o adquire. A transcrição, no caso, exige-se para o exercício do jus disponendi, mas não é constitutiva.

Não se afasta que seja a usucapião um modo de aquisição da propriedade pelo prescribente, haja vista que uma de suas principais funções foi a de sanar os vícios dos modos de aquisição, a começar da ocasião em que as res mancipi[5] não eram adquiridas pela mancipatio[6] ou pela in iure cessio[7], meios legais da época, e sim pela traditio[8], que só cabia às nec mancipi[9]. Ainda, além da regularização do título, servia ainda a usucapião para suprir a falta de prova.

É a usucapião instituto autônomo peculiar ao direito das coisas, cuidando-se de forma de aquisição do domínio, diferentemente do que ocorre com a prescrição extintiva, cuja função precípua é extinguir pretensões reais ou pessoais.

Como já se tem visto o proprietário não perde seu direito pelo desuso, posto que prolongado; somente ocorre a perda da propriedade se o dominus conservar-se inerte em face de uma situação contrária (posse do usucapiente), em conjugação com os outros requisitos legais. É, então, que a usucapião fundamenta a perda propriedade, em razão do comportamento negativo do dono contraposto ao positivo do possuidor, em relação à coisa.

Em suma, “prescrição aquisitiva” é sinônimo de usucapião e significa um modo especial de aquisição da propriedade, cabendo ao intérprete aceitar a palavra, mas desde que afastada do seu sentido estrito (prescrição como o caráter extintivo das ações).

 Virgílio de Sá Pereira, distinguindo as duas espécies de aquisição, diz que:

“No modo originário se estabelece uma relação directa com a cousa ainda não apropriada por ninguém, é como o casamento com uma virgem; no modo derivado essa relação é indirecta com uma cousa doutrem já apropriada, é como o casamento com uma viúva.”. [10]

E completa o argumento dizendo:

“Por aquelle adquirimos a propriedade, por este uma propriedade, isto é, a propriedade de uma cousa sobre a qual o nosso direito há de submetter-se às resticções e limitações que lhe impoz o proprietário anterior. Não foi a nossa vontade livre que constituiu o domínio; adquirimo-lo já predeterminado por uma vontade estranha.” [11]

Para o autor supracitado, existe certa preocupação ao se investigar a causa determinante na alienação e na usucapião:

“O que nos importa saber, e o que positivamente sabemos, é que em ambos há um domínio, que se perdeu, e um domínio, que se adquiriu, e que ninguém poderia adquiri-lo sem que alguém o perdesse – duorum in solidum dominium esse non posse.” [12]

4. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA E EXTINTIVA

Há dois tipos de prescrição no direito brasileiro: a chamada aquisitiva, cujo nome mais usado é usucapião, e a extintiva, liberatória, negativa ou prescrição propriamente dita, contendo ambas o princípio extintivo, entretanto, sendo distintas por seu objeto, condições e efeitos.

Lourenço Prunes diz que se tratam de dois institutos afins, com diversos fundamentos e elementos comuns, nascido o primeiro da atividade do titular e o segundo, da inércia; mas, enquanto uma prescrição gera direitos, a outra extingue pretensões; a usucapião age positivamente, capitalizando posse com o tempo, enquanto a prescrição capitaliza tempo contra quem poderia invocar com direito. [13]

Com uma idéia mais abrangente, Clóvis Beviláqua afirma ser a prescrição uma força extintiva da ação e de todos os recursos de defesa de que o direito se achava originalmente promovido; já a usucapião, uma força criadora de direitos reais, em particular da propriedade, que opera transformando a posse em direito. Ademais, sobreleva o caráter de exceção na prescrição extinta, enquanto se reveste a aquisitiva dos caracteres de exceção e de ação. [14]

A prescrição liberatória, extintiva ou prescrição propriamente dita, sempre dependeu de alegação da parte a quem favorece, não produzindo efeitos plenos iure, ainda que consumada, senão depois de invocada em juízo.  Com a nova redação do § 5º do Art. 219 do CPC, que permite ao juiz, de ofício, pronunciar a prescrição, mudou parcialmente o enfoque da matéria. De acordo com o dispositivo: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.”

Na visão de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decreta-la de imediato.” [15]

A prescrição e a usucapião têm em comum os elementos tempo e inércia do titular; mas, enquanto na primeira eles dão lugar à extinção do direito, na segunda produzem sua aquisição. Além disso, a primeira tem alcance geral, refere-se a todos os direitos, ao passo que a segunda diz respeito apenas ao direito de propriedade e aos seus desmembramentos.

O instituto da prescrição extintiva, das ações ou prescrição propriamente dita, por sua evolução histórica, sempre teve a finalidade de extinguir ações. A prescrição aquisitiva (usucapião), nos elementos integrativos, consiste na posse da coisa, no justo título, na boa-fé e no decurso do tempo, ao passo que, na extintiva, ela se caracteriza tão-só pelo elemento decurso do tempo.

Importante se faz abordar, o que diz respeito a renúncia que é definida como o ato jurídico, em razão do qual alguém abandona um direito adquirido, sem que o transfira a outrem. Clóvis Beviláqua a define como o ato jurídico pelo qual o titular de um direito dele se despoja. Indaga-se, no entanto, se o renunciante pode recomeçar nova prescrição de que renunciou se não restituiu a coisa ou dela se apossou novamente. [16]

Permite-se, assim, ao interessado argüir a prescrição na ação, na execução, ou em forma de exceção, em inferior ou superior instância. A regra em foco fundamenta-se na consideração de que a defesa, baseada em prescrição, desde o primeiro momento, se não foi invocada, naturalmente foi porque o prescribente confiava em outros meios.

Já a prescrição extintiva prescinde-se de qualquer indagação do elemento subjetivo, da intenção, quer da parte do sujeito ativo da ação (futuro autor da demanda), quer da parte do sujeito passivo da ação (futuro réu na demanda). A regra de que não é ilícito ao juiz pronunciar de ofício a prescrição, só serve para colocar em posição de inferioridade o litigante que teve a infelicidade de confiar o patrocínio de seus direitos a um patrono menos vigilante, que não se lembrou de alegar a prescrição.

Na prescrição aquisitiva ou usucapião, é indisponível que o prescribente alegue seu direito, quer por via de ação própria, quer por exceção de domínio. O atual Código Civil preceitua, no art. 195, que os “relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente”.

Não poderá o Ministério Público argüir a prescrição aquisitiva quando não o tiver feito na contrariedade oposta pelo representante legal do incapaz, junto à ação reivindicatória, possessória, divisória, demarcatória etc. No caso, trata-se de defesa, a ser efetuada em ocasião oportuna, na resposta ou contestação, privativa da parte e sem possibilidade de alegação em outra oportunidade, não tendo aplicação o disposto no art. 193 do Código Civil.

Ademais, para que seja acolhida a prescrição, no caso a aquisitiva, há necessidade de que se evidenciem pressupostos inarredáveis, dependentes de comprovação de fatos e circunstâncias atinentes a posse, tempo, boa-fé e justo título.

Apenas no âmbito das ações é cabível falar em prescrição. Conquanto extinta a vida da ação, por via da prescrição, embora não extinga o direito, este, conseqüentemente, ficará extinto.

Neste sentido, importante então ressaltar que prescrevendo, assim, uma dívida, que é o mais, prescritos estarão os juros, que são o menos. O inverso pode não ocorrer, como no caso da prescrição de juros ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis anualmente, ou em períodos mais curtos, conforme reza o Código Civil Brasileiro em seu art. 206, § 3º, III. Nesses casos não se tem de perguntar se decorreu ou não o tempo de extinção do direito de reclamar os juros.

4.1. CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO

As causas impedientes implicam a preexistência de uma causa obstativa do curso prescricional, isto é, não terá começado a correr a prescrição apesar de nascida a ação. Considerada a ação no seu sentido subjetivo, não a propondo o seu titular, começará a correr o prazo pelo qual se extinguirá, sendo a extinção a própria liberação, ou seja, a prescrição extintiva ou das ações.

A suspensão da prescrição ocorre quando nascida a ação e começado o prazo da prescrição. Daí decorre a causa que impede a continuação do lapso prescricional. Outro efeito é de que, cessada a causa de suspensão, o curso, na segunda, prossegue, até que se complete. Assim, o lapso prescricional decorrido depois de cessado o motivo da suspensão será somado àquele já antes ocorrente até se completar.

Explica-se: uma prescrição de cinco anos, após dois, paralisa-se por uma causa de suspensão. Segundo Carpenter, a prescrição dorme (praescripto quiescit, dormmit) por todo o tempo em que durar a suspensão e, cessada esta, tem ainda a prescrição que correr três anos para que então se diga acabada, completa, adquirida, consumada, perfeita. [17]

É de frisar que as causas obstativas, suspensivas ou interruptas da prescrição também se aplicam à usucapião, por força dos artigos 1.244 e 1.262 do Código Civil.

As causas suspensivas da prescrição distinguem-se das interruptas, porque as primeiras ficam suspensas no caso de advir um acontecimento que, por algum tempo, as impedirá de começar ou continuar a correr, mas sem que se perca o tempo anterior e modifique as condições da posse. Afastado o fato ou obstáculo, a prescrição volta a correr computada se o tempo antes decorrido.

Ocorre a interrupção da prescrição quando algum fato conduz à eliminação do tempo decorrido antes, tornando-o incomputável para o perfazimento do prazo legal, sem interferir nas condições da posse. Tem que ver com o passado, não se projetando para o futuro, podendo a prescrição ser retomada, recomeçando-se um novo prazo.

A distinção entre suspensão e interrupção está no fato de a primeira paralisar o curso da prescrição (praescriptio dormit, quiescit), não anulando o tempo anterior, se é que já tivesse começado a correr. Na interrupção fica sem efeito eventual prazo já decorrido anteriormente.

Podendo a suspensão constituir um fato preexistente ao começo do lapso prescricional, a interrupção constitui fato superveniente ao começo de seu curso. A suspensão consiste em um fato duradouro, enquanto a interrupção é fato instantâneo.

As causas de interrupção da prescrição constituem numerus clausus, tendo enumeração taxativa. Sabido que a posse contínua ou ininterrupta constitui a base da prescrição aquisitiva, durante o tempo especificado em lei, a sua perda, antes de completado o lapso temporal necessário, constituirá uma interrupção natural. A perda da posse decorrerá da ausência de um dos elementos indispensáveis à caracterização da prescrição aquisitiva, comportando invocação pela pessoa que tiver interesse (quo casu non adversus eum tantum qui eripit sed adversus omnes).

5. USUCAPIÃO NO DIREITO BRASILEIRO

                        Em que pese a Constituição Federal já possuir 20 anos, o instituto da Usucapião é pouco conhecido, está sendo descoberto agora pela população, que carece de instrução jurídica e desconhece alguns direitos primordiais constantes na Carta Magna. Tal instituto vem aos poucos evoluindo e ganhando uma enorme expansão jurídica, tornando-se, agora, objeto de várias discussões.

Os autores costumam tratar a usucapião de coisa imóvel, dando menos relevância à coisa móvel que também é usucapível, tanto ordinária como extraordinariamente. O prazo da usucapião mobiliária é de três nos, com posse contínua e incontestada, com justo título e boa-fé, isso previsto no art. 1.260 do Código Civil, podendo caso a posse de perdure por cinco anos, ser concedida independentemente de título e boa-fé, segundo art. 1.261 do Código Civil Brasileiro vigente.

Art. 1.260 do C.C. – “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.”

Art. 1.261 do C.C. – “Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.”

No tocante aos requisitos formais da usucapião, distinguem-se os essenciais dos suplementares.

Os primeiros são comuns a qualquer tipo de usucapião (posse e lapso de tempo) e os segundos dizem respeito basicamente ao justo título e à boa-fé. Enquanto na usucapião extraordinária se exigem apenas os requisitos formais essenciais; na ordinária, tanto estes como os suplementares, são inarredáveis à sua configuração. Se o possuidor não estiver munido do anomus rem sibi habendi, isto, é ânimo de ter a coisa para si, exercerá a posse de modo precário ou secundário, não se colocando como dono do imóvel usucapiendo.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery utilizam de uma tabela para elencar todas as espécies de usucapião consoante a legislação pátria, resumindo-se no quadro abaixo:

                        A tabela elaborada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery,[18] expõe as espécies de usucapião, demonstrando algumas divergências após uma análise perfunctória das modalidades do instituto, bem como de seus requisitos. Divergências estas que se encontram no campo subjetivo de alguns Autores, que formam uma corrente minoritária.

                        Em uma breve análise, nota-se que, em algumas espécies, se faz a divisão da usucapião, analisando-a pelo aspecto da função social. A Constituição Federal é clara: a propriedade deve obedecer a sua função social. A usucapião é modalidade para aquisição da propriedade, desta feita, se o usucapiendo não estiver obedecendo ao disposto na Carta Magna, não existe possibilidade de haver de tal instituto.

                        Na modalidade Especial Urbana Residencial Individual[19], nota-se também, no quadro dos requisitos, alínea “f”, que o possuidor não pode ter-se valido desse benefício antes. Segundo posicionamento defendido por Roberto Publiese e Luciana Costa da Fonseca, tal requisito deveria, enquadrar em todas as modalidades de usucapião, tendo em vista que desta forma, tal instituto somente poderia ser utilizado uma vez, em qualquer modalidade, pois caso contrário, o que ocorre não raras vezes, pessoas de má-fé, com o intuito de enriquecer-se ilicitamente, se valem da usucapião sem quaisquer critérios. Ressalte-se que tal posicionamento, existem outros pormenores que devem ser analisados.

5.1. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA

Ao possuidor, também chamado prescribente, usucapiente, compete cumprir os requisitos legais caracterizadores da usucapião extraordinária, conhecida como usucapião ou prescrição de longo prazo, quinzenária, magna praescriptio ou de longo tempo.

Quanto aos requisitos formais da usucapião extraordinária, devem estar presentes aqueles considerados essenciais que são comuns a toda prescrição (posse e tempo). Por conseguinte, os denominados suplementares, conquanto exigidos na usucapião ordinária, não se fazem necessários na extraordinária, de acordo com Art. 1.238 do Código Civil.

Art. 1.238 do Código Civil – “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

Pelo anterior Código Civil, o justo título e a boa-fé se presumiam. Essa presunção era tida como absoluta (iuris et iure), dispensado o possuidor da comprovação desses requisitos. Se houver título, servirá tão-só de reforço probatório, sendo secundário que pelo justo título se presuma a boa-fé.

A longa duração da posse supre a falta de justo título, podendo-se adquirir a coisa, possuída em sua totalidade_ tantum praescriptum quantum possessum, ao contrário da usucapião ordinária, na qual a prescrição somente pode ocorrer dentro dos contornos contidos no próprio título.

Assim como em outras espécies de usucapião, caso o possuidor, estabeleça morada habitual, ou nele houver realizado obras ou serviços de caráter produtivo, deverá o lapso temporal, ser reduzido para 10 anos, conforme dispõe o Parágrafo Único do Art. 1.238 do vigente Código Civil.

Art. 1.238, Parágrafo único do Código Civil – “O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

5.2. USUCAPIÃO ORDINÁRIA

Exige a lei seja a posse contínua e incontestada. A continuidade advém do fato de não ser interrompida, podendo-se dizer que posse contínua e posse ininterrupta se equivalem, sendo palavras sinônimas, pois que indistintamente utilizadas pelo Código Civil de 1916. Posse incontestada é aquela que não sofre oposição, que é tranqüila, mansa e pacífica.

Resumindo, tem-se a dizer que os requisitos indispensáveis à caracterização da usucapião ordinária consistem na coisa hábil (usucapível), na posse animo domini, no lapso de tempo, justo título e na boa-fé, conforme explicita o Art. 1.242 do Código Civil.

Art. 1.242 do Código Civil. “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.”

O parágrafo único do art.1.242 traz inovação, possibilitando redução do prazo prescricional para cinco anos, no caso de existência de título que tenha perdurado válido durante o lustro legal, mas que venha a ser cancelado posteriormente.

Art. 1.242, Parágrafo único do Código Civil. “Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”

A idéia do legislador foi beneficiar aquele que, de boa-fé, adquirisse o imóvel garantido por registro. Morar no local ou desenvolver riquezas, fazendo a propriedade produzir, afiguram-se de grande importância para a regularização dominical pela prescrição de prazo reduzido. A propriedade utilizada para render alugueres ou cujo objeto arrendamento ou parceria também cumpre uma função econômica, de igual forma que a usada para plantio pelo próprio titular da propriedade, são passíveis de utilização para usucapião ordinária.

5.3. USUCAPIÃO URBANA

A Usucapião Urbana é modalidade usucapitória que foge àquelas tradicionais (usucapião ordinária e extraordinária), em que são exigidos prazos maiores e que albergam pretensões referentes a áreas urbanas, sem limitação do tamanho e com dispensa das peculiaridades desse tipo de aquisição prescricional (utilização para moradia e ausência de domínio quanto a outro imóvel urbano ou rural).

Para a finalidade aquisicional da propriedade imobiliária urbana tem-se as que serviam a modalidade ordinária (justo título e boa-fé) e a extraordinária (com prazo longo e dispensado o justo título).

Tão logo promulgada a Constituição Federal de 1988, houve recorrentes divergências doutrinárias e jurisprudenciais, no sentido de que o preceito contido no art. 183 devia ser desde então aplicado, considerando as posses qüinqüenais anteriormente iniciadas e mesmo findas ou complementadas depois. [20]

No entanto, foi majoritário o entendimento de que somente podiam ser computadas posses iniciadas a partir da data da vigência do Diploma Constitucional, o que foi endossado pelo Supremo Tribunal Federal. Ou seja, aquele que possuir, como está no art. 183 da Constituição Federal, será o beneficiário da aquisição da propriedade pela usucapião urbana. Tanto o brasileiro como estrangeiro podem ser beneficiados, havendo restrições quanto ao último, em razão da residência no país.

A pessoa jurídica não tem residência (possui sede), não tem família, portanto, não detém legitimidade para valer-se da prescrição aquisitiva.  Lei é clara, ao exigir do prescribente que utilize o imóvel para sua moradia ou de sua família, requisitos estes que a pessoa jurídica não tem condições de cumprir.

O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257 de 2001, criara as chamadas usucapião urbana individual e usucapião urbana coletiva, com contornos próprios, e ainda estabeleceu que o direito à usucapião urbana não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

A Constituição Federal, em seu Art. 183, fala em área urbana, portanto, em princípio, podem ser usucapidos o domínio e o uso de imóvel urbano. Cabe distinguir os imóveis, para efeitos de classificação, em urbano e rural.

Art. 183 da Constituição Federal – “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

O critério para distinguir o imóvel urbano do rural são o da destinação e o da localização. O da destinação, também denominado da utilização ou finalidade, proveniente dos romanos, leva em conta o uso do imóvel ou a finalidade a que destinado: urbano, se utilizado para moradia, comércio ou indústria; rural, se destinado à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial, sem levar em conta a sua localização, predominando a destinação principal do imóvel.

O da localização, ou situação, tem em conta somente a localização: será urbano, estando sito na zona urbana; rústico, se na zona rural, sem considerar a sua destinação. O imóvel rural é definido, conforme está no art. 4º do Estatuto da Terra, como sendo o prédio rústico, de área contínua, independentemente da sua localização, que se destine à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada.

Já imóvel urbano é aquele localizado dentro do perímetro urbano, que será fixado em razão dos interesses do Município, beneficiário da arrecadação do imposto predial e territorial urbano.

A usucapião urbana é instituto novo no ordenamento jurídico, iniciando com a C.F./88. Inexiste, portanto, correspondência com as formas usucapitórias anteriores (usucapiões ordinária e extraordinária), descabe ser desconsiderado e contado tempo anterior à promulgação da Carta magna em vigor, pois certamente retroagir tal prazo, ocasionaria prejuízos e surpresa ao proprietário que estivesse atento a maiores prazos prescricionais há hipótese de imposição de tempo menor e até mesmo suficiente para dar por consumado o novo tipo de usucapião.

A lei fala em posse de área urbana utilizada para moradia do possuidor ou de sua família, desta feita é mister que exista uma casa no terreno usucapiendo, já construída desde o início da posse ou no curso desta.

A extensão do imóvel representa um tamanho máximo, fixado pelo legislador constitucional como suficiente à moradia do possuidor ou de sua família, o art. 183 da CF fala em usucapião de área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados.

Não há no Diploma Constitucional distinção quanto à área usucapienda, se do solo urbano ou da construção, não sendo lícito ao intérprete distinguir, há entendimento de que não pode ser ultrapassado o limite de 250 m², seja para área do solo, seja para área construída, prevalecendo a que for maior, dentro da limitação.

Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em 2006, sob a coordenação da Min. Fernando Gonçalves, assim resultou o Enunciado 313:

 “Quando a posse ocorrer sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir”.

A propriedade com área superior ao parâmetro constitucional não será passível de usucapião urbana, salvo se for possível a redução possessória aos limites fixados pela Carta Magna, sem intento de posse sobre área maior, desde que perfeitamente delimitada e cuja dimensão não ultrapasse os 250 m². Na prática, se renunciado ou desprezado o excesso, ficará este encravado, mas na posse do usucapiente, com futura adjunção, por usucapião comum, sem margem à retificação do registro imobiliário.

5.3.1. ESTATUTO DA CIDADE

                        A União Federal, no âmbito de sua competência legislativa quanto a normas gerais de Direito Urbanístico, editou a Lei n 10.257 de 10 de julho de 2001, conhecida como o Estatuto da Cidade, que regulamenta os arts. 182 usque 184 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana e dando outras providências, esclarecendo que se trata de regras de ordem pública e de interesse social que regulam a utilização da propriedade urbana com vistas à segurança e ao bem-estar das pessoas, assim como ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

                        A moradia é considerada direito social, conforme estatuído no art. 6° da CF, assentado nos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana. Cuida-se de normas jurídicas de cumprimento obrigatório pelos Municípios, inclusive em virtude do poder de polícia urbanístico, assim como por toda a população, com o intuito de impedir o uso nocivo da propriedade urbana.

Art. 6° da Constituição Federal – “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

                        Entre os instrumentos de efetivação dessa política está a chamada usucapião especial de imóvel urbano, em favor de pessoas sem moradia e de baixa renda, arts. 9° e 10° do referido Estatuto.

Art. 9º da Lei nº 10.257 de 2001 – “Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Art. 10 da Lei nº 10.257 de 2001 – “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

                        A forma de usucapião especial coletiva de imóvel urbano permite regularização de áreas de favelas, cortiços, assentamentos, zonas urbanas degradadas ou aglomerados residenciais sem condições de legalização dominial.

Essas modalidades usucapitórias, para fins de residência, individual ou coletiva, são também conhecidas como usucapião pro moradia, pro habitatio ou pro morare.

O Estatuto da Cidade, cumprindo disposições constitucionais (art. 182 da C.F.), alberga diretrizes para o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2° da Lei 10.257) e fornece os instrumentos de intervenção urbana.

Na visão de Pugliese:

“O Estatuto da Cidade impõe ao Município o dever de editar um plano diretor, que estabeleça diretrizes para que haja direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho, ao lazer; promova condições de participação popular nas gestões administrativas, estabeleça meios para que haja cooperação entre autoridades públicas e a iniciativa privada, com indicativos para que o planejamento urbano se dê em consideração ao desenvolvimento sustentável, com a ordenação e controle do uso do solo, com a previsão de aplicação de meios justos de recuperação dos investimentos públicos que tenham valorizado a propriedade particular e de um modo geral, situe a pessoa humana como centro do desenvolvimento social da cidade.” [21]

5.4. USUCAPIÃO RURAL

A primeira vez em que foi permitido usucapir imóvel rural, para o fim de regularizar o domínio da pequena propriedade ocupada e cultivada, ocorreu com a Constituição Federal de 1934, em seu art. 125.

Essa modalidade usucapional, também conhecida como pro labore, constitucional, especial, rústica, rural, agrária e pro deserto, deixou de figurar no bojo da Constituição Federal, sofrendo o processo que se pode chamar desconstitucionalização do instituto.

Dizia-se pro labore por redundar em benefício daquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupasse pelo prazo previsto um trecho de terras e satisfizesse os requisitos legais. O nome pro labore, laboral ou laborativo, todavia, afigura-se insuficiente à definição, pois o trabalho é um dos elementos que, somado a outros, permite esse forma de aquisição.

A Constituição Federal de 1988 agasalha a modalidade referente à usucapião especial de imóvel rural, nos termos do disposto no art. 191.

Art. 191 da C.F. - “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

Reza o parágrafo único que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.[22]

No direito brasileiro, no que tange à usucapião rural, inexiste impedimento a que se adquira imóvel sem dono ou que se encontre abandonado, bastando que não haja oposição, que sejam ininterruptos os cinco anos e que o prescribente possua como seu o bem usucapido (posse ad usucapionem).

Em tal modalidade usucapional, o título e a boa-fé são dispensados. Não mais sendo cogitados na lei tais requisitos, cabível tão-só na prescrição ordinária e desnecessários na extraordinária, sente-se que o legislador procurou socorrer o possuidor sem terra, permitindo-lhe ingressar na propriedade alheia para nela vincular-se e dela retirar o seu sustento.

Havendo prova do justo título e da boa-fé, não são, todavia, computados para efeito da usucapião aqui focalizada, servindo apenas e tão-somente como reforço.

Já a moradia no imóvel é exigência na usucapião rural, ao contrário da modalidade comum, em que não se é exigida a posse direta, podendo ser esta exercida por prepostos ou por meios que não liguem o possuidor diretamente ao imóvel.

Segundo Benedito Silvério (2008), a produtividade não é exigida na usucapião do Código Civil, nem interessa o tamanho da área usucapienda, contudo, constituem-se requisitos inarredáveis na rural.

A expressão “usucapião agrária” até poderia ser utilizada, dizendo respeito ao campo, significando o campo com lavoura e até mesmo o imóvel para a cultura ou pecuária.

Incontinente é a vinculação desta espécie de usucapião ao Direito Agrário, tendo em vista que este regula os direitos e obrigações referentes a pessoas e bens rurais. A política agrária tem em vista proteção à propriedade e à posse da terra, implicando a reforma agrária a idéia de justa distribuição da terra, mudanças no regime de sua posse e uso, atendendo-se aos princípios de justiça social e aumento da produtividade, conforme proclama o Estatuto da Terra.

“Usucapião rústica” é aquela relativa ou referente ao campo, portanto, campestre, campônio, campesino ou rural. Opõe-se a domus e urbs, que dizem repeito à cidade.

Lourenço Prunes insiste na denominação “usucapião rústica”, aduzindo que o adjetivo “rústico” significa prédio campestre, cultivado ou cultivável, dentro ou fora das lindes urbanas, como no caso de uma horta dentro da cidade, prédio rústico, mas não rural. [23]

De acordo com o Estatuto da Terra, imóvel rural é o prédio rústico, de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que destine à exploração extrativa, agrícola, pecuária ou agroindustrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada (art. 4° da Lei n. 4.504/64)

6. PESSOAS CAPAZES DE USUCAPIR

Alguns requisitos determinados em lei são necessários para que ocorra usucapião, relacionando-se com a pessoa, com a coisa e com a forma, classificando-se, pois, como pessoais, reais e formais. Os pessoais dizem respeito ao possuidor e ao proprietário, visando aquele à aquisição do domínio, ocorrendo para o segundo o desfalque de sua propriedade.

Os reais referem-se às coisas e direitos que podem ser adquiridos via usucapião. A coisa possível de ser adquirida por usucapião deve estar nos negócios ou no comércio - re in commercio - e ser hábil - res habilis, formais, ou de forma, relacionam-se com os elementos inerentes à usucapião.

A posse e o lapso de tempo são indispensáveis à caracterização da prescrição aquisitiva, cuidando-se de pressupostos comuns. Outros requisitos, denominados especiais, devem fazer-se presentes, dependendo do tempo: o justo título e a boa-fé, classificando tais requisitos como supracitado formais.

A capacidade do adquirente e a sua qualidade despontam como indispensáveis à aquisição do domínio por usucapião. O adquirente deverá ser pessoa capaz ( persona habilis). Essa capacidade (capacitas) é aferida no campo jurídico.

O possuidor, prescribente ou usucapiente, é a pessoa natural ou jurídica a quem aproveita a prescrição.

As leis civil e processual civil estabelecem que é o possuidor a pessoa capacitada para valer-se do instituto da prescrição aquisitiva, desde que satisfaça os requisitos a ela inerentes.

Ao se tratar da capacidade, necessário definir que a posse tem natureza exclusiva e, se alguém tem o poder de dispor fisicamente de uma coisa, é evidente que em relação a essa mesma coisa outro não pode ter igual poder: o poder de um aniquilaria o poder do outro. Duas ou mais pessoas não podem a um só tempo possuir a mesma coisa por inteiro, mostrava velho brocardo romano - plures eamdem rem insolidum possidere non possunt.

As pessoas não portadoras de capacidade civil (ou direito) são capazes para adquirir o domínio por usucapião. Não possuindo capacidade por si próprias, as pessoas capazes de fato e as jurídicas podem fazê-lo por intermédio de seus representantes legais.

Ainda no que tange à usucapião e à capacidade para detê-la, é preciso definir aqueles que podem ser hábeis para buscar, pela via da usucapião, o reconhecimento do direito. O superficiário poderá ser legítimo para propositura da ação, sendo este pessoa que planta ou constrói um edifício em solo alheio, mediante o pagamento de certa quantia ao proprietário do terreno.

Poderá o indígena ser autor de ação de usucapião, pois há modalidades especiais de aquisição do domínio, conforme previsto no denominado Estatuto do Índio pela Lei n. 6.001, de 19 de novembro de 1973.

Se, contudo, o índio já estiver integrado, ou adaptado à civilização do país, deixa de ser relativamente incapaz. É o que prescreve o Art. 4º, Parágrafo Único do Código Civil, podendo agir na forma da lei civil. Caso ainda não esteja integrado, ficará sujeito ao regime tutelar previsto no Art. 7º do Estatuto do Índio, incumbindo a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas.

Tem-se ainda, a figura do compossuidor que também poderá intentar a ação de usucapião para assegurar o domínio de sua posse, podendo o condômino tomar essa mesma medida.

Entrementes, mostra-se plenamente possível que o titular de fração certa, localizada e demarcada no condomínio se valha do processo de usucapião para o reconhecimento do domínio de sua quota-parte. A posse sobre o todo precisa restar cumpridamente provada, sendo indispensável a observância dos demais requisitos legais, especialmente o animus domini.[24]

A pessoa sem título, que detenha um imóvel, como enfiteuta mediante o exercício de direitos e atendendo às obrigações tal como na enfiteuse, desde que o proprietário, como senhorio, perceba o foro, sem qualquer oposição ou interrupção da posse daquele, poderá, por via de usucapião, adquirir o direito de enfiteuse.

Há ainda o usufrutuário, ou seja, aquele que possui o usufruto, direito real constituído sobre coisa alheia (coisa frutuária), através do qual o senhor desta (proprietário) permanece com o direito à sua substância, de forma temporária, pois que posteriormente virão agrupar-se os direitos separados, ficando o usufrutuário com o direito de usar (jus utendi) e fruir da coisa (jus fruendi).

Já a habitação (habitatio) é um direito real proveniente do mesmo tronco do usufruto, consistindo no uso gratuito de casa de morada.

O habitante, habitador, morador ou usuário de uma casa ou apartamento poderá adquirir o direito real, nas mesmas condições relacionadas com o usufruto, através de usucapião, desde que satisfeitos os requisitos.

7. PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO

                        A lei 6.969/81, em seu art. 7º, trouxe inovação, permitindo o registro de sentença recognitiva de usucapião alegada em defesa, a súmula 237 do Supremo Tribunal federal, bem como a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça[25], também autorizavam a utilização da usucapião como matéria de defesa: Súm. 237 do STF - “O usucapião pode ser argüido em matéria de defesa”.

                        A ação de usucapião ostenta natureza declaratória, uma vez que busca o prescribente a declaração do domínio da coisa. A propriedade, quando proposta a demanda, será considerada adquirida, desde que completado o tempo necessário à sua aquisição usucapional e atendidos os demais requisitos estabelecidos na lei.

                        O pedido formulado pelo usucapiente é direcionado a uma sentença que lhe declare o domínio, cuja finalidade é a regularização dominial junto ao registro imobiliário competente, portanto, para efeitos erga omnes e disponibilidade, possibilitando-lhe, desse modo, o jus disponendi, tal decisão, produz ainda efeito ex tunc, ou seja, produzirá seus efeitos a partir da ocasião em que tenha incidido a prescrição aquisitiva.

                        É inviável proceder ao reconhecimento da prescrição aquisitiva nos estreitos limites da via administrativa.[26]

                        Cuida-se de hipótese improvável de acontecer, cingindo as discussões, na maioria das vezes, a registros públicos, em especial ao imobiliário, quer por procedimentos de dúvidas, quer por requerimentos dirigidos ao oficial ou ao juiz competente.

No que diz respeito à ação de usucapião de bens móveis ou semoventes, são raros os casos em que os interessados se valem da ação de usucapião para o reconhecimento de domínio.

                        Para propositura da ação de usucapião, necessário se faz que a inicial contenha requisitos gerais ou comuns estabelecidos no art. 282 do Código de Processo Civil e mais aqueles que podem ser chamados de especiais e que estão previstos nos art. 942 e 943 também do Código de Processo Civil.

“Art. 282.  A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.”

                        No que diz respeito aos requisitos especiais, eles basicamente se dividem em planta do imóvel, pedido de designação de audiência preliminar, certidão do registro imobiliário, outorga do cônjuge e procuração judicial.

                        A planta do imóvel usucapiendo é exigência prevista no art. 942 do Código de Processo Civil. É, pois, necessária a planta, tendo em vista que é a representação gráfica das medidas perimetrais, contendo os marcos e acidentes naturais, a área, a localização exata, o ângulo interno formado entre os diversos segmentos da poligonal, bem como as medidas desses segmentos e os confrontantes (para efeito de cisões) e ainda as vias públicas próximas.

                        A finalidade da planta, nada mais é que retratar a projeção gráfica do imóvel, segundo sua descrição e localização, permitindo, desse modo, sua identificação pelo juízo e pelas partes.

                        Embora não exista uma previsão legal incisiva, extrai-se da norma do art. 942 do Código de Processo Civil que não será possível atender à “citação pessoal daquele em cujo nome esteja registrado o imóvel usucapiendo” se não for juntada com a peça inicial certidão do registro imobiliário competente, isto é, do local onde se situe o imóvel.

                        É de grande importância a identificação do titular do imóvel usucapiendo, cuja citação é imprescindível, pois, se for incapaz, contra ele não corre prescrição.

                        Se o imóvel não se acha transcrito, a omissão não pode impedir a ação de usucapião. A citação pessoal daquele em cujo nome está transcrito o imóvel é obrigatória quando o imóvel está transcrito em nome de alguém. Conforme se nota na seguinte ementa: “Se o imóvel usucapiendo não está transcrito, a omissão não pode impedir a ação de usucapião, como evidente”. (TJSP, RT, 448:109-10, p.1.167 – 1.840)

                               Segundo a legislação atual o rito da ação de usucapião urbana é o sumário conforme art. 14 da Lei 10.257/2001, já na Usucapião Rural, dispõe o Art. 5º da Lei 6.969/81 que o procedimento que deverá ser adotado é o sumaríssimo (lê-se sumário). Em relação às outras espécies, são processadas de acordo com os Art.’s 941 a 945 do CPC, rito que, após as devidas citações e intimações previstas nestes dispositivos, toma a forma do procedimento ordinário.

Art. 14 da Lei 10.257/2001 – “Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.”

Art. 5º da Lei 6.969/81 – “Adotar-se-á, na ação de usucapião especial, o procedimento sumaríssimo, assegurada a preferência à sua instrução e julgamento.”

Deverá ainda, conforme disposição das leis que insurgem a respeito do instituto da usucapião, ocorrer a intimação do representante do Ministério Público, podendo inclusive caso não ocorra o pedido, proceder o Juiz a requisição de emenda a inicial.

Art. 5 º, § 5º da Lei 6.969/81 – “Intervirá, obrigatoriamente, em todos os atos do processo, o Ministério Público.”

Art. 12, § 1º, da Lei 10.275/01 – “Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público.”

Art. 944 do C.P.C. – “Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministério Público.”

                        Segundo Benedito Silvério existem verificações comuns que o magistrado faz, em algumas fases, tais como na fase de eliminação preliminar, de eliminação de vícios, irregularidades e preparação antecipada do processo.  Elencam-se as principais:

a)     se foi juntado mandato do cônjuge, para regularização (CPC, art. 10);

b)     se foi juntada certidão do registro do imóvel (positiva ou negativa);

c)     se consta planta individualizadora do imóvel usucapiendo, com a menção das medidas perimetrais, área, marcos naturais, localização exata e todos os confinantes, para efeito de citações, e as vias públicas;

d)      se há especificação do tipo de usucapião pretendida (ordinária, extraordinária, urbana ou rural), exigindo a primeira modalidade justo título e boa-fé;

e)     se estão descriminados na inicial os atos para o exercício da posse, seu histórico, natureza e caráter;

f)      se o valor da causa equivale ao do imóvel usucapiendo, já que, versando a ação sobre o imóvel descrito, o valor deve ser, ao menos, igual ao venal constante do aviso-recibo de lançamento de imposto municipal ou territorial rural;

g)     se estão especificados os possuidores anteriores, com definição da duração de cada período, o que se torna necessário quando alegada cessão ou junção de posses (CC, arts. 1.207, 1.243 e 1.262; Estatuto da Cidade, arts. 9º, §3º e 10, 1º)

h)     se a pretensão refere-se à usucapião de imóvel registrado em nome de alguém no registro imobiliário ou não registrado em nome de ninguém;

i)       se foi descrito conveniente o imóvel usucapiendo, com todas as suas características – medidas do perímetro, área, confrontações e localização exata e, sendo terreno, se foi indicado o lado (par-ímpar) e a distância da construção ou esquina mais próxima;

j)       se foi juntada certidão comprobatória do exercício de inventariança, em se tratando de espólio;

k)     se foi ou pode ser feita a prova de figuração do imóvel objeto de usucapião junto ao cadastro municipal ou INCRA, para fins de pagamento de impostos;

l)       se consta certidão do distribuidor cível, atestando a inexistência de ações possessórias ou petitórias, abrangendo o prazo de quinze ou vinte anos e todos os possuidores nesse período (CPC, art. 923; Estatuto da Cidade, art. 11);

m)    se nas usucapiões urbana e rural constam peculiaridades que lhes são inerentes, como moradia no imóvel, produção e certidão imobiliária da inexistência de outra propriedade, pelo menos no local em que se situa o imóvel usucapiendo;

n)     se, no caso de usucapião de área rural acima do módulo mínimo permitido, há autorização legal;

o)     se, na hipótese de usucapião indígena, existe tutela da Funai (art. 7º, §2º, da Lei nº 6.001/73) ou pedido para que integre o pólo ativo da ação;

p)     se foram requeridas as citações determinadas na lei;

q)     se foi pedida a realização da audiência justificatória da posse ou requerida a sua dispensa (art. 5º, § 1º, da Lei nº 6.969/81), bem como se foi apresentado rol de testemunha, dando-lhes a profissão e residência (CPC), art. 407);

r)      se pediu o autor as intimações previstas no art. 943 Código de Processo Civil e no § 3º do art. 5º da Lei 6.969/81 e a intervenção no processo de representante do Ministério Público (arts. 944 do CPC; 5º, § 5º, da Lei nº 6.69, e 12, §1º, do Estatuto da Cidade);

s)     se, na usucapião urbana coletiva, eventual associação de moradores atende às exigências do art. 12, III, do Estatuto da Cidade, ou se existe infra-estrutura na área objeto de usucapião.

O foro competente para o processamento e julgamento das ações de usucapião é o local da situação do imóvel – forum rei sitae. Essa competência está prevista no art. 95 do Código de Processo Civil que estabelece essa competência para as ações fundadas em direito real sobre imóveis. A opção dada ao autor pelo foro do domicílio ou de eleição é inviável, em recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Portanto, para a ação de usucapião, que é real e visa o reconhecimento da aquisição do domínio, sendo este um direito real, a competência, inexoravelmente, é a do foro da situação do imóvel usucapiendo. Na hipótese de localizar-se o imóvel na divisa de dois Estados ou de duas comarcas, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

Na modalidade de usucapião rural, que antes recebera os nomes constitucional, pro labore ou especial, muito embora desponte interesse da União, em qualquer das posições alicerçadoras para o deslocamento do foro, deve ter curso na comarca da situação do imóvel usucapiendo, perante a Justiça estadual.

O requerimento de designação de audiência para justificação da posse na modalidade rural é regulada pela Lei 6.969/81, os preceitos dessa legislação repetem, no geral, as disposições do Código de Processo Civil. Porém é facultativo o requerimento dessa audiência, consoante se infere do § 1º do art. 5º do mencionado diploma legal.

Consoante o disposto no dispositivo supramencionado, entre os requisitos da petição inicial, o autor requererá a designação de audiência preliminar, a fim de justificar a posse. Não o fazendo, o juiz determinará que seja suprida ou emendada a inicial (CPC, art. 284), sob pena de seu indeferimento (art. 295, VI).

A audiência de justificação da posse sendo considerada facultativa para os casos de usucapião rural regulada pela Lei nº 6.969/81. Cumpre ressaltar que é de alta importância a prova coligida, agora passada sob o crivo da contrariedade, muito embora deslocado para ocasião posterior o termo inicial para contestar, uma vez que as citações terão sido feitas, inclusive no concernente a fase vestibular.

Não justificada a posse, condição para o desenvolvimento válido da demanda, será inarredável a sua extinção, de vez que se fará ausente pressuposto básico para o seu prosseguimento.

Sendo a posse o elemento fundamental da aquisição prescricional, é evidente que precisa caracterizar-se com certos qualificativos – ad usucapionme­, compreendendo uma série de requisitos, desde a sua aquisição e até que se complete o tempo previsto na lei.

Na justificativa, o juiz deverá restringir-se a inquirir as testemunhas de maneira sumária, abordando apenas, a questão da posse atual e , quando muito, o tempo provável dessa posse, com a finalidade exclusiva de constatar se existem requisitos justificativos da propositura da ação. Outros pormenores, como a interrupção, a oposição ou a contestação da posse, a possibilidade de tratar-se de mera detenção em nome de terceiro etc., serão objeto de apuração na fase instrutória do processo.

Muito embora devesse o prescribente achar-se na posse do bem usucapiendo ao tempo da propositura da ação, cabe sinalar que a prescrição aquisitiva já se consumou quando completados o tempo necessário para tal e os demais pressupostos fixados na Lei. A perda da posse, depois de satisfeito os requisitos legais, passando o bem usucapiendo para as mãos de terceiro, não impedirá que o possuidor primitivo busque a declaração de domínio pela via usucapional.

O princípio que se aplica à ação de usucapião é o de que ao autor compete fazer a prova do alegado – semper necessitas probandi incumbit illi qui agit. E se o autor não provar, o réu será absolvido, mesmo que nada alegue – réus absolvitur, etiam si nihil ipse prosterit.

A necessidade de provar constitui um dos postulados básicos do direito processual, não só pela imperiosidade de se buscar a verdade, mas também por ser indispensável, para a garantia e segurança das relações jurídicas, a demonstração da veracidade dos fatos alegados pela parte.

Na ação de usucapião, em especial, por servir a sentença de título de propriedade, para a perfecção dominial, faz-se necessário que os requisitos básicos e indispensáveis estejam comprovados suficientemente, no referente à posse qualificada para tanto (contínua, ininterrupta, mansa e pacífica incontestada e etc.) e ao tempo estabelecido na lei. O justo título e a boa-fé devem estar presentes na usucapião de menor prazo. Os requisitos de moradia e inexistência de outro imóvel são indispensáveis nas usucapiões rural e urbana, havendo a exigência de produção na primeira.

É claro que a prova emana de documentos, depoimentos e outros meios, como ficção jurídica, indícios, presunções. O fato de não haver contestação não dispensa o autor da obrigação de provar a sua posse, competindo-lhe comprovar a existência dos requisitos necessários à declaração do domínio que postula.

A perícia na ação de usucapião, tem por finalidade a apuração da exata área do imóvel usucapiendo, seus limites e perfeita individualização, o que é mister em questões de registros público, pois será aberto o registro imobiliário. A perícia, em geral, deve ser feita no processo de usucapião. A sua indispensabilidade resulta da necessidade de dados para apuração dos exatos contornos da área usucapienda, das medidas precisas e do seguro tamanho da propriedade.

Várias razões são apontadas para efetivação da perícia no processo de usucapião, para fins de aclaramento de confrontações, como terrenos de marinha, áreas reservadas de margens de rios navegáveis, mudança de álveo, medição do raio do ponto central da sede do município para verificação dos limites das terras municiais, sem considerar as hipóteses de validade para outros enfoques (idade de construções feitas, de árvores plantadas, repercutindo no tempo da posse, produtividade exigida na usucapião rural etc.).

Há casos em que é possível dispensar a perícia na ação de usucapião, como, por exemplo, quando for objeto de usucapião um apartamento, que contenha o registro da convenção condominial perante o registro imobiliário, com a estipulação das frações ideais e descrição de cada unidade autônoma.

Outra hipótese em que pode ser dispensada a perícia concerne ao aproveitamento de perícia feita, podendo haver dispensa de uma segunda, conforme o estabelecido no art. 420, II, do Código de Processo Civil. É o caso de prova emprestada, de plena valia se satisfeitos os requisitos que lhe respeitem (realização em juízo, entre as mesmas partes e sob o crivo do contraditório). Assim, o levantamento realizado em uma ação reivindicatória ou possessória, que contenha os dados necessários relativos à área, contornos, limitações etc., poderá ser válido para a ação de usucapião cujo objeto seja o imóvel periciado.

Os quesitos da perícia devem ser formulados no prazo de cinco dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, incumbindo às partes, querendo, nesse mesmo tempo indicar assistente técnico.

Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa. Desde que formulados quesitos regulamentares, admitem-se suplementares, entendido que o prazo não seja preclusivo, aberta a possibilidade para apresentação até a realização da perícia. No entanto, mesmo não ofertados os primeiros, poderão ser apresentados os suplementares. A lei impõe ao juiz a fixação de prazo para a entrega do laudo, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. 

8. CONCLUSÃO

A palavra “usucapião” provém do latim usucapio, do verbo capio, capis, e usus, uso, que quer dizer tomar pelo uso, isto é, tomar algumas coisa em relação ao seu uso.

Assim sendo, abordar a sistemática da usucapião na Legislação brasileira fundamenta-se na idéia de que tal instituto é imprescindível para o mundo jurídico, tendo em vista não só os aspectos legais que são de imensa relevância, mas também seus aspectos sociais, tendo em vista que como já abordado, a usucapião surgiu com uma finalidade de atender interesses sociais, individuais e coletivos.

Ressalte-se que o instituto da usucapião, possui virtudes não apenas legais, mas filosóficas, posto que nos primórdios, quando de sua origem, era citada e já lembrada por grandes filósofos que aprovavam a idéias do instituto. Sendo que para alguns tal instituto, fora criado na Grécia por Platão, onde foi citado em sua imortal obra “A República”.

Observando a causa peculiar da origem do instituto, se nota que alguns pontos deste são antagônicos, dentre eles, a concessão da usucapião, sem observar o preceito constitucional da função social da propriedade, tendo em vista que a usucapião deriva deste princípio, sendo então uma controvérsia entre a origem do instituto e os requisitos para sua concessão.

A usucapião é modo de aquisição originária, poderá ainda se dar por meio de ação própria, ou ainda mediante alegação em defesa, tal procedimento é dotado de algumas formalidades que deverão ser seguidas, tendo em vista o rigor da legislação, que visa impedir que tal instituto seja banalizado, por quem deseja usufruí-lo com outros fins, que não aqueles provenientes de sua finalidade ou definidos em lei.

Verifica-se ainda que existem diversos aspectos que deverão ser observados, sendo os principais a possibilidade de argüição da usucapião em matéria de defesa, e ainda o total interesse do instituto em manter viva a esperança daqueles que não possuem um imóvel, de adquiri-lo por uma via que se cumprido corretamente todos os requisitos, não poderá ser passível de indeferimento pelo juízo competente.

Outro aspecto importante é a natureza da sentença que é declaratória, a ação de usucapião, tem como fulcro principal, a declaração do direito de propriedade, tal declaração, faz com que o usucapiente, possa registrar o imóvel, e por fim adquirir todos os poderes inerentes ao proprietário.

Denota-se a total relevância do tema para o regime jurídico brasileiro, tal instituto, é de severa seriedade em outros países. A usucapião, conforme já narrado, possui um fim social, e é este fim que deve ser atendido quando de sua concessão. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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5.                  NERY, Nelson Jr. e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil                                                                                                                      Comentado. 10.ed., São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007.

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8.                  PEREIRA, Virgílio de Sá. Manual do Código Civil brasileiro, Direito das Coisas – Da Propriedade, tomo VIII, 2. ed., Rio de Janeiro:Editora Forense , 2007.

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10.              SILVERIO, Benedito. Tratado de Usucapião, 5 ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

11.               WALD, Arnoldo. Direito da Coisas. São Paulo: Saraiva. 2002.

[22] AgRg no REsp 865999 / DF, Relator: Humberto Gomes de Barros - DIREITO CIVIL. IMÓVEIS PERTENCENTES À TERRACAP. BENS PÚBLICOS. USUCAPIÃO. IMPOSSIBILIDADE. I -"Os imóveis administrados pela Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap) são públicos, sendo insuscetíveis de usucapião"

[24] APELAÇÃO CÍVEL 19990110393863APC DF, Relator: CRUZ MACEDO - DIREITO CIVIL. USUCAPIÃO. ÁREA COMUM DE IMÓVEL COMERCIAL. ALIENAÇÃO. POSSE MANSA E PACÍFICA. JUSTO TÍTULO E BOA FÉ. POSSIBILIDADE. I - É possível a prescrição aquisitiva de área comum do condomínio, em ocorrendo a alienação desta aos réus, porquanto, havendo a desafetação da área, aquela natureza deixa de existir.

[24] AgRg no Ag 731971 / MS, Relator: Sidnei Beneti - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. USUCAPIÃO. CONDOMÍNIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser possível ao condômino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o imóvel.

[25] REsp 761911 / PR, Relator: Carlos Alberto Menezes Direito - AÇÃO DEMARCATÓRIA. USUCAPIÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA. MOMENTO EM QUE PODE SER ALEGADA. I - A prescrição extintiva pode ser argüida em qualquer fase do processo, mas a prescrição aquisitiva somente tem pertinência como matéria de defesa se argüida na contestação, momento próprio para tanto, sob pena de preclusão. II - Recurso especial não conhecido.

REsp 174108 / SP, Relator: Barros Monteiro - REIVINDICATÓRIA. USUCAPIÃO COMO DEFESA. ACOLHIMENTO. POSSE DECORRENTE DE COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. JUSTO TÍTULO. BEM DE FAMÍLIA. I - A jurisprudência do STJ reconhece como justo título, hábil a demonstrar a posse, o instrumento particular de compromisso de venda e compra. II – O bem de família, sobrevindo mudança ou abandono, é suscetível de usucapião.