FÉRIAS: A CONVENÇÃO Nº 132 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) E SEUS EFEITOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

FÉRIAS: A CONVENÇÃO Nº 132 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT) E SEUS EFEITOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

RESUMO

O objetivo precípuo deste artigo é discutir a aplicabilidade da relevância social, jurídica e econômica do interesse às férias anuais remuneradas, cujo conceito e entendimento do direito constitucional, teve seus fundamentos alterados pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), na Convenção nº 132, trazendo diversos reflexos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Para esclarecer o tema e entender o propósito do estudo, faz-se necessária uma análise de alguns conceitos diretamente correlacionados, entre eles, o Direito Internacional, a CLT, a OIT e a sua Convenção nº 132, férias e seus institutos afins. Através de pesquisa bibliográfica, analisou-se, à luz da doutrina trabalhista, bem como da jurisprudência dos tribunais superiores, a aplicação do princípio da norma mais benéfica para o trabalhador, como meio de aplicar o melhor dispositivo legal que se enquadre no direito do seu labor. Conclui-se que o Direito Trabalhista deve evoluir no sentido de conferir maior proteção ao empregado, e para tal não incorre no erro de adotar simplesmente a Convenção nº 132 da OIT, trazendo diversas inovações no que tange a concessão das férias anuais remuneradas, que por vezes, suas disposições são mais benéficas aos trabalhadores, assim como há situações que revela-se menos abrangente que o  ordenamento jurídico pátrio.

Palavras-chave: Direito Internacional. CLT. Convenção nº 132 da OIT. Férias. Jurisprudência.

ABSTRACT

The main objective of this article is to discuss the applicability of the social, legal and economic relevance of the interest to paid annual leave, whose concept and understanding of constitutional law was modified by the International Labor Organization (ILO), in Convention No. 132, reflected in the Consolidation of Labor Laws (CLL). In order to clarify the subject and to understand the purpose of the study, it is necessary to analyze some directly correlated concepts, among them, International Law, the CLL, the ILO and its Convention nº 132, holidays and their related institutes. Through bibliographical research, it was analyzed, in the light of labor doctrine and the jurisprudence of higher courts, the application of the principle of the most beneficial norm for the worker, as a means to apply the best legal device that falls under the law of his labor. It is concluded that labor law must evolve in order to provide greater protection to the employee, and for this it does not err in simply adopting ILO Convention 132, bringing several innovations regarding the granting of paid annual leave, which Sometimes, its provisions are more beneficial to workers, just as there are situations that are less comprehensive than the legal system of the country.

Keywords: International Law. CLL. ILO Convention No. 132. Vacation. Jurisprudence.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem relevância social, jurídica e econômica do interesse às férias anuais remuneradas, cujo conceito e entendimento do direito constitucional, teve seus fundamentos alterados pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), na Convenção nº 132, trazendo diversos reflexos na CLT.

O direito do trabalho, além de seguir os preceitos da legislação, doutrina e jurisprudência, deve também obediência aos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Nessa seara, tem-se a Organização Internacional do Trabalho (OIT), órgão permanente vinculado à Organização das Nações Unidas (ONU), com o intuito de estabelecer normas gerais a serem obedecidas pelos Estados-membros ao que concerne aos direitos mínimos conferidos aos trabalhadores.

A metodologia utilizada para apresentar respostas ao problema se deu através de pesquisa bibliográfica, consulta à legislação e posicionamento jurisprudencial.

Para um melhor desenvolvimento e compreensão do tema proposto no presente artigo, que envolve a relação jurídica brasileira e a Convenção nº 132 da OIT, serão abordados assuntos e conceitos correlacionados ao assunto.

Inicialmente, abordar-se-á o Direito Internacional do Trabalho recepcionado ao sistema jurídico brasileiro, tendo grande relevância para nosso Direito do Trabalho, principalmente as emanadas convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Nesse sentido, será aludida a Convenção nº 132 da OIT de 1970, revisora da convenção nº 52, de 1936, objeto estudo deste artigo, que efetivamente causou grande impacto na legislação trabalhista brasileira.

Por fim, serão apresentados os principais aspectos inerentes ao direito de férias anuais do regime celetista e jurisprudencial, assim como também o seu comportamento, inseridas na Convenção nº 132 da OIT.

O estudo faz correlação sobre as férias do Decreto Lei 5452/43, alterado pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, e a Convenção nº 132 da OIT, utilizando-se do princípio da norma mais benéfica para o trabalhador, como meio de buscar qual dos dispositivos legais melhor se enquadra para o laborado.

A abordagem do tema, através da análise das principais dissonâncias do sistema legal almejado pela OIT, na Convenção nº 132, e o sistema brasileiro, demonstrará que a Convenção nº 132 efetuou alterações significativas no nosso ordenamento jurídico, principalmente no Capítulo IV das Normas Gerais de Tutela do Trabalho (Título II) da CLT.

2 DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO

            O Direito Internacional do Trabalho é um dos segmentos do Direito Internacional Público, tendo grande relevância para nosso Direito do Trabalho, principalmente as emanadas convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

As relações internacionais de trabalho estão cada vez mais globalizadas, visando parâmetros de amparo à dignidade humana, assim como evitar a concorrência desleal dos custos da mão de obra, como forma de efetivar a justiça social.

O direito de férias, no âmbito internacional, cita-se a Declaração Internacional do Homem que estabeleceu, em seu artigo XXIX, que toda pessoa tem direito ao descanso e à remuneração, especialmente a uma limitação racional das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.

Na OIT, foram expedidas várias convenções e recomendações sobre o tema, como a Convenção nº 132, de 1970, aprovada no Brasil em 1999, que versa sobre as férias remuneradas.

Em 1946 consolidou-se a vinculação da OIT à ONU. Isso quer dizer que todos os países membros da ONU são também membro da OIT, automaticamente.

2.1 ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT)

A Organização Internacional do Trabalho-OIT, criada em 1919 pela conferência de Paz após a Primeira Guerra Mundial, e posteriormente convertida na Parte XIII do Tratado de Versalhes, é um organismo tripartite, formada por representantes de entidades de trabalhadores, empregadores e governo.

A OIT tem como objetivo regulamentar as relações de trabalho por meio das convenções, recomendações e resoluções, visando proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional, em prol de melhores condições de trabalho, em respeito à dignidade humana. 

A OIT realiza anualmente, no mês de junho, no seu escritório central em Genebra, a Conferência Internacional do Trabalho que funciona como uma Assembleia Geral. Nestas conferências internacionais é que se originam as convenções, recomendações e resoluções que tratam das relações do trabalho.

            A OIT tem função de cunho social, garantindo dignidade ao trabalho que se reflete em vários aspectos como jornada de trabalho, salário digno, férias e outros demais, visando assegurar bases sólidas para a paz mundial; assim como também exerce papel relevante em combater a concorrência desleal relativa aos custos de produção, denunciando os abusos e irregularidades.

As convenções da OIT têm por objetivo determinar regras gerais obrigatórias para os Estados que as ratificarem e dividem-se em:

- autoaplicáveis: dispensam qualquer regulamentação;

- de princípios: cunho de estabelecer apenas normas gerais a serem reguladas pelos Estados;

- promocionais: determinam programas a serem disciplinados pela legislação nacional a médio e longo prazos.

A vigência da Convenção da OIT no plano interno não se confunde com sua vigência internacional, que normalmente ocorre a partir de 12 (doze) meses após o registro de duas ratificações pelos Estados-membros na Repartição Internacional do Trabalho. A ratificação tem validade decenal. No Brasil, a Convenção é aprovada por meio de decreto legislativo.

As Recomendações da OIT, por sua vez, têm a finalidade de servir como sugestão ou indicação ao direito interno dos Estados, podendo anteceder ou complementar uma Convenção.

Em ambos os casos, Convenção ou Recomendação, devem ser aprovadas pela Conferência Internacional do Trabalho por duas sessões seguidas, e por 2 (dois) anos seguidos, visando sua maior segurança.

O objeto estudo desse artigo é a Convenção nº 132 de 1970, revisora da convenção nº 52, de 1936, que efetivamente causou grande impacto na legislação trabalhista.

2.2 VIGÊNCIA DAS NORMAS INTERNACIONAIS AO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

            Num mundo cada vez mais globalizado, normas internacionais, como tratados e acordos internacionais, se tornam cada vez mais importantes e frequentes. Assim, importante analisar qual valor a norma internacional tem no ordenamento jurídico brasileiro.

Na busca da resolução deste problema apresentam-se duas teorias, dualistas e monistas, a fim de discutir a ordem jurídica do Direito Internacional e o Direito Interno.

Na teoria monista, o Direito Internacional e o Direito Interno formam um único sistema jurídico, cuja norma internacional possa ser aplicada sem prévia internalização no Direito Interno.

Na teoria dualista, a norma internacional só pode ser aplicada no país após a sua internalização. As normas internacionais não têm vigência automática.

A depender da doutrina acolhida por cada Estado, monista ou dualista, a forma de incorporação dos tratados internacionais no ordenamento interno será diversa.

Conforme Garcia (2009, p. 45):

No que se refere à relação entre Direito Internacional e o Direito interno de cada Estado, são conhecidas as seguintes teorias:

- teoria dualista: em termos mais genéricos, defende que o Direito Internacional e o Direito Interno compõem ordens jurídicas totalmente independentes, separadas e autônomas;

- teoria monista: o Direito Internacional e o Direito interno integram uma mesma unidade de ordem jurídica.

Nesse contexto, importante destacar a seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:

É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes (STF, Pleno, ADI-MC 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 04.09.1997, DJ 18.05.2001).

Observa-se que mesmo diante da teoria monista, as normas internacionais para serem válidas no Direito Interno, devem seguir o ritual do processo de sua aprovação para integrar ao ordenamento jurídico brasileiro. Como as normas internacionais não são internalizadas automaticamente, estamos diante da teoria dualista.

A Constituição Brasileira, prevê no art. 84 VIII, que a norma internacional só tem vigência no Brasil, após sua ratificação pelo Congresso Nacional, assumindo a posição dualista, mas a Constituição também já prevê, no art. 5 § 4° uma exceção, a submissão ao Tribunal Penal Internacional.

            Compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Após a celebração das modalidades internacionais, faz-se necessária a sua aprovação pelo Congresso Nacional, que em aceite a norma celebrada, aprovar-se-á através de Decreto legislativo.

Depois de aprovada a norma internacional, esta deve ser ratificada por meio de depósito no órgão internacional, como meio de comunicação internacional. A ratificação dá validade ao tratado, que passa a integrar sua ordem jurídica.

A norma internacional terá vigência somente após publicada oficialmente no Diário Oficial da União, tornando-a pública e com a indicação da data de sua vigência.

Portanto, a norma jurídica internacional passa a integrar no ordenamento nacional, depois de aprovada, ratificada, promulgada e publicada.

No Brasil, os tratados e convenções internacionais são considerados leis federais.

Os tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro possuem três situações de hierarquia: a) tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aprovados em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais; b) tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário terão o status de supralegal (acima da legislação ordinária); c) tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos serão equivalentes às leis ordinárias.

Garcia (2009, p. 50) trata dessa hierarquia, versando como exemplo a decisão proferida pelo STF que estendeu a proibição de prisão civil por dívida à hipótese de infidelidade no depósito de bens, e, também à alienação fiduciária, passando a entender que a prisão civil por dívida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. O Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto 678/1992, proíbe a prisão civil por dívida, excetuando o inadimplemento de obrigação alimentar.

Verifica-se, portanto, o status supralegal ao tratado internacional ratificado pelo Brasil, situando-se como emenda constitucional, em nível abaixo da Constituição Federal.              

2.3 A CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT E SUA VIGÊNCIA NO BRASIL

A Convenção sobre Férias Remuneradas de nº 132 da OIT, concluída em Genebra em 24 de junho de 1970, entrou em vigor internacionalmente em 30 de junho de 1973, sendo aprovado pelo Congresso Nacional Brasileiro através do Decreto Legislativo nº 47, de 23 de setembro de 1981. Após os trâmites necessários à sua vigência, o Governo brasileiro efetuou o depósito do Instrumento de Ratificação em 28 de setembro de 1998, passando a vigorar em 23 de setembro e 1999.

Por fim, o Decreto Presidencial nº 3.197 de 06/10/1999, ratificou de forma incontroversa a Convenção nº 132 da OIT.

Adiante, passemos a destacar os principais dispositivos da Convenção nº 132 da OIT.

No seu primeiro artigo, dispõe que seus regramentos devem ser postos em execução conforme a prática de cada Estado. Caso contrário, impõe sua aplicação através da legislação interna dos países.

A Convenção deve ser aplicada a todos os empregados, com exceção dos marítimos (art. 2º, § 1º). Os parágrafos 2º e 3º permitem que cada Estado, através e relatório anual e obrigatório, apresentem acerca da execução das convenções as quais aderir, indicando motivadamente outras categorias que tenha excluído do âmbito da Convenção, demonstrando que a aplicação das suas normas causa problemas ao Estado. O Estado fica obrigado a expor qual o tratamento dado a tais categorias, precisando quais aspectos da Convenção foram aplicados e quais ele se propõe a executar.

Nesse aspecto, o Brasil não promoveu exclusão de categorias profissionais regidos pela CLT e leis especiais, como os domésticos e temporários. A Convenção não atinge aos empregados regidos pelo regime estatutário.

Quanto a ressalva dos marítimos, existe a Convenção nº 91 da OIT, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 66.875, em 1970.

A Convenção confere direitos aos trabalhadores, iniciando pelo direito às férias anuais remuneradas de duração mínima de 3 (três) semanas para cada 1 (um) ano de serviço (art. 3º).

Em seguida, o artigo 4ª, trata das férias proporcionais, que dispõe o empregado ao ter completado duração inferior ao período necessário à obtenção do direito, terá direito às férias de duração proporcionalmente reduzidas.

O artigo 5º dispõe que pode ser exigido um período mínimo de serviço para a obtenção do direito de férias, não podendo tal período ultrapassar a 6 (seis) meses. As faltas ao trabalho que independam da vontade do empregado (doença, acidente, licença maternidade) não podem ser computadas como parte das férias remuneradas anuais; da mesma forma os feriados e os períodos de incapacidade para o labor (art. 6º).

Pela Convenção, se o trabalhador usufruir suas férias em um mês com 1 (um) feriado, este dia será acrescido às férias.

As férias remuneradas devem ser computadas pela sua média ou normal, incluídas as quantias não permanentes, e devem ser pagas antes do período de gozo, salvo em estipulação em contrário contida em acordo (art. 7º).

É permitido o fracionamento das férias que deverá corresponder a pelo menos duas semanas ininterruptas, salvo estipulação em contrário e desde que se tenha direito ao período mínimo de férias (art. 8º). As duas semanas ininterruptas devem ser outorgadas e gozadas dentro de 1 (um) ano, e ademais dentro de 18 meses, contados também do término do período aquisitivo (art. 9º).

O gozo de férias será determinado pelo empregador, após consulta ao empregado ou seu representante. Pode ainda ser determinado por regulamento, acordo coletivo, sentença arbitral ou outra maneira adotada no país. Deve ser considerada a necessidade do repouso ao alcance do empregado (art. 10º).

O art. 11º contempla o art. 4º, que todo empregado que complete o período mínimo aquisitivo, deve ter direito, caso cesse a relação empregatícia, férias remuneradas proporcionais não gozadas, ou indenização compensatória, ou crédito de férias equivalente.

O art. 12º determina que o acordo que ensejar o abandono do direito a férias ou que preveja renúncia ao direito de gozo de férias mediante indenização ou de qualquer outra forma, será nulo.

Cada país poderá adotar regras particulares em relação aos casos em que o empregado exerça, durante suas férias, atividades incompatíveis com o objetivo dessas férias (art. 13º). No mesmo sentido, o art. 14º determina que cada governo seja responsável pelas medidas necessárias a assegurar a aplicação e o respeito às regras das férias remuneradas.

O art. 15º retoma ao disposto no art. 1º, que cada Estado pode aceitar unicamente em relação às pessoas empregadas na agricultura, somente em relação aos empregados de setores econômicos diversos da agricultura, ou em ambos.

A Convenção nº 132 contém revisão da Convenção sobre férias remuneradas de 1936 e da Convenção sobre férias remuneradas (Agricultura) de 1952, explicitando os casos em que coexistem e diferenciando-os das hipóteses em que a ratificação de uma implica na denúncia da anterior (art. 16º). Isso porque as ratificações formais são registradas pela OIT conforme os ritos do artigo 17º.

As ratificações formais serão comunicadas e registradas pelo Diretor-Geral (art. 18º), tornando expresso seu vigor, para cada membro, 12 (doze) meses após o seu registro (art. 19º). A forma de cessar a vinculação do Estado à Convenção e seus procedimentos formais estão contidos nos artigos 20º e 21º.

Os artigos 22º e 23º tratam das hipóteses de superveniência de Convenções que revisem ou alterem o conteúdo da Convenção nº 132.

Conhecida a Convenção nº 132, questiona saber qual o melhor instrumento normativo norteia os contratos individuais de trabalho no ordenamento jurídico brasileiro.

Em matéria de direito do trabalho, diante de controvérsia sobre a norma a ser aplicada, adota-se o princípio da norma mais favorável ao empregado. Dessa forma, pode a norma interna ser aplicada, se esta for mais benéfica ao trabalhador ao caso concreto

Portanto, os principais aspectos inerentes às férias, diante da aplicação de uma das normas, CLT ou Convenção nº 132 da OIT, deverá o intérprete do direito identificar o que for mais favorável ao trabalhador.

Diante disso, passemos a demonstrar os efeitos da ratificação brasileira da Convenção nº 132 da OIT à CLT.

3 FÉRIAS DA CLT E DA CONVENÇÃO Nº 132 DA OIT

A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) foi aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943, sancionada pelo presidente Getúlio Vargas, sistematizando e unificando toda legislação sobre Direito do Trabalho existente no Brasil, visando criar uma legislação trabalhista que atendesse à necessidade de proteção do trabalhador.

Desde sua publicação, a CLT já sofreu várias alterações, visando adaptar o texto legal à realidade. A maior e mais recente alteração da CLT foi a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, decretado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo presidente Michel Temer, que altera diversos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho.

            No seu contexto legal, são tratados assuntos como registro do trabalhador/carteira de trabalho, jornada de trabalho, período de descanso, férias, medicina do trabalho, categorias especiais de trabalhadores, proteção do trabalho da mulher, contratos individuais de trabalho, organização sindical, convenções coletivas, fiscalização, justiça do trabalho e processo trabalhista.

            No presente estudo, será abordado o assunto férias, aludido na CLT, no seu Capítulo IV, Título II, que sofreu várias mudanças na aplicabilidade do direito do trabalhador em virtude da Convenção nº 132 da OIT de 1970, revisora da convenção nº 52, de 1936.

3.1 FÉRIAS E O SEU DIREITO

            No Brasil, o direito de férias concedido aos empregados das empresas em geral, ocorreu somente em 1925 por meio da Lei nº 4.582, de 24 de dezembro, concedendo apenas 15 (quinze) dias de descanso, sem prejuízo da remuneração, podendo ser fracionada.

Martins (2005, p. 564) faz referência à origem da palavra “férias”, que vem do latim feria que significa “dias feriales”, compreendendo a suspensão do trabalho, que para os romanos eram dias de festas.

A declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, menciona que toda pessoa tem direito ao descanso e ao lazer, especialmente a uma limitação razoável de horas e trabalho e a férias remuneradas periódicas.

O Decreto-lei 1.535, de 13.04.77, deu nova redação ao Capítulo IV, do Título II da CLT de 1943, relativo a Férias, sistematizando a matéria.

A Constituição Federal de 1988, assegurou o direito a férias remuneradas a todos os trabalhadores urbanos e rurais, com pelo menos 1/3 a mais do que a remuneração normal (terço constitucional, art. 7º, XVII), constituindo um direito irrenunciável do trabalhador.

A OIT na sua Convenção nº 132, promulgada pelo Brasil através do Decreto 3.197, de 5 de outubro de 1999, trata das férias remuneradas e revê as normas anteriores sobre o tema.

Nas palavras de Garcia (2009, p. 546):

As férias podem ser conceituadas, de forma mais genérica, como o período mais prolongado de descanso, em que o empregado não presta serviços, mas tem o direito de receber a remuneração.

Martins (2005, p. 564) conceitua férias:

Férias são o período do contrato de trabalho em que o empregado não presta serviço, mas aufere remuneração do empregador, após ter adquirido o direito do decurso de 12 meses. Visam, portanto, as férias à restauração do organismo após um período em que foram dispendidas energias no trabalho.                   

A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, altera a CLT de 1943, trazendo diversas mudanças em atendimento às novas relações de trabalho, inclusive no seu Capítulo IV, do Título II, que trata das férias anuais.

As férias anuais remuneradas compreendem o descanso remunerado que possui natureza de direito social e trabalhista, na forma de reparação física e mental do empregado, cujo direito integra o conjunto de garantias conferidas ao empregado.

As férias configuram natureza de interrupção do contrato de trabalho. Isso quer dizer que mesmo com a cessação temporária dos efeitos do contrato, o empregado permanece percebendo a remuneração devida, assim como, conta-se o tempo de serviço para todos os seus efeitos (art. 130, § 2º, CLT).

Através da Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017, com a inserção do artigo 452-A, foi criada uma nova modalidade de contrato de trabalho: intermitente. Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua (alternância de períodos de prestação de serviços determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria). A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

3.2 PERÍODO DAS FÉRIAS

O direito a férias remuneradas é concedido quando o empregado tiver cumprido o período aquisitivo de 12 (doze) meses trabalhados (art. 129 da CLT).

O artigo 130 da CLT define que após cada 12 (doze) meses de contrato de trabalho, o empregado terá o direito de férias na seguinte proporção:

O artigo 130-A da CLT foi revogado com base na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, que definia o direito de férias para o empregado que trabalha em regime de tempo parcial, devendo este ser regido também pelo disposto do artigo 130.

Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja jornada não exceda a 30 (trinta) horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a 26 (vinte e seis) horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até 6 (seis) horas suplementares semanais.

É facultado ao empregado contratado sob regime parcial converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário.

Importante destacar que na Convenção nº 132 da OIT, no seu artigo 5º, § 2º, menciona que o período mínimo para o gozo das férias não poderá ultrapassar 6 (seis) meses. No entanto, a CF/88 determina férias anuais remuneradas após 1 (um) ano de serviço. Nota-se que a aplicação da Convenção 132 da OIT é mais vantajosa para o empregado, e valendo-se do princípio “in dubio pro operário”. Ocorre que a Carta Magna é explicita ao descrever o tempo mínimo de 12 (doze) meses para o período aquisitivo de férias, e a Convenção não pode revogar o que está disposto na CF/88. Portanto, permanecem os artigos 129 e 130 da CLT.

O empregado não terá direito a férias no curso do período aquisitivo nas seguintes situações previstas no art. 133 da CLT:

Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 dias subsequentes à sua saída;

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias;

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos.

§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.

§ 3º - Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim de paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.

O inciso IV acima, não mais prevalece em razão da Convenção nº 132 da OIT, que dispõe no seu artigo 6º, § 2º que as faltas ao trabalho que independam da vontade do empregado (doença, acidente, licença maternidade) não podem ser computadas como parte das férias remuneradas anuais. Portanto, é mais benéfico ao empregado o disposto na Convenção, cujos afastamentos não sejam computados.

O art. 6º, § 1º, da Convenção nº 132, estabelece que estão excluídos os feriados do período de gozo de férias, devendo ser acrescentados aos dias a usufruir. Portanto, na prática, a duração das férias, que não podem ser inferiores a 3 (três) semanas de trabalho, correspondendo a 21 (vinte e um) dias corridos, por 1 (um) ano de serviço, devem ser acrescidos os feriados desse período. Pela CLT, as férias são de 30 (trinta) dias corridos, incluídos os feriados. No calendário brasileiro, não existe nenhum período de 30 (trinta) dias que contemple 9 (nove) feriados. Diante disso, prevalece a CLT, pois não fere ao dispositivo da Convenção.

3.3 CONCESSÃO DAS FÉRIAS

O art. 134 da CLT trata do período concessivo das férias, que ocorre quando é concedido no período subsequente à data em que o empregado tiver adquirido tal direito.

12 meses                  →→→→→→→→               12 meses

Período aquisitivo                                                  Período concessivo

Analisando o art. 9º da Convenção, o prazo concessivo de gozo das férias deve ocorrer dentro de 18 (dezoito) meses. Prevalece o art. 134 da CLT por ser mais vantajoso para o trabalhador brasileiro, cujo período concessivo é de 12 (doze) meses.

As férias podem ser concedidas de forma fracionada, desde que haja a concordância do empregado, que poderá ocorrer em até 3 (três) períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a 14 (quatorze) dias corridos, conforme trata o artigo 134, § 1º da CLT.

Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

§ 1º - Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. (Alterado pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017).

§ 2º - Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinquenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez (Revogado pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017).

§ 3º - É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. (Incluído pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017).

            Sob o fracionamento, a Convenção nº 132 da OIT, no seu art. 8.2 estabelece que o fracionamento do referido período de férias deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterrupto, ou seja, 14 (quatorze) dias. Nesse sentido, o artigo 134, em seu § 1º, da CLT, atende ao dispositivo da Convenção quanto ao fracionamento mínimo de 14 (quatorze) dias. Fica mantido o disposto da CLT no sentido que as férias podem ser concedidas em até três períodos, por obedecer o mínimo de gozo de 14 (quatorze) dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a 5 (cinco) dias corridos, cada um. Vale salientar que é vedado o início das férias no período de 2 (dois) dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado (§ 3º, art. 134 da CLT). Dessa forma, o empregado não terá esses dias intercorrentes no seu período de férias que terão a duração mais extensa.

            O empregador deverá comunicar a concessão das férias ao empregado no prazo mínimo de 30 (dias) de antecedência (at. 135 da CLT).

            No artigo 136 da CLT, a época da concessão das férias ocorrerá de acordo com o interesse do empregador, salvo nos casos de membros de uma família que trabalhem no mesmo estabelecimento, que poderá gozar das férias no mesmo período, e no caso de empregado estudante menor que 18 (dezoito) anos que terá direito de coincidir suas férias com as escolares. Já a Convenção 132 da OIT, no seu art. 10, a concessão das férias ocorrerá, além do interesse do empregador, de acordo com o comum acordo com o empregado, levando em conta as suas necessidades (repouso e diversão da pessoa empregada). Este dispositivo, também informa que tais regras podem ser tratadas de forma diferente, através de acordo, convenção ou sentença normativa.Nesse sentido, o artigo 136 da CLT, que previa que a época da concessão das férias deveria atender aos interesses do empregador, foi derrogado, prevalecendo a Convenção.

Caso as férias sejam concedidas após o período concessivo, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração (art. 137 da CLT); assim como também se concedidas dentro do prazo, mas cuja remuneração ocorrer fora do prazo, conforme a Súmula 450 do TST:

Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida. CLT, arts. 137 e 145 (Conversão da Orientação Jurisprudencial 386/TST-SDI-I). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

            O artigo 138 da CLT estipula que durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. Os artigos 14 a 23 da Convenção nº 132 da OIT tratam de disposições genéricas sobre a aplicação da norma internacional, sua ratificação e seus efeitos.

Ressalta-se que a Convenção nº 132 da OIT não versa sobre férias coletivas (arts. 139 a 141 da CLT). Porém, constitui objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos que concerne às férias: número de dias de férias devidas ao empregado; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 611-B, XI, XII).

3.4 REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

            O empregado terá a remuneração das férias garantida no momento de sua concessão (art. 142 da CLT).

            Importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988, no seu art. 7º, inciso XVII, acrescenta à remuneração de férias o percentual mínimo de 1/3 (um terço). A Convenção não dispõe de tal benefício.

Portanto, será aplicável a norma brasileira, pois além da Constituição constar acima da Convenção e da CLT, constitui benefício ao trabalhador.

            O abono de férias está previsto no art. 143 da CLT, que autoriza a conversão de 1/3 (um terço) do período das férias em abono pecuniário pelo empregado. Desse modo, caso o trabalhador tenha direito ao período de 30 (trinta) dias corridos, pode converter 10 (dez) dias em abono pecuniário e descansar por 20 (vinte) dias. Já o artigo 12 da Convenção nº 132 da OIT dispõe que todo acordo relativo ao abandono do direito ao período mínimo de férias anuais remuneradas de três semanas por ano de serviço ou referente à renúncia ao gozo das férias mediante indenização ou de qualquer outra forma, será, dependendo das condições nacionais, nulo de pleno direito ou proibido. Ocorre que, o artigo celetista determina que a conversão de 1/3 (um terço) em abono pecuniário é facultado ao empregado, e se este assim o preferir, prevalece o art. 143 da CLT. Frise-se que sempre o abono deverá ser requerido pelo empregado no prazo de até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

            O abono pecuniário não integrará à remuneração do empregado para efeitos da legislação do trabalho (art.144 da CLT).

Apesar do abono e o terço constitucional possuir a mesma finalidade que é proporcionar recursos financeiros ao trabalhador, não possuem a mesma natureza jurídica.

Nas palavras de Martins (2005, p. 577):

Enquanto o abono é uma opção assegurada ao empregado, ou seja, é um direito do empregado, ao qual o empregador não poderá opor-se, o terço constitucional é irrenunciável por parte do obreiro. Mesmo que o trabalhador renuncie ao direito ao terço constitucional, isso não terá nenhuma validade, pois uma coisa não substitui a outra.

A Instrução Normativa SRT 01/88, de 12 de outubro de 1988, item 3, quarto parágrafo, entende que persiste o direito ao abono previsto na CLT cumulativamente com o terço constitucional, e que o abono pecuniário deve ser calculado sobre a remuneração das férias já acrescidas de 1/3 (um terço).

O pagamento das férias deverá ser efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período (art.145 da CLT).

Sobre o pagamento de férias proporcionais, o TST, vem dando contornos à CLT em conformidade com a Convenção nº 132, no seu artigo 4. Exemplo típico deste são as Súmula 261 e 171:

SÚMULA 261 - FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO. O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

SÚMULA 171 - FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO. Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51).

            Seguem exemplo nesse sentido:

TRT-1 - Recurso Ordinário RO 00008462620135010481 RJ (TRT-1)

Data de publicação: 08/10/2014

Ementa: FÉRIAS PORPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO COM MENOS DE DOZE MESES. MARÍTIMOS. SÚMULA 261 DO TST. O reclamante, que se demitiu antes de completar doze meses de serviço, tem direito a férias proporcionais, na forma da Súmula 261 do C.TST, que não exclui de sua abrangência os trabalhadores marítimos.

As súmulas 171 e 261, revogam o art. 146 da CLT, que pela sua ciência, os empregados que se demitirem antes de completar o período aquisitivo 12 meses, não têm direito as férias.

Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

Na Convenção nº 132 da OIT, no seu art. 4º, § 1º, dispõe que o empregado ao ter completado duração inferior ao período necessário à obtenção do direito, terá direito às férias de duração proporcionalmente reduzidas. Perceba que a norma internacional não faz distinção quanto ao modo de cessação do contrato de trabalho.

Com base nisso, alguns tribunais regionais do trabalho entenderam que, qual seja a forma de cessação do trabalho, seja por justa causa, seja sem justa causa, o empregado tem direito às férias proporcionais. Exemplo disso, foi o julgamento de primeiro grau do TRT da 4ª Região (RS), processo RR-760-09.2011.5.04.0007, que reconheceu o direito de férias proporcionais do ex-empregado, evocando a ratificação da Convenção nº 132 da OIT que revogou o artigo 146 da CLT. A cessação do contrato de trabalho foi motivada por uma discussão do autor do processo com colega de trabalho que culminou em agressões físicas, restando a empresa de calçados efetuar a demissão por justa causa.

No entanto o Tribunal Superior do Trabalho, ao acolher recurso da empresa contra a condenação, o ministro Caputo Bastos, relator do processo, transitado em julgado em 18 de novembro de 2011, solucionou o conflito entre as duas normas com a Súmula nº 171, publicada após a edição da Convenção nº 132 da OIT. O ministro destacou ainda que diante de conflitos de normas, disciplinando a mesma matéria, deverá considerar o conjunto normativo à realidade fática do processo, como forma de aplicar o princípio da norma mais benéfica ao trabalhador. A escolha não pode recair sobre dispositivos específicos de uma e outra norma, considerados isoladamente mais benéficos.

Importe que, quando a culpa é recíproca entre empregador e empregado, prevalece a Súmula nº 14 do TST:

                               CULPA RECÍPROCA

Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

Segue julgado nesse sentido:

TRT-12 – RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA RO 03000200704012000 SC 03000-2007-040-12-00-0 (TRT-12)

Data de publicação: 28/01/2009

Ementa: ROMPIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CULPA RECÍPROCA. DIREITOS INERENTES AO SEU RECONHECIMENTO. Reconhecida judicialmente a culpa recíproca das partes pela ruptura do contrato de trabalho, o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso-prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais, e de 20% do FGTS (CLT, art. 484, Súmula nº 14 do TST e § 2º do art. 18 da Lei nº 8.036 /90).

O artigo 147 da CLT dispõe que o empregado demitido sem justa causa ou que tiver seu contrato de trabalho pré-determinado extinto, terá direito a remuneração das férias de acordo com a sua proporcionalidade. No mesmo sentido, a Convenção nº 132 consagra que o empregado com menos de 1 (um) ano de trabalho tem direito às férias proporcionais. A partir de 2003, a atual Súmula nº 261 passou a consagrar que o empregado que pedir dispensa com menos de 1 (um) ano de trabalho, tem direito às férias proporcionais, tendo, assim, alinhado à Convenção internacional.

Por fim, o art. 148 da CLT versa que a remuneração das férias terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449 da CLT:

Art. 449 - Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.

§ 1º - Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito.

§ 2º - Havendo concordata na falência, será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e consequente indenização, desde que o empregador pague, no mínimo, a metade dos salários que seriam devidos ao empregado durante o interregno.

3.5 PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS

            O art. 149 da CLT regula sobre os prazos de prescrição para efeito de férias, estabelecendo que o prazo começa a correr do término do período concessivo de férias ou da cessação do contrato de trabalho.

            O empregado tem 5 (cinco) anos para reclamar a concessão das férias, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho (art. 7º da CF/88, inciso XXIX).

            No mesmo sentido, o art. 11 da CLT, dispõe que prescreve em 5 (cinco) anos o direito de propor ação trabalhista, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. O art. 11-A da CLT, dispõe que prescreve em 2 (dois) anos o direito intercorrente no processo do trabalho.

Art. 11.  A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. 

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)

§ 2^o Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. 

§ 3^o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos.

Art. 11-A.  Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos.  

§1^o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.  

§ 2^o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

A Súmula 308 do TST, I, dispõe que a prescrição quinquenal conta-se a partir do momento do ajuizamento da reclamação trabalhista, retroativamente ao período de 5 (cinco) anos imediatamente anteriores à esta, e não da cessação do contrato de trabalho.

            Importe que, quanto aos empregados menores de 18 (dezoito) anos, não corre o prazo prescricional, dando início somente quando atingirem a maior idade (art. 440 da CLT).

            A Convenção nº 132 da OIT não versa sobre prescrição da concessão de férias.

3.6 HIERARQUIA DAS NORMAS TRABALHISTAS

            Na busca de equilibrar as relações de trabalho entre empregador e empregado, várias fontes do direito do trabalho se fazem presentes no ordenamento jurídico brasileiro, dentre elas, a Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, Convenções Internacionais, Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho e outras.

            Dessa forma, diante da diversidade de fontes, surge a temática da hierarquia das normas trabalhistas.

            O direito do trabalho é pautado no Princípio Protetor, e sendo assim deve prevalecer a norma mais benéfica para o empregado, pela sua hipossuficiência frente ao empregador, não existindo uma ordem pré-estabelecida em qual norma deva ser aplicado ao caso concreto.

            Nessa seara, surgem as teorias da acumulação e do conglobamento.

            A teoria da acumulação sustenta que deve prevalecer a norma mais favorável para o trabalhador. Para tanto, deverá ser feita regra a regra, isoladamente, de maneira que o regime aplicável às situações laborais seja equivalente ao somatório de normas retiradas de diversas fontes, havendo assim, uma fragmentação de vários dispositivos legais para a sua aplicabilidade ao caso concreto. A dificuldade em aplicar a teoria da acumulação é que ao se somar as vantagens resultantes de diferentes normas, separadamente, acarreta conflitos entre leis especiais e gerais. Além disso, essa teoria tem o demérito de poder estender vantagem a determinado grupo de trabalhadores sem observar a utilização da regra geral que se estenda a todos.

            Já na teoria do conglobamento, aplica-se ao caso concreto a regra que se revele mais útil ao trabalhador. Há uma comparação de fontes, que na sua globalidade, prevalece a regra mais benéfica, não havendo, portanto, o fracionamento de disposições legais. Dessa forma, não incorre no erro de se utilizar somente a Convenção nº 132 ao se deparar diante do que é mais favorável para o trabalhador.

Nas palavras de Longhi (2009, p. 93):

A teoria do conglobamento pode ser conceituada como um método de interpretação utilizado na existência de conflitos entre normas a serem aplicadas ao contrato individual do trabalho, na qual o princípio da norma mais favorável que é o que solucionará a questão, é aplicado no conjunto, não permitindo o fracionamento (…).

            A teoria do conglobamento corrobora com a preferência do legislador pátrio, pela qual as normas devem ser consideradas em seu conjunto, não substituindo a cisão pretendida, coadunando com o princípio protetivo. Essa teoria leva em conta as diversidades, sem escolher essa ou aquela cláusula mais benéfica de diversas normas vigentes, sobretudo nos momentos de crise econômica, quando alguns dos direitos trabalhistas poder ser flexibilizado em nome da garantia do emprego.

            Portanto, a teoria do conglobamento é a mais adequada ao critério hierárquico normativo no Direito do Trabalho, pois tem a finalidade de harmonizar a flexibilidade do critério hierárquico justrabalhista.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            O instituto das férias remuneradas tem relevância social, jurídica e econômica do interesse do trabalhador, pois a sua concessão visa proteger a integridade física e mental deste, permitindo-lhe o descanso necessário para sua recuperação no esforço gasto durante o ano.

Diante da sua grande importância, o Direito Internacional do Trabalho foi recepcionado ao sistema jurídico brasileiro, exercendo grande relevância no nosso Direito do Trabalho, cujas férias anuais remuneradas teve seus fundamentos alterados pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), na Convenção nº 132, trazendo diversos reflexos na CLT.

O propósito do estudo teve como objetivo demonstrar o comportamento legal da concessão das férias, fazendo um paralelo entre a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e a Convenção nº 132 da OIT.

A Convenção nº 132 da OIT, admitida no Brasil com o status de lei ordinária, posterior à CLT, por vezes, suas disposições são mais benéficas aos trabalhadores, porém há momentos em que, por tratar-se de norma de uniformização de direitos mínimos, revela-se menos abrangente do que o ordenamento pátrio.

Alguns dos dispositivos das férias contidas na CLT demonstram melhores benefícios aos trabalhadores, incorrendo em não aplicar a Convenção nº 132 da OIT. Dessa forma, aplica-se o ordenamento jurídico brasileiro, quanto ao direito de concessão do período e a duração das férias e feriados.

O período concessivo no art. 9, 1, da Convenção nº 132, trata o período de 18 (dezoito) dias. Já o art. 137 da CLT limita esse prazo de 12 (doze) meses subsequentes ao período aquisitivo do direito de férias.

A duração das férias é tratada na Convenção, no seu art. 3, 3 de 21 (vinte e um) dias corridos. A CLT, no seu art. 130, indica o limite máximo de 30 (trinta) dias corridos.

Na Convenção, no art. 6.1, são excluídos os feriados do período de gozo de férias, que devem ser acrescentados aos dias a usufruir. Na CLT, as férias são de 30 (trinta) dias corridos, incluindo os feriados. Como não existe nenhum período de 30 (trinta) dias, no calendário brasileiro, que contemple 9 (nove) feriados nesse período, prevalece a CLT.

Os dispositivos da CLT que proporcionam melhores condições ao trabalhador, mesmo não sendo aludidos na Convenção nº 132 da OIT, prevalecem no direito brasileiro, como adicional de 1/3 sobre férias que são acrescidos na remuneração das férias conforme o art. 7º, XVII, da Constituição Federal; abono pecuniário que refere-se a venda de 1/3 dos dias de férias conforme o art. 143 da CLT; pagamento em dobro referente as férias não gozadas no tempo certo, conforme prescreve o art. 137 da CLT; férias coletivas (arts. 139 a 141 da CLT) pela qual não é tratada na Convenção, salvo quanto ao fracionamento da sua concessão.

A Convenção nº 132 da OIT trouxe modificações à CLT, como a fixação de férias, licença saúde ou acidentária e férias proporcionais.

A fixação de férias, no art. 136, caput da CLT, foi derrogado por estabelecer que o gozo das férias deve atender ao interesse do empregador. Prevalece o descrito na Convenção, art. 10, 1 e 2, que dependerá de consulta prévia ao empregado interessado.

A licença saúde ou acidentária é entendimento da Convenção nº 132, art. 5. 4, que os períodos de ausência por motivo de enfermidade, acidente ou maternidade computam-se como de tempo de serviço regular. Dessa forma, derroga-se o art. 133, IV, da CLT que prescreve que não tem direito a férias o trabalhador que estiver percebendo da Previdência Social, por mais de 6 (seis) meses.

As férias proporcionais, no art. 147 CLT, dispõe que o trabalhador que for despedido do emprego com menos de um ano, tem direito às férias na proporção dos meses trabalhados. O antigo Enunciado nº 261 do TST sumulou o entendimento de que o empregado com esse tempo de casa que pedia dispensa não teria direito a férias proporcionais. A Convenção n. 132 consagra que, o empregado com menos de um ano de trabalho, tem direito a férias proporcionais (art. 4,1), que devem ser pagas (art. 11), podendo o Estado parte fixar um período mínimo de trabalho para ter esse direito proporcional, que, todavia, não poderá ser maior que seis meses (art. 5, 1 e 2). A partir de 2003, a atual Súmula nº 261 passou a consagrar que o empregado com menos de um ano de casa tem direito a férias proporcionais, alinhado então à Convenção nº 132 da OIT.

Analisados alguns dos principais dispositivos legais, surge a necessidade de definição acerca de qual norma merece aplicação.

O Direito do Trabalho deve constantemente evoluir no sentido de conferir maior proteção ao trabalhador, e, para tanto, a corrente doutrinária e majoritária defende a aplicação da teoria do conglobamento para a solução do conflito de normas. O método do conglobamento se dá pela escolha de uma ou de outra fonte do direito, cuja análise se dá em sua integralidade, devendo o interprete optar pela norma mais benéfica no todo ao empregado.

Através da análise à luz da doutrina trabalhista, bem como da jurisprudência dos tribunais superiores, chegou-se à conclusão que o operador do direito não deve ignorar as normais legais contidas na Convenção nª 132 da OIT, devendo aplicar o princípio da norma mais benéfica para o trabalhador ao caso concreto.

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