O poder constituinte no ordenamento jurídico pátrio é a maior expressão da soberania popular, visto ser exercido por meio dos representantes legais, eleitos democraticamente pelo povo. Neste contexto, o poder derivado reformador é imprescindível, pois não se pode conceber que a Constituição elaborada seja imutável, o que resultaria na total discrepância entre o texto positivado e a realidade social verificada nos diversos momentos. Sendo assim, ao poder derivado reformador, exercido preponderantemente pelo Congresso Nacional, cabe a realização das reformas que se verificarem necessárias. Todavia, suas ações são passíveis de controle, seja político ou judicial, dada a importância das decisões a serem tomadas, que influirão diretamente na vida da sociedade, em caráter coletivo ou particular.

Nesse direcionamento, o presente trabalho monográfico aborda o tema controle de constitucionalidade exercido sobre as ações da Câmara dos Deputados no que se refere às “manobras legislativas”, que se revela de suma importância, haja vista que é um tema recente e pouco discutido no meio jurídico, sendo tratado, basicamente, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e alguns autores, que apresentam opiniões diversas sobre o assunto, conforme se pretende demonstrar.

O estudo, portanto, é inovador, pois pouco se discorre sobre as reformas constitucionais com fulcro nas chamadas “manobras legislativas”, que conforme se vê no decorrer do trabalho, são instrumentos pelos quais o presidente da Câmara dos Deputados coloca novamente em pauta um projeto que, em tese, poderia ser votado somente na próxima sessão legislativa, por ter sido rejeitado pelo plenário. Tais questões são importantes, pois se sabe que, em regra, é o Poder Legislativo que inova na ordem jurídica, criando ou restringindo direitos dos cidadãos, posto que estes vivem sob o império das leis.

Assim, o estudo tem por escopo analisar o controle de constitucionalidade, considerando as ações da Câmara dos Deputados, buscando avaliar se elas se viram eivadas de inconstitucionalidades, visto que a não observância do devido processo legislativo ofende a legalidade, podendo colocar, destarte, os direitos e garantidas do cidadão em situação de vulnerabilidade.

Para tanto, a pesquisa pautou-se na opção metodológica da revisão bibliográfica e jurisprudencial, de caráter descritivo, sendo dedutivo o método utilizado. Outrossim, o estudo se desenvolveu por meio de doutrinas, artigos extraídos da internet, análise da legislação pátria, inclusive regimento interno das Casas do Congresso Nacional, e da jurisprudência que trata sobre o assunto, qual seja a do STF, que é quem exerce o controle de constitucionalidade sobre o Congresso Nacional na via judicial.

A monografia a ser apresentada é dividia em três capítulos, sendo o primeiro denominado “Poder constituinte e processo legislativo”, no qual se aborda aspectos conceituais e breve histórico deste poder, o poder constituinte reformador e o processo legislativo na Constituição da República Federativa do Brasil CRFB de 1988 (CRFB/88). No segundo capítulo, “Do controle de constitucionalidade”, discorre-se sobre os aspectos conceituais e conjuntura histórica do controle de constitucionalidade no Brasil, e sobre o controle difuso e concentrado de constitucionalidade. Por derradeiro, discute-se a respeito da (in) constitucionalidade das “manobras legislativas” da câmara dos deputados, versando sobre as espécies de inconstitucionalidade, controle de constitucionalidade sobre as “manobras legislativas” da Câmara dos Deputados e, por fim, aborda-se as “manobras legislativas” sob o enfoque de questões interna corporis, analisando, para tanto, o entendimento jurisprudencial do STF.

Com isso, a presente pesquisa, utilizando os métodos já apresentados e com fulcro no controle de constitucionalidade exercido sobre o poder constituinte derivado reformador, busca confirmar a hipótese de que as ações procedimentais adotadas pela Câmara dos Deputados são inconstitucionais, embora exista corrente doutrinária que entenda de modo diverso.

CAPÍTULO I

PODER CONSTITUINTE E PROCESSO LEGISLATIVO

1.1 Aspectos conceituais e breve histórico do poder constituinte

A fim de melhor contextualizar a pesquisa proposta, necessária se faz a abordagem conceitual do controle de constitucionalidade, bem como é importante traçar um breve histórico para que se compreenda o foco do trabalho que ora se inicia.

O poder constituinte deve ser concebido como uma força, uma autoridade política capaz de, em um determinado momento, criar, garantir ou eliminar uma Constituição, sendo esta o documento fundamental da comunidade política (CANOTILHO, 2003).

O poder constituinte, expressão máxima da soberania popular, cria a estrutura jurídica em torno da qual se organiza uma sociedade. Dele decorre a prerrogativa de fazer uma Constituição e ditar as normas que ordenarão os poderes do Estado, sendo, portanto, organizador da estrutura jurídico-política deste (CARVALHO, 2009).

Este poder demonstra a vontade criadora primária, capaz de fundar instituições políticas de maneira originária, o que se efetiva com a materialização da Constituição, que conterá toda a organização e estrutura da sociedade política. A titularidade deste pertence ao povo, mas ele é exercido por meio de representantes especiais, incumbidos de desenvolver a tarefa constituinte, ou seja, elaborar uma nova Constituição (BONAVIDES, 2014).

Quanto à forma e conteúdo, o poder constituinte material, instituidor da nova ordem política e social, determina a matéria, ou seja, conteúdo, sobre o qual irão dispor as normas constitucionais. Sucede a este o poder constituinte formal, que se revela na entidade, grupo constituinte encarregado de compilar e formalizar em normas jurídicas as ideias concebidas em um determinado momento (CARVALHO, 2009).

Esse poder constituinte que cria uma nova Constituição, versando sobre toda a estrutura organizacional da sociedade é definido por Bonavidades (2002) como poder constituinte originário, que não se prende a limites formais, sendo essencialmente político, extrajurídico. Aquele encarregado de fazer as devidas reformas no texto constitucional denomina-se poder constituinte derivado (analisado com maior cautela e especificidade em outro momento do presente trabalho). Todavia, esta classificação ou divisão do Poder Constituinte distorce sua essência e natureza, pois se trata de um Poder único, indivisível e indissociável. Ocorre, pois, que o Poder Constituinte estabelece outros por ele constituídos, que serão exercidos respeitando-se os limites temporais, circunstanciais, materiais e procedimentais (CUNHA JÚNIOR, 2002).

Importante, neste sentido, a colocação de Mendes e Branco (2014), considerando que a natureza desse poder reside em sua insubordinação a qualquer outro, visto sua total liberdade e capacidade de expressar, da forma que melhor lhe aprouver, um poder que se funda em si mesmo, ímpar e incontrolável, pois é anterior a todas as normas e abarca todos os poderes existentes doravante. Todavia, isso não confere ao poder constituinte um caráter arbitrário, haja vista que a Constituição deve ser elaborada com a devida referência aos valores éticos, religiosos e culturais que norteiam a nação motivadora de suas ações, quais sejam, a criação e promulgação de uma nova Carta Política.

É certo que o poder constituinte originário não se manifesta frequentemente, pois se assim fosse, haveria uma enorme insegurança nas relações jurídico-sociais. Comumente, ele é percebido em momentos de viragem histórica, seja na formação de um novo estado, modificação da estrutura jurídica ou do regime político (MENDES; BRANCO, 2014). Por esse motivo, Carvalho (2009), considera-o como um poder inicial, uma vez que inaugura uma nova ordem jurídica. Ademais, assevera que é autônomo por não se subordinar a nenhum outro e incondicionado, pois não se sujeita a condições nem fórmulas jurídicas.

 Hodiernamente, contudo, a doutrina moderna vem, paulatinamente, rejeitando esta compreensão, haja vista que o fato de inexistir a possibilidade de emprestar à Constituição todo e qualquer conteúdo, sem atender a quaisquer princípios, constitui uma limitação ao poder constituinte originário (CUNHA JÚNIOR, 2002). Certo é, portanto, que o poder constituinte encontra restrições de caráter sociológico, filosófico, econômico, religioso e jurídico, sendo determinadas pela estrutura da sociedade, bem como pelos valores ideológicos de que é portadora (BULOS, 2014).

Discorrendo sobre a titularidade do poder supramencionado, Canotilho (2003, p. 75) assevera:

só o povo entendido como um sujeito constituído por pessoas – mulheres e homens – pode “decidir” ou deliberar sobre a conformação de sua ordem político social. Poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo. [...] o povo, nas democracias actuais, concebe--se (sic) como uma “grandeza pluralística” (P. Häberle), ou seja, como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da formação de “opiniões”, “vontades”, “correntes” ou “sensibilidades” políticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes.

Destarte, o sujeito do poder em comento poder reside no complexo de forças políticas plurais – donde decorre a plurisubjetividade do poder constituinte – que tem o condão de definir, propor e defender ideias, padrões de conduta e modelos organizativos, que servirão de base à constituição (CANOTILHO, 2003). Nesse diapasão, Novelino (2013) lembra que a doutrina majoritária reconhece que a titularidade deste poder tange à soberania popular.

No que se refere ao curso histórico do poder constituinte, Padilha (2014) coloca que é necessário fazer uma distinção entre poder constituinte e sua teoria, pois desde a primeira sociedade politicamente organizada sempre houve poder constituinte, mas sua teoria sobre formas e modos de exercício surge em momento posterior, no contexto da Revolução Francesa no século XVIII, sendo fruto do pensamento iluminista. Todavia, Canotilho (2003) diverge, afirmando que reconhecer este momento como o ponto de partida é redutor, pois se omite dois outros importantes momentos de criação das normas básicas: o constitucionalismo inglês e o americano. 

Na Antiguidade, desconhecia-se essa ideia de poder constituinte, apesar da existência de documentos legais com leis de caráter constitucional, a exemplo: o Código de Hamurabi (2000 a.C), o Decálogo de Moisés (1600 a.C), as Leis de Manu (1100 a.C), as Constituições de Licurgo (Esparta, 898 a.C) e de Sólon (Atenas 593 a.C), dentre outros (SOUSA; SILVA [2009?]). Porém, estas não se diferenciavam formalmente das outras normas, visto que podiam ser alteradas pelo órgão legislativo ordinário ou por intervenção individual. (PADILHA, 2014).

Por sua vez, na Idade Média, especificamente na Inglaterra, a ideia de poder constituinte gerava sérias desconfianças aos “homens livres” - detentores do poder, tendo em vista a possibilidade de se garantir os direitos e liberdades e estabelecer limites ao poder (aos poderes de imperium), o que tornava as leis básicas um “direito não querido”. Assim, as “magnas cartas” buscavam, não somente garantir direitos e liberdades, mas, também, estabelecer um equilíbrio entre os poderes medievais, de forma a assegurar um governo moderado, no qual coexistissem as diversas forças políticas e sociais. Portanto, não tinham o condão de instituir uma nova ordem política criada pelo povo, pois rejeitavam peremptoriamente qualquer corte radical com as estruturas políticas tradicionais (CANOTILHO, 2003).

Diferentemente, no modelo norte-americano, o poder constituinte adquire centralidade, objetivando criar um documento escrito contendo regras invioláveis, no qual o povo fosse a autoridade superior, vez que se rejeitava as ideias de concentração de poder e centro político. Aqui, o próprio poder constituinte não tem autonomia, pois tem a função precípua de criar um corpo rígido de regras garantidoras de direitos e limitadoras de poderes (CANOTILHO, 2003).

Na conjuntura da Revolução Francesa, demonstrando inconformidade com o poder opressor do Estado, Emmanuel Joseph Sieyès, publicou um manifesto intitulado Qu’est-ce que Le Tiers État? (Que é o Terceiro Estado?), no qual pugnou por mais direitos à nação, bem como pela convocação da Assembleia Nacional Constituinte, que conferiria a legitimidade do poder político à nação (PADILHA, 2014). No mesmo sentido, Cunha Júnior (2002, p. 231) coloca que Sieyès defende, portanto, a

existência de um poder legítimo, cujo titular seria a nação, para a criação da Constituição. Esse poder, para ele, é um poder de direito, que não encontra limites em direito positivo anterior, mas apenas o direito natural, existente antes da nação e acima dela.

Destarte, o pensamento de Sieyès retrata a época histórica e revolucionária dos fins doséculo XVIII, na qual surgiram conceitos novos, propostas novas, derivadas da reflexão iluminista, do pensamento racionalista francês, da concepção organicista da sociedade. Assim, a crença no poder divino foi substituída pela soberania do poder nacional, aparecendo, dessa maneira, a teoria do poder constituinte (BULOS, 2014).

As ideias de Sieyès e sua teoria sobre o poder constituinte são aceitas até os dias atuais, e têm aplicação prática nas diversas Assembleias Nacionais Constituintes quando da elaboração da Constituição de seus respectivos Estados (CARVALHO, 2009).

No Brasil, a Assembleia Geral Constituinte elaborou um projeto de Constituição para o Império do Brasil, na qual havia uma assembleia de revista, com faculdades para realizar, através de um rígido processo, mudanças na parte constitucional da Constituição, devendo ser dissolvida após consumar esse objetivo. Todavia, a titularidade do poder constituinte era conferida ao imperador. Posteriormente, em uma usurpação manifesta à vontade constituinte dos governados, em meio à plenitude do regime republicano, foi outorgada por Getúlio Vargas a Carta de 1937. Esse processo de usurpar o poder constituinte originário alastrou-se após a Revolução de 1964, da qual decorreram vários Atos Institucionais, nos quais os governantes, de acordo com as circunstancias vivenciadas, editavam uma nova constituição, recurso que aniquilou as bases jurídicas do poder constituinte, bem como institucionalizou politicamente sua usurpação (BONAVIDES, 2014).

As únicas constituições elaboradas sob o crivo do poder constituinte legítimo foram a Constituição de fevereiro de 1891, a Constituição de 16 de julho de 1934, a constituição de 18 de setembro de 1946 e a Constituição de 5 de outubro de 1988, resultantes de constituintes soberanas, escolhida pelos cidadãos, para representar a vontade nacional através do principio democrático (BONAVIDES, 2014).

Visto isso, e ressalte-se não haver maior aprofundamento por não ser objeto de estudo, passa-se à abordagem do poder constituinte reformador.

1.2 O poder constituinte reformador

O poder constituinte reformador tem a função precípua de fazer pequenos ajustes na Constituição, para que ela seja condizente com a realidade social, política e econômica da sociedade num determinado momento. A despeito de as Constituições serem elaboradas para durar ad aeternum, a conjuntura da sociedade pode ser alterada, reclamando, assim, mudanças no Documento elaborado pelo poder constituinte originário. Destarte, essa mudança é querida justamente para regenerá-lo, para conservar sua essência, do modo a harmonizar o Texto Magno com a circunstância fática (MENDES; BRANCO, 2014).

Nesse sentido, Masson (2013) coloca que não se pode conceber uma Constituição imutável, pois, assim, suas recomendações estariam em total discrepância com a evolução histórica, sendo, portanto, normas inócuas. Daí decorre a necessidade de fazer reformas no texto constitucional, com vistas a adequá-lo e rejuvenescê-lo. Cumpre ressaltar, contudo, que não se pode confundir Constituição imutável com texto constitucional demasiadamente maleável, frágil diante de atentados a sua essência ou de casuísmos políticos, pois este não teria o condão de amparar, efetivamente, os valores, direitos e garantias nele consagrados.

Importantes, neste sentido, as considerações de Ferreira Filho (2014, p. 58):

Embora grupo constituinte algum cuide de preparar a substituição da ideia de direito que o incita a agir, a experiência faz prever a necessidade futura de alterações ou complementações no texto que edita. Por isso é que dispõe sobre a revisão da Constituição, atribuindo a um poder constituído o direito de emendá-la.

Ressalte-se que o estudo sobre poder constituinte de reforma somente adquire importância quando se trata de constituições rígidas, ou seja, aquelas que demandam um procedimento especial para sua alteração, sendo este mais complexo do que os da atividade comum do Poder Legislativo. Demais disso, estas contemplam limitações quanto à forma e ao conteúdo. No Brasil, uma vez apresentada a Proposta de Emenda Constitucional (PEC), será necessária a aprovação de 3/5 dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos em cada uma delas. O prosseguimento dos tramites do texto da emenda demanda a anuência de ambas as Casas Legislativas, sem a qual não há que se falar em sua aprovação (MENDES; BRANCO, 2014).

Consoante Ferreira Filho (2014), uma parte da doutrina, a exemplo de Duguit, Joseph Barthélemy e Duverger, considera este poder como sendo ilimitado, sob o argumento de que ele é o próprio poder originário subsistente em sua obra, o que torna legítima a mudança das regras que ele declarara. Todavia, esta corrente é minoritária e prevalece o entendimento de que se trata de um poder limitado, vez que é uma criação do poder constituinte originário, assim como os demais poderes, estando, portanto, compelido a não ultrapassar os limites instituídos por este (FERREIRA FILHO, 2014).

No que respeita às limitações do poder constituinte reformador, tem-se que são circunstanciais, procedimentais e materiais. Quanto às circunstancias, assim dispõe o artigo 60, § 1.º da CRFB/88 “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio” (BRASIL, 1988). O fundamento de tal dispositivo reside na prudência do constituinte em tentar evitar golpes políticos em momentos de fragilidade da democracia (PADILHA, 2014). Sobre isso, Bulos (2014) assevera que em tais circunstâncias faltam dois requisitos fundamentais para se empreender qualquer reforma na Carta Política, quais sejam, a serenidade e a ponderação. Pretende-se com isto que as deliberações sejam feitas em ambiente tranquilo, evitando as decisões que atendam a interesses unilaterais. O citado autor registra ainda que as limitações circunstanciais não guardam nenhuma relação com limitações temporais, que estabelecem um prazo proibitivo do exercício deste poder, podendo ser realizadas reformas apenas de tempos em tempos. Tal previsão não consta no Texto Constitucional vigente no Brasil.

Outrossim, há também limitações procedimentais – também chamadas de formais -, que se subdividem em limitações formais objetivas e subjetivas. Estas dizem respeito à competência para propositura de emendas ao texto constitucional, estando seu rol taxativo assentado nos incisos I a III do artigo 60 da CRFB/88. As limitações objetivas, por seu turno, referem-se ao processo de discussão, votação, aprovação e promulgação das propostas de emenda, que, em uma constituição rígida é mais dificultoso que o processo legislativo ordinário (NOVELINO, 2013). Esse procedimento será analisado com maior precisão em outro momento do presente trabalho, mas, a título de elucidação, assim ordena o referido dispositivo legal:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

[...]

§ 2.º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3.º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

[...]

§ 5.º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (BRASIL, 1988).

Consoante previsto na CRFB/88 (BRASIL, 1988) não será objeto de discussão a proposta de emenda que tencione abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de Poderes e os direitos e garantias individuais (CRFB/1988, art. 60, § 4º). Essas são as chamadas cláusulas pétreas e não são alcançadas pelo poder reformador, sendo, portanto, o núcleo intangível da Constituição, imunizado contra ações que reduzam sua essência ou debilitem o duradouro projeto que ela pretendeu construir. A justificativa desses limites materiais se apresenta na necessidade de preservar a identidade básica do texto constitucional (MASSON, 2013).

Sobre as cláusulas pétreas, existem três correntes doutrinárias. Sustenta uma delas que são juridicamente inaceitáveis; diferentemente, outros entendem que as normas impeditivas da revisão de certos direitos são juridicamente vinculantes, mas não imunes à alteração e revogação. Predomina no Brasil o entendimento firmado pela ultima corrente, que preconiza serem as cláusulas pétreas absolutamente vinculantes e imprescindíveis ao sistema, pois preservam o parâmetro das opções essenciais feitas pelo constituinte originário (MENDES; BRANCO, 2014). Cumpre ressaltar, ainda, que as cláusulas pétreas, verdadeira limitação ao exercício do poder reformador, são fronteiras estabelecidas ao conteúdo ou substância de uma reforma ao texto constitucional, revelando-se como um empenho do constituinte em assegurar a integridade do Texto Magno, obstando que eventuais reformas desvirtuem sua identidade (BORNIN, [2010?]).

Além das limitações supra, o poder reformador encontra ainda limitações materiais tácitas, oriundas dos princípios e do espírito da Constituição, que se referem à extensão da reforma, à modificação do processo de revisão, bem como a uma eventual substituição do poder constituinte derivado pelo originário (BONAVIDES, 2014).

Nessa acepção, Bulos (2014) estatui que tais limites, a despeito de não estarem expressos, são tão importantes quanto os que estão. Tal relevância decorre do fato de proibirem reforma de normas, das quais se obriga a observância ao emendar ou revisar as constituições; o desrespeito a esses limites implica na violação do manifesto constituinte originário, responsável pela fundação do ordenamento jurídico.

No tocante à titularidade, Bornin ([2010?]) preconiza que o entendimento prevalente na doutrina é que o mesmo é pertencente ao povo, que o exerce através de representantes legais, eleitos de forma democrática. Destarte, fica a cargo destes a criação do Estado, o que se opera por meio da edição da Constituição.

Feitas as considerações sobre o poder constituinte reformador, passa-se à análise dos principais aspectos do processo legislativo contido na CRFB/88. Tal análise é de suma importância para a compreensão do tema, bem como para resposta ao problema apresentado.

 1.3 O processo legislativo na CRFB/88

                   O termo processo legislativo comporta duplo sentido, sendo um sociológico e outro jurídico. Este tange ao conjunto sistematizado de atos que disciplinam o procedimento a ser seguido por determinado órgão quando da elaboração de leis e atos normativos previstos na própria constituição. Sociologicamente diz respeito ao conjunto de fatores presentes na sociedade que deram causa à elaboração de tais leis e atos normativos, sendo, assim, o que impulsiona os legisladores a desenvolverem suas tarefas (MORAES, 2014).

Canotilho (2003), por seu turno, coloca que processo legislativo é o conjunto de atos praticados por uma diversidade de sujeitos, com vistas a produzir a lei do Parlamento o que é o ato final do procedimento. Portanto, é a forma de exteriorização do Poder Legislativo.

Para Carvalho (2007), o processo legislativo é um fenômeno inerente ao Poder Legislativo, que envolve um grupo de regras a serem seguidas pelo legislador na elaboração das leis, concebendo o Direito como um complexo normativo.

Segundo Ferreira Filho (2001), a expressão processo legislativo - contida no artigo 59 da CRFB/88 - suscita controvérsias, vez que não fica claro se o termo legislativo refere-se à matéria ou ao sujeito e se tange ao sujeito, qual seria ele (o Poder Legislativo ou o Legislador). Assevera, então, que, se se refere à matéria, ficariam excluídas modalidades, que seguem os trâmites do processo legislativo, como os regimentos internos de cada Casa Legislativa e dos Tribunais e os decretos e regulamentos do Poder Executivo, pois não estão contempladas no referido artigo – que elenca em numerus clausus o que será submetido ao crivo do processo legislativo. Noutro giro, se for contemplada sob o aspecto subjetivo, a expressão processo legislativo abarca a produção de decretos legislativos e de resoluções, elaboradas pelo Presidente da República e não pelo legislador ordinário, como comumente haveria de ser. Conclui o referido autor que “nenhuma das exegeses propostas para a expressão ‘processo legislativo’, no art. 59 da Constituição, parece plenamente satisfatória. Faltou ao constituinte, segundo tudo indica, uma visão clara da sistemática dos atos normativos” (2001, p. 201).

Quanto à classificação do processo legislativo, Holth (2009) propõe três espécies: processo legislativo ordinário, que é aquele destinado à elaboração das leis ordinárias; processo legislativo sumário, que segue as mesmas regras do ordinário, diferindo apenas no fato de existir prazo para que o Congresso delibere sobre ele; processos legislativos especiais, que versam sobre emendas à Constituição, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções e leis orçamentárias.

Passando à análise dos atos do processo legislativo, é fundamental tratar primeiramente da iniciativa, que se revela na apresentação de um projeto de lei ao Poder Legislativo, pretendendo que este o aprecie, e a posteriori o transforme em norma jurídica, prerrogativa conferida, tanto aos parlamentares, quanto a outras pessoas legitimadas, haja vista que a CRFB/88 permite que outras pessoas, além dos parlamentares inaugurem o processo legislativo (CANTERGI, 2007).

Assim dispõe a CRFB/88:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição (BRASIL, 1988).

Nesse curso, cumpre reiterar que a iniciativa de cada membro ou comissão, é exercida ante sua respectiva casa legislativa, ficando o projeto submetido à revisão na outra casa legislativa; se iniciado no Senado, a revisão caberá à Câmara dos Deputados e assim reciprocamente. Importante assinalar também que, excetuando a iniciativa de membro ou de Comissão do Senado, bem como de comissão mista do Congresso Nacional (quando o projeto deverá ser apresentado alternadamente nas duas Casas), todas as demais iniciativas previstas no dispositivo supra são exercidas perante a Câmara dos Deputados (PAULO; ALEXANDRINO, 2010).

“A segunda fase do processo legislativo consiste na reunião das vontades do Legislativo, que deliberará acerca do projeto, com a do Executivo, que sancionará ou não o projeto de lei” (VASCONCELOS, 2011, p. 278). Assinala este autor também que, uma vez apresentado o projeto de lei, este será submetido à ampla discussão e votação nas duas Casas, sendo definido o objeto a ser aprovado ou não pelo Poder Executivo (VASCONCELOS, 2011).

Acordando com esse entendimento, Silva (2013) enfatiza ser essa fase precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas, sejam permanentes ou especiais, sobre o assunto em comento, bem como dos debates em plenário. É, pois, a fase de decisão, que ocorre por maioria simples ou absoluta, conforme o caso que está a se tratar. Primordial ressaltar que, conforme estatui o parágrafo único do artigo 65 da CRFB/88, sendo o texto emendado, voltará à Casa iniciadora (BRASIL, 1988). Será analisada apenas a emenda, ou seja, a parte do texto que foi modificada. Todavia, rejeitando-a a Casa iniciadora, o projeto seguirá em sua redação original, passando à apreciação executiva (LENZA, 2014).

A este respeito, em 2008, já decidiu o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) nº 2.238, que teve como relator o ministro Ayres Britto: "O parágrafo único do art. 65 da CF só determina o retorno do projeto de lei à Casa iniciadora se a emenda parlamentar introduzida acarretar modificação no sentido da proposição jurídica" (BRASIL, 2008).

                   Sendo a proposta aprovada pelas Casas, passará pelo crivo do Executivo para o veto ou sanção, podendo esta ser expressa ou tácita – quando o texto não é vetado no prazo constitucional de 15 dias. O veto, por seu turno, tem características peculiares: é irretratável, devendo ser fundamentado no aspecto jurídico (inconstitucionalidade da lei) ou político (contrário ao interesse público); pode ser total ou parcial; não é absoluto, o que faculta ao Congresso Nacional rejeitar o veto, mantendo, assim, o projeto que votou. (MENDES; BRANCO, 2014). Assim, pode-se afirmar que, embora a participação do Executivo seja fundamental para a elaboração das leis, sua anuência não o é, vez que existe a possibilidade de ser uma lei aprovada sem sanção (HOLTHE, 2009). Não se pode olvidar que nem todos os atos normativos se submetem a sanção e veto, a exemplo a emenda à constituição, decretos legislativos e resoluções, dentre outras (MENDES; BRANCO, 2014).

                   Todavia, oportuno é nesse momento expor as considerações de Ferreira Filho (2001, p. 213):

A sanção é que transforma o projeto aprovado pelo Legislativo em lei. Por ela, fundem-se as duas vontades, a do Congresso e a do Presidente, de cuja conjunção o constituinte quis que resultasse a lei ordinária. Só pela sanção é que se aperfeiçoa o processo de elaboração desse tipo de ato normativo, em nosso Direito. É a operação integradora da feitura da lei, conforme unanimemente reconhece a doutrina. E isso se vê bem patente no art. 66, caput, da Constituição, onde se dispõe que “a Câmara na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará”.

                   Passada essa fase, o projeto de lei segue à fase complementar, que abrange a promulgação e publicação. Aquela é de competência do Presidente da República, devendo ocorrer no prazo de 48 horas, contado do fim do prazo da sanção tácita, ou da data do recebimento do projeto aprovado pelo Congresso Nacional, após a rejeição do veto. Não o fazendo, caberá ao Presidente do Senado a promulgação, no mesmo prazo, sendo que, se ele não promulgar a lei, o vice-presidente do Senado deverá fazê-lo, sem sucessão, o que torna obrigatória a feitura desse ato, sob pena de ser responsabilizado (GONÇALVES, 2007).

                    À vista disto, afirma-se que a promulgação é ato solene, pelo qual se atesta a existência da lei, declarando sua potencialidade para produzir efeitos. Promulgar uma lei implica em um ato de execução, por meio do qual há a autenticação de uma lei regularmente produzida, que passará a ter força imperativa e executória (PAULO; ALEXANDRINO, 2010).

Promulgada a lei, deverá ser publicada, ato pelo qual se levará ao conhecimento de todos o conteúdo da inovação legislativa. A publicação implementa-se pela inserção do texto da lei no Diário Oficial, devendo ser determinada por quem a promulgou. Com a publicação, tem-se o estabelecimento do momento em que o cumprimento da lei deverá ser exigido. Como regra geral, a lei começa a vigorar em todo o País 45 dias depois de oficialmente publicada (art. 1.0, caput, da LINDB - Lei de Introdução às Normas doDireito Brasileiro"). Havendo disposição expressa em contrário, prevalecerá sobre a regra geral (LENZA, 2014, p. 654).

Neste diapasão, Novelino (2013) expõe que a publicação, fase última do processo legislativo, é que confere obrigatoriedade à lei, pois tem a incumbência de dar conhecimento à população de que a ordem jurídica fora inovada, impedindo, desta forma, a alegação de ignorância da lei.

                   Em função da discussão que o presente trabalho se propõe a suscitar, é importante fazer algumas considerações sobre o processo legislativo especial, especificamente, no que tange à elaboração de propostas de emendas à Constituição, que poderá ser apresentada a qualquer tempo, salvo durante intervenção federal, estado de defesa ou de sítio.  A iniciativa cabe a um terço dos membros de alguma das Casas Legislativas, ao Presidente da República e às Assembleias Legislativas, sendo mais da metade delas, com voto da maioria relativa de seus membros (CARVALHO, 2007).

                    Consoante estatui o artigo 212 do Regimento interno do Senado Federal, a tramitação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) poderá ter seu curso iniciado nesta casa somente nos casos dos incisos I e III do artigo 60 da CRFB/1988, ou seja, quando proposta por no mínimo um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e quando a proposta emanar de mais ta metade dos membros de determinada Assembleia Legislativa (BRASIL, 1970).

                   Nesse sentido, o artigo 202 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados prevê o rito da emenda constitucional, que conforme preceitua o artigo 203 do mesmo diploma, é aplicável também à PEC com tramitação iniciada no Senado Federal. Assim ordena o aludido artigo 202:

A proposta de emenda à Constituição será despachada pelo Presidente da Câmara à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, que se pronunciará sobre sua admissibilidade, no prazo de cinco sessões, devolvendo-a à Mesa com o respectivo parecer.

§ 1º Se inadmitida a proposta, poderá o Autor, com o apoiamento de Líderes que representem, no mínimo, um terço dos Deputados, requerer a apreciação preliminar em Plenário.

§ 2º Admitida a proposta, o Presidente designará Comissão Especial para o exame do mérito da proposição, a qual terá o prazo de quarenta sessões a partir de sua constituição para proferir parecer.

§ 3º Somente perante a Comissão Especial poderão ser apresentadas emendas, com o mesmo quórum mínimo de assinaturas de Deputados e nas condições referidas no inciso II do artigo anterior, nas primeiras dez sessões do prazo que lhe está destinado para emitir parecer.

§ 4º O Relator ou a Comissão, em seu parecer, só poderá oferecer emenda ou substitutivo à proposta nas mesmas condições estabelecidas no inciso II do artigo precedente.

§ 5º Após a publicação do parecer e interstício de duas sessões, a proposta será incluída na Ordem do Dia.

§ 6º A proposta será submetida a dois turnos de discussão e votação, com interstício de cinco sessões.

§ 7º Será aprovada a proposta que obtiver, em ambos os turnos, três quintos dos votos dos membros da Câmara dos Deputados, em votação nominal.

§ 8º Aplicam-se à proposta de emenda à Constituição, no que não colidir com o estatuído neste artigo, as disposições regimentais relativas ao trâmite e apreciação dos projetos de lei (BRASIL, 1989).

                    Segundo o art. 60, § 2º da CRFB/88, a proposta será discutida e votada em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (BRASIL, 1988). A este respeito, no ano de 2013, o plenário do STF julgando a ADI nº 4.425, relatada pelo ministro Luiz Fux, decidiu:

A Constituição Federal de 1988 não fixou um intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação para fins de aprovação de emendas à Constituição (CF, art. 60, § 2º), de sorte que inexiste parâmetro objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior [...] (BRASIL, 2008).

                   Aqui não há que se falar em sanção ou veto presidencial, pois uma vez passada pelo procedimento retro referido, será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (PADILHA, 2014).

                    Ante o exposto, afirma-se que o legislador constituinte ao perceber a importância da elaboração de leis, bem como das reformas e ampliação destas, abordou o tema na CRFB/88 de forma a possibilitar que isso ocorra. É sabido que há algumas lacunas, mas elas não inviabilizam a tramitação dos projetos de lei e a sua posterior conversão em lei. O tema é abordado também nos regimentos internos das Casas legislativas do Congresso Nacional e, dada a sua importância, já foi objeto de discussão de várias ações frente ao STF.

                   Frente a isso, parte-se agora para o estudo do controle de constitucionalidade.

CAPÍTULO II

DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

2.1 Aspectos conceituais e conjuntura histórica do controle de constitucionalidade no Brasil

                   O controle de constitucionalidade é um mecanismo de exame das leis infraconstitucionais, típico dos países nos quais há constituições rígidas, por meio do qual se verifica a consonância dessas normas com os preceitos estatuídos na Constituição. Ora, sendo as leis constitucionais fruto do poder constituinte originário, demonstram superioridade em relação às ordinárias. Por conseguinte, estas devem estar em harmonia com aquelas. Portanto, as leis que forem incompatíveis com a ordem constitucional estabelecida serão reputadas inválidas, nulas, inaplicáveis ao ordenamento jurídico (BONAVIDES, 2014).

                   Concatenando com esse pensamento, Sampaio (2002) coloca que as constituições rígidas ocupam patamar elevado no sistema normativo, pelo fato de somente elas servirem como paradigma regulador das leis no que concerne ao tema controle de constitucionalidade. Mendes (2008?) considera que esse reconhecimento da supremacia da constituição suscita a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público, especificamente no que respeita às leis e atos normativos.

                        Neste sentido, Arakaki (2014), afirmando que o controle de constitucionalidade é um meio de assegurar a supremacia da Constituição, assevera que

o controle de constitucionalidade é corolário do princípio da supremacia da Constituição Federal. Como é sabido, este é o responsável pela unidade no ordenamento jurídico nacional ao dispor que a Constituição Federal é o centro da ordem jurídica, gravitando todas as demais leis em torno dela, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e, por conseguinte, expurgadas do sistema jurídico.

Frente às ideias supra, pode-se conceituar controle de constitucionalidade como sendo a fiscalização das normas e atos normativos - implícitos ou explícitos -, aferindo-se sua conformidade com a Constituição. Inconstitucionalidade, desta feita, seria a desconformidade vertical entre a lei e a Constituição, sendo resolvida sempre a favor desta, pois está em posição mais elevada na hierarquia normativa. (HOLT, 2009).

                   A defesa da constituição encontra seu precedente na ideia de defesa do Estado, que se destinava a defender e garantir sua existência jurídica e fática interna e externamente. A nomenclatura mudou a partir do Estado constitucional, que passa a buscar a defesa como um todo, ou seja, garantir a existência do Estado, bem como do texto constitucional (CANOTILHO, 2003).

                   No Brasil, notadamente, a Constituição de 1824 conferia ao Poder Legislativo o mérito de primar por sua guarda. Todavia, o Poder Moderador possuía controle sobre todos os demais, o que inviabilizava o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário (CARVALHO, 2009).

Advindo a Constituição de 1891, extinguiu-se o Poder Moderador, ficando a cargo do Judiciário a verificação da constitucionalidade das leis. Todavia, as decisões dos juízes e tribunais sobre a aplicabilidade ou não das leis geravam efeito apenas inter partes, o que suscitava insegurança jurídica, pelo fato de as decisões dos outros órgãos do Pode Judiciário não estarem vinculadas às do STF (SCHULZE; GONÇALVES, 2013).

Importante avanço pode ser observado na Constituição de 1934, que estabeleceu a causa de reserva em plenário, pela qual a inconstitucionalidade de determinada lei só poderia ser declarada pela maioria absoluta dos membros do tribunal. Ademais, atribuiu-se ao Senado Federal a competência para suspender a aplicação de lei ou ato declarado inconstitucional (PAULO; ALEXANDRINO, 2010).

A Constituição de 1937, por seu turno,

traduz um inequívoco retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade.Embora não tenha introduzido qualquer modificação no modelo difuso de controle (art. 101, III, b e c), preservando, inclusive, a exigência de quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade (art.96), o constituinte rompeu com a tradição jurídica brasileira, consagrando, no art. 96, parágrafo único,princípio segundo o qual, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do Tribunal (MENDES; BRANCO, 2014, p. 973).

Destarte, a lei confirmada passaria a ter força de emenda à Constituição, através da pretensão de tal ato em buscar simultaneamente a validação do ato e cassação do julgado outrora proferido (MENDES; BRANCO 2014).

Posteriormente, restaurou-se o curso habitual do controle de constitucionalidade no Brasil, precisamente com a Constituição de 1946, ao instituir, dentre outras coisas, o exercício do controle difuso pelo STF, em sede de recurso extraordinário. Ressalte-se também que esta constituição recepcionou algumas disposições da anterior no que tange ao controle de constitucionalidade, a exemplo, a exigência da presença da maioria absoluta para a eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade (BULOS, 2014).

Subsequentemente, disciplinou-se o controle de constitucionalidade estadual com vistas à intervenção em Município, bem como a possibilidade de conceder-se medida cautelar nos processos objetivos, o que se efetuou com a Constituição de 1967 e EC n. 1/69, que mantiveram as disposições básicas acerca da matéria em comento. (CARVALHO, 2009).

Nesse aspecto, Mendes e Branco (2014, p. 1039) pontuam:

Assim, se se cogitava, já no sistema da Constituição de 1967/69, de um modelo misto de controle de constitucionalidade, é certo que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle. O controle direto ou abstrato continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso.

Por fim, a CRFB/88 firmou o sistema misto de controle de constitucionalidade, ou seja, aquele exercido por duas formas: controle difuso e controle concentrado – analisados na próxima sessão do presente capítulo. A esse respeito, Schulze e Gonçalves (2013) ponderam:

O controle que antes era primordialmente difuso, provindo do direito norte-americano, acabou por sofrer influência do sistema austríaco, e agora, é este o predominante, com diversas disposições constitucionais apontando para este sistema de controle, via de ação, a fim de torná-lo mais efetivo.

A CRFB/88 ampliou o rol de legitimados à propositura de representação de inconstitucionalidade, retirando este monopólio do Procurador Geral da República, estendendo-o aos elencados no artigo 103 da CRFB/88 (BRASIL, 1988), a exemplo, o Presidente da República, Mesas do Senado Federal de da Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), dentre outros. Estabeleceu-se também a possibilidade de controle das omissões legislativas através do mandado de injunção e Ações Diretas de inconstitucionalidade por omissão (ADO). Além disso, instituiu a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) que objetiva impedir que a constitucionalidade de uma lei seja questionada por outras ações (LENZA, 2014).

Discorrendo sobre o assunto, Mendes e Branco (2014) observam que a CRFB/88 avultou consideravelmente os mecanismos de proteção judicial e, consequentemente, o controle de constitucionalidade. Anotam, ainda, que

a Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas (MENDES; BRANCO, 2014, p. 982).

Desta forma, constata-se no Brasil a existência de um sistema misto, que combina os controles de constitucionalidade difuso e concentrado, sendo que ambos têm aplicabilidade na conjuntura atual, embora maior ênfase seja dada a este último (SILVA, 2013).

Concernente ao controle de constitucionalidade é fulcral dizer sobre a Teoria da Nulidade, que tem aplicabilidade em ambos os sistemas, sendo que há uma sutil diferença entre nulidade e anulabilidade, conforme pode ser averiguado adiante.

Nesse contexto, nulidade é entendida como sinônimo de inconstitucionalidade, o que torna inválido qualquer ato legislativo contrário à Constituição. Assim, uma lei inválida sempre o foi desde o início, e, portanto, não pode gerar efeito algum, pois não preenche os requisitos de validade, existência e eficácia (LIMA, 2009). Nessa esteira de raciocínio, Araújo (2009) assevera que uma vez verificada a inconstitucionalidade de uma lei, ela será declarada por sentença com natureza meramente declaratória, na qual se reconhece uma nulidade pré-existente, fazendo com que os efeitos observados sejam ex-tunc, ou seja, a nulidade é uma inconstitucionalidade que, sendo observada, aniquila todo e qualquer efeito que a lei ou ato normativo tenha gerado.

Por sua vez, a anulabilidade, que emana do sistema austríaco de controle de constitucionalidade, faz com que a norma seja válida e deva ser cumprida até que sentença constitutiva confira a ela o status de inconstitucional, gerando, assim, efeitos ex-nunc. A fundamentação disto reside na necessidade de conferir segurança jurídica às decisões, com vistas a evitar que situações já consolidadas sejam atingidas pela declaração, o que se efetiva à medida que o ato só deixa de produzir efeitos depois de declarada sua inconstitucionalidade, por sentença transitada em julgado (BRAGA, 2014).

No Brasil, a regra é a da nulidade com efeitos ex tunc, tanto para o controle difuso quanto para o controle concentrado. Todavia, vale expor a regra estabelecida pelo artigo 27 da Lei 9.868/1999, que também se aplica, analogicamente, ao controle difuso, in verbis:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (BRASIL, 1999).

Tal mecanismo é tratado pela doutrina como modulação dos efeitos das decisões, pela qual, ao deliberar sobre uma lei, o STF, frente ao caso concreto, viabiliza qual é a posição mais adequada a se seguir, ou seja, decidirá pela nulidade desta (efeitos ex tunc da decisão) ou, diante das situações excepcionais apresentadas, conferirá efeitos ex nunc às decisões, fazendo com que a lei tenha validade até determinada data (CARVALHO, 2009).

Frente ao exposto, importa abordar os controles de constitucionalidade difuso e concentrado  mais detalhadamente, pontuando seus aspectos importantes, conforme adiante.

2.2 O controle difuso de constitucionalidade

O controle difuso - ou incidental - é aquele que “caracteriza-se por ser exercido por qualquer juiz ou tribunal no caso concreto, quando uma das partes, em um determinado processo individual, argui a inconstitucionalidade de uma lei incidentalmente, por via de exceção” (HOLT, 2009, p. 152).

Tal modelo é oriundo dos Estados Unidos, sendo resultado da prática jurisprudencial da Corte Suprema deste país. Por esse motivo, é também conhecido como modelo ou sistema americano, vez que a principal de suas características é o fato de a competência para exercê-lo estar espalhada, difundida por todo o judiciário, qualquer que seja o grau de jurisdição (BARROS, 2000?).

Desde a Constituição de 1891, tal sistema está presente no Brasil, embora não de modo exclusivo, haja vista que as demais constituições foram, gradativamente, introduzindo novas formas de controle (SILVA, 20013). Notabilize-se também que o STF terá competência para exercer controle difuso, em sede de recurso extraordinário, desde que reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, conforme determina a EC n. 45/2004 (BRASIL, 2004). Tal repercussão será reconhecida se, do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico existirem nuances que ultrapassem o interesse subjetivo da causa. Será, contudo, presumida a repercussão geral se a decisão ora proferida contrariar súmula do STF (FERREIRA FILHO, 2014).

No que tange ao procedimento, assevera-se que a questão em tese inconstitucional deve ser suscitada por qualquer das partes da demanda, pelo Ministério Público e pelo juiz ou Tribunal, até mesmo de ofício. Diante disso, o órgão em questão seguirá uma destas duas condutas: declara a constitucionalidade do ato ou lei impugnado, dando prosseguimento ao julgamento do caso concreto ou reconhece a verossimilhança da alegação, hipótese na qual lavrará acórdão, com remessa da questão constitucional para o STF. Todavia, o incidente de arguição não será remetido quando já houver pronunciamento do pleno do STF sobre tal questão (CARVALHO, 2009).

A decisão do Plenário a este respeito é irrecorrível e vincula o órgão fracionário em questão. Uma vez publicado o acórdão, retoma-se o julgamento da questão concreta neste órgão (MENDES, 2012). Ressalte-se que no incidente apresentado nada se julga, apenas afirma-se a constitucionalidade ou não da norma ora questionada, portanto, só cabe recurso contra o acórdão que resolver o caso concreto, quando, então, o STF passará a exercer sua competência recursal, ocorrendo, simultaneamente, a tutela da CRFB/88 e a nova decisão ao caso concreto (AMARAL, 2011).

Relativamente a este tema, Carvalho (2009) observa que a ação civil pública não é instrumento de controle difuso de constitucionalidade, em razão de seus efeitos serem erga omnes, o que não coaduna com o a modalidade de controle em comento. A este respeito, Mendes (2014, p. 1028-1029) escreve:

Nessas condições, para que se não chegue a um resultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se de admitir a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais.

Coaduna com este entendimento a doutrina capitaneada por Moraes (2014), ao asseverar que se a decisão do Juiz ou Tribunal gerar efeitos erga omnes haverá usurpação de competências do STF, visto ser este o único órgão competente para a interpretação concentrada da CRFB. Pretende-se com isso impedir a utilização da ação civil pública como sucedâneo da ADI, sendo, portanto, aplicável tal vedação nos casos em que se pretende conferir a ela efeitos que vinculem a todos, independentemente se se trata de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Por conseguinte, tratando-se de bem concreto, individual e perfeitamente definido, não haverá qualquer vedação à declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública.

Concatenando à este entendimento, o STF, ao julgar o  RE 424993/DF, em 12/09/2007, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, decidiu o seguinte:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. OCUPAÇÃO DE LOGRADOUROS PÚBLICOS NO DISTRITO FEDERAL. PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO DO DISTRITIO FEDERAL DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL PREJUDICADO. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal com pedidos múltiplos, dentre eles, o pedido de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum da lei distrital 754/1994, que disciplina a ocupação de logradouros públicos no Distrito Federal. Resolvida questão de ordem suscitada pelo relator no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal não torna prejudicado, por perda de objeto, o recurso extraordinário. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o uso da ação civil pública para alcançar a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes (grifado). No caso, o pedido de declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 é meramente incidental, constituindo-se verdadeira causa de pedir. Negado provimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal e julgado prejudicado o recurso extraordinário ajuizado pelo Ministério Público do Distrito Federal (BRASIL, 2007).

Quanto aos efeitos acarretados pelo controle difuso, estes são verificados somente entre as partes. Assim, o ato declarado inconstitucional, em caráter incidental, acarreta e invalida todas as consequências dele derivadas, visto que tais atos são nulos, razão pela qual são destituídos de qualquer eficácia jurídica (MORAES, 2014). A lei continua válida para terceiros, mas a partir do momento em que é declarada sua inconstitucionalidade, em regra, produz-se efeitos ex tunc para as partes. Contudo, há uma relativização desta especificação, conforme se verá adiante (SILVA, 2013).

A demanda poderá chegar ao STF por meio de recurso extraordinário, consoante preceitua o art. 102, inciso III da CRFB/88 (BRASIL, 1988). Nesta hipótese, conquanto a regra seja a do efeito inter partes, pode-se conferir eficácia erga omnes, por meio do Senado Federal, que oficiado, suspende a execução no todo ou em parte da lei ou ato declarada inconstitucional, nos termos do artigo 52, inciso X da CRFB/88 (OLIVEIRA, 2015).

 Este mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade transforma-os em erga omnes, além de suspender os efeitos da lei viciada, para que não mais continue prejudicando a segurança jurídica. Trata-se de um procedimento pelo qual o Senado Federal, por meio de resolução, suspende, total ou parcialmente, a execução de lei declarada inconstitucional por decisão irrecorrível do STF. Todavia, a declaração desse órgão não obriga o Senado Federal a tomar tal decisão, pois, entende-se que esta é uma deliberação essencialmente política, de alcance normativo (MORAES, 2014).

A este respeito, Mendes (2012, p. 758) pontifica:

[...] a jurisprudência e a doutrina acabaram por conferir significado substancial à decisão do Senado, entendendo que somente o ato de suspensão do Senado mostrava-se apto a conferir efeitos gerais à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, cuja eficácia estaria limitada às partes envolvidas no processo.

A despeito disto, o advento da EC nº 45/2004 conferiu obrigatoriedade de se observar o entendimento pacífico do STF em sede de controle difuso, podendo, assim, produzir efeitos ultra partes. Com isso, o entendimento atual é no sentido de que os efeitos da declaração de (in) constitucionalidade proferidas pelo STF não dependem mais de edição de resolução do Senado Federal para produzir efeitos a terceiros, pois a súmula vinculante torna desnecessária sua participação no controle de constitucionalidade (PINHO, 2010).

Conforme sinalizado, a incompatibilidade da norma com a Constituição é aferida por meio de questão prejudicial de mérito, não sendo objeto principal do pedido. Como regra, somente o dispositivo da sentença tem efeito vinculante às partes daquele processo, mas hodiernamente, sobretudo a partir da mencionada EC nº 45/2004, caminha-se para uma objetivação das decisões prolatadas no controle difuso, por intermédio da edição das súmulas vinculantes. Este contexto dá azo à aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes (DALBERTO, 2011).

Baseando-se na mencionada teoria, o STF tem concedido efeitos vinculantes não somente ao dispositivo, mas também aos motivos que conduziram à prolação da decisão, ou seja, os fundamentos, a ratio decidendi, também estarão vinculados. A razão disto reside no fato de chegar ao STF, reiteradamente, questões fundadas em teses semelhantes, pelo que, buscando-se uma otimização da justiça, evita-se que matérias já apreciadas sejam rediscutidas, para que, assim, seja respeitado o princípio da razoável duração do processo (KRUGER, 2011).

Além disso, concerne falar sobre a mitigação dos efeitos da nulidade no controle difuso, que também encontra sua origem no sistema americano de controle de constitucionalidade. Isto se fundamenta nos princípios constitucionais e em razões de conveniência, que facultam ao tribunal a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados, desde que faça ressalvas dos casos já decididos ou daqueles pendentes até determinado momento, que não sendo feitas afeta os processos pendentes de decisão nas diversas instancias. Objetiva-se com isso evitar maiores danos à segurança jurídica (MENDES, 2014).

Destarte, baseando-se nos princípios da proporcionalidade, interesse jurídico, dentre outros, pode-se projetar os efeitos de tal decisão para um momento posterior, pois em muitos casos, há necessidade de se primar por tais princípios em detrimento da nulidade. Isto porque se ela não for relativizada, em muitos casos, os efeitos da decisão podem gerar inúmeros transtornos, além de comprometer a segurança jurídica, conforme já pontuado. À vista disso, aplica-se por analogia o artigo 27 da Lei 9.868/1999 para que os efeitos da decisão que denuncia a inconstitucionalidade sejam verificados a partir do trânsito em julgado ou em outro momento que venha a ser fixado (PASQUINI, 2009).

Portanto, é possível que haja modulação dos efeitos, e consequente mitigação do princípio da nulidade no controle difuso de constitucionalidade, desde que isto seja necessário para proteger os princípios constitucionais mais fundamentais em cada caso concreto (LIMA, 2010).

Para maior compreensão da proposta do presente trabalho, necessário, por fim, tratar sobre o controle concentrado de constitucionalidade.

2.3 O controle concentrado de constitucionalidade

Seguindo o estudo, cumpre fazer algumas ponderações acerca do outro modelo de controle de constitucionalidade, a saber, controle concentrado, que encontra suas origens no sistema europeu, mais precisamente no austríaco, por meio das ideias introduzidas por Hans Kelsen. Tal modelo fundava-se na competência exclusiva das Cortes Constitucionais para a verificação da concordância das leis ordinárias com as constitucionais.  Havia o ajuizamento de ações diretas, suscitando a controvérsia constitucional, declarando-se a conformidade ou desconformidade das normas com a Constituição. Ulteriormente, os demais países recepcionaram essas ideias em suas constituições, fazendo as modificações e adequações convenientes (BRAGA, 2013).

No sistema pátrio, em específico, o controle concentrado de constitucionalidade é exercido especificamente pelo STF e é consubstanciado através dos seguintes instrumentos: Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) (MASSON, 2013), que serão eles analisados a seguir.

A ADI encontra sua previsão legal no artigo 102, I, ‘b’ da CRFB de 1988 e tem como fito declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital - quando no exercício da competência legislativa estadual (PADILHA, 2014). Pode-se considerar, então, que tal instrumento visa a defesa da ordem jurídica, ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, sem que esteja sob apreciação de caso concreto. Sendo esta declaração o próprio objeto da ação, tem-se, portanto, que quem a postula busca a tutela de interesse público, ao tentar extirpar do ordenamento a lei ou ato normativo inconstitucional. (PAULO; ALEXANDRINO, 2010).

Quanto aos legitimados para propor ADI assim dispõe a regra assentada no artigo 103 da CRFB/1988 (BRASIL, 1988):

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Destes legitimados ativos, o STF entende que alguns precisam demonstrar pertinência temática, que, conforme definição empregada pelo ministro Celso de Melo ao julgar a ADI 1157-MC em dezembro de 1999, é “a congruência entre as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo questionado da norma questionada em sede de controle abstrato” (BRASIL, 1994). Nesse sentido,

a Mesa da Assembleia Legislativa, o que também se aplicaria agora à Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores de Estado, pelo mesmo raciocínio também o Governador do Distrito Federal, e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional terão que demonstrar pertinência temática (ALMEIDA, 2007, p. 791, apud FERREIRA, 2014).

Para os demais, dispensa-se a demonstração de tal pertinência, haja vista que, em tese, são defensores da ordem jurídica em geral e já a possuem, portanto. Destarte, podem ajuizar ações sobre quaisquer matérias tidas por inconstitucionais (FERREIRA, 2014).

Noutro giro, é oportuno lembrar que a legitimação passiva reincide sobre o órgão ou autoridades responsáveis pela lei ou ato normativo em questão, cabendo a eles prestar informações ao relator do processo (AKERMAN, 2012).

A competência para o julgamento da ADI é conferida ao STF, conquanto, no controle de lei ou ato normativo municipal em face das constituições estatuais seja ministrada pelo Tribunal de Justiça competente. Alusivo a isto, cabe ponderar que em relação às leis ou atos normativos municipais diante das normas estatuídas nas CRFB/8888 é incabível ADI, o que torna necessário o exercício do controle difuso, exercido incidentalmente (MORAES, 2014).

Necessário também anotar que o sistema constitucional brasileiro abriga ainda a ADI interventiva, que é proposta pelo Procurador-Geral da República ao STF em face da violação de princípios constitucionais sensíveis - previstos no artigo 34 da CRFB/88. Sua finalidade é declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual, bem como decretar a intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (MAFRA, 2005).

No processamento da ADI observa-se o disposto na Lei nº 9.868/1999, e, subsidiariamente, o RISTF. Far-se-á petição inicial expondo os fundamentos jurídicos do pedido em relação às normas impugnadas, inadmitindo-se alegação genérica. Desta feita, uma vez ajuizada a ADI, o relator solicitará a prestação de informações da autoridade da qual tiver emanado o ato, no prazo de 30 dias. Após isto, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República farão pronunciamentos no prazo sucessivo de quinze dias. Ressalte-se que, havendo pedido de medida cautelar, a referida lei autoriza um procedimento mais célere na ADI, podendo, assim, o relator submeter o processo diretamente ao Tribunal, que optará entre somente julgar a medida cautelar ou julgar a ação em definitivo (MORAES, 2014).

Nessa esteira, a declaração da inconstitucionalidade acarreta a cassação retroativa da sua eficácia, afastando todos os seus efeitos pretendidos, ou seja, tal declaração gera eficácia erga omnes e ex tunc (CARVALHO, 2009). Todavia, adiante se verá uma exceção a esta regra.

A ADO, por seu turno, justifica-se pela omissão do legislador ou de órgão administrativo que não edita a norma estabelecida na Constituição. Assim, nota-se que há um conflito entre a conduta positiva imposta por esta e a conduta negativa, omissa do Poder Público. Portanto, a ADO tenciona conferir eficácia às normas constitucionais dependentes de complementação (CARVALHO, 2009).

No que respeita ao cabimento, Paulo e Alexandrino (2010, p. 857) indicam que

[...] a inconstitucionalidade por omissão verifica-se naqueles casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais, já que muitas destas requerem uma lei ou uma providencia administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na pratica.

Ademais, é importante lembrar que a ADO guarda várias semelhanças com a ADI, já que, grosso modo, seria uma espécie desta. Logo, são aplicáveis as regras quanto ao procedimento e legitimidade, inclusive no que tange à pertinência temática. Difere, contudo, no fato de necessitar de uma atuação positiva do encarregado pela elaboração da norma para a resolução da inconstitucionalidade, enquanto que na ADI a situação se resolve com a cassação do ato em desacordo com a Constituição (GOMES, 2013).

Reitera-se que, conforme já sinalizado, em relação ao objeto da ADO, tem-se que este é a omissão inconstitucional, que ocorre quando um determinado órgão do Poder Público deixa de elaborar uma norma necessária à garantida de um direito constitucionalmente assegurado (ROCHA, 2012).

A decisão que acata a procedência da ADO tem sua consequência prevista no artigo 103 § 2º da CRFB/1988, in verbis:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (BRASIL, 1988).

Por fim, incumbe traçar a diferença entre ADO e mandado de injunção, já que ambas tem por escopo a efetivação de norma constitucional eventualmente violada em face da inércia do Poder Público, tendo ambas as decisões caráter mandamental. Entretanto, o mandado de injunção é destinado a proteger o direito subjetivo do autor no caso concreto. Ademais, a legitimação da ADO é restrita aos elencados no artigo 103 da CRFB/88, enquanto no mandado de injunção é pertencente ao titular do direito ora impedido de ser exercitado, o que confere competência privativa ao STF quanto àquela, diferentemente desta, na qual é estendida a outros órgãos do Poder judiciário (PAULO; ALEXANDRINO, 2010).

Necessário ainda fazer alguns escritos sobre a ADPF, que também é apreciada pelo STF. Este instrumento de fiscalização de constitucionalidade resta previsto no artigo 102 da CRFB/88, em seu parágrafo 1º, que prevê que sua regulamentação por lei especial, concretizada na lei n. 9.882 de 03 de dezembro de 1999. Além desta, aplicam-se, subsidiariamente as normas da Lei n. 9.868/1999, que regulamenta as ações diretas (MASSON, 2013).

    A referida Lei n. 9.882/1999 (BRASIL, 1999) preceitua em seu artigo 1º que o objetivo de tal ação é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, proveniente do Poder Público. Outrossim, é cabível também, prega o inciso I, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à CRFB/88 (BRASIL, 1999).

A lei supramencionada estabelece que os legitimados para propor ADPF são os catalogados no artigo 103 da CRFB/88 (BRASIL, 1999). Salienta-se, no entanto, que os cidadãos comuns, frente à sua ilegitimidade para esta ação, podem representar ao Procurador Geral da República, que, apesar disto, não se obriga a encaminhar o pedido formulado (MENDES, 2014).

No que concerne ao cabimento, Moraes, (2014) lembra que a ADPF é incabível contra súmula do STF, pois, completa o autor,

A lei possibilita a arguição de descumprimento de preceito fundamental em três hipóteses – para evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público; para evitar reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (MORAES, 2014, p. 808).

Verifica-se pela análise normativa que a ADPF constitui um instrumento excepcional, subsidiário, ou seja, só poderá ser utilizado quando não houver outro meio eficaz para sanar o prejuízo ora experimentado. Assim, apesar da divergência doutrinária acerca disto, assevera-se que seu ajuizamento depende da inexistência de qualquer outro meio processual capaz de remediar a situação lesiva ao autor desta (CARVALHO, 2009).

Além da arguição autônoma, que é proposta diretamente ao STF, há também a arguição incidental, que surge no curso do processo judicial concreto em decorrência de uma controvérsia constitucional relevante. O principal objetivo desta é antecipar o posicionamento do STF sobre questões importantes, que, a depender do curso habitual da demanda, só chegaria ao seu conhecimento depois de muito tempo, por meio de recurso extraordinário. Entretanto, os legitimados para proporem a arguição incidental são os mesmos da arguição autônoma. Isto faz com que as partes envolvidas diretamente na questão, em regra, não tenham tal legitimidade (NOVELINO, 2013).

Para propor ADPF, apresenta-se petição inicial em duas vias, contendo cópias do ato questionado, bem como documentos necessários para a comprovação das alegações, indicando o preceito fundamental que considera violado e a prova da sua violação. O pedido será analisado, solicitando-se informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias. Pode ainda o relator designar perito para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para as declarações, em audiência pública (MORAES, 2014).

Julgada procedente a ação, será feita comunicação às autoridades responsáveis pela prática dos atos controvertidos, fixando a aplicação do preceito fundamental. Tratando-se de ato normativo, os efeitos são análogos aos da ADI. Sendo administrativo o ato, será determinada a retirada do regime jurídico ou, se já tiver ocorrido, poderá até mesmo ser declarado nulo (CARVALHO, 2009).

Além dos supraditos mecanismos de controle de constitucionalidade o ordenamento jurídico pátrio prevê ainda a ADC, que intenta obter a declaração de que a lei ou ato normativo federal é válido, afastando, destarte, eventuais incertezas que possam pairar sobre eles. Portanto, serve como instrumento para obtenção de uma pronúncia do STF sobre a constitucionalidade de certo ato que esteja causando dissensão nos juízos inferiores (PAULO ALEXANDRINO, 2010).

Por este motivo, a ADC poderá ser proposta apenas ocorrendo controvérsia judicial que ameace o princípio da presunção de constitucionalidade da norma. Razão pela qual não se prescinde da comprovação da controvérsia constitucional, que se dá através da demonstração de inúmeras ações nos juízos inferiores nos quais a constitucionalidade da lei tratada esteja sendo impugnada (HOLT, 2009).

A ADC tem uma natureza mais de meio de impugnação do que de ação propriamente dita, vez que, a rigor, o controle concentrado emerge das questões de constitucionalidade suscitadas pelas partes num determinado processo concreto. Apesar de tal ação pretender desfazer os efeitos da decisão judicial ora proferida, o SFT já pacificou o entendimento de que a finalidade dela é puramente a defesa da ordem jurídica, não se destinando à defesa de interesses subjetivos, portanto (SILVA, 2013).

Quanto ao exposto, Lenza (2014, p. 433) anota:

O objetivo da ADC é transformar uma presunção relativa de constitucionalidade em absoluta (jure et de jure), não mais se admitindo prova em contrário. Ou seja, julgada procedente a ADC, tal decisão vinculará os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, que não mais poderão declarar a inconstitucionalidade da aludida lei, ou agir em desconformidade com a decisão do STF.

Os legitimados parar proporem ADC, que deve ser julgada pelo STF, são os mesmos da ADI, ou seja, os elencados no artigo 103 da CRFB/88 (BRASIL, 1988).

No processamento da ADC, observam-se as disposições referentes a ADI, visto que ambas são reguladas pela Lei 9.868/1999. As decisões decorrentes dela, sejam julgadas procedentes ou improcedentes, produzirão eficácia erga omnes e efeito vinculante, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo. Sendo declarada a constitucionalidade, emerge a impossibilidade de nova análise contestatória da matéria, sob alegação da existência de novos argumentos que ensejam uma nova interpretação no sentido da inconstitucionalidade (MORAES, 2014).

A decisão que a declara é irrecorrível e não será objeto de ação rescisória. Na eventualidade de ser julgada improcedente, declara-se a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, ressalvando-se, contudo, a oposição de embargos declaratórios (CARVALHO, 2009).

Apesar da controvérsia outrora suscitada acerca da constitucionalidade da EC 3/93 - que instituiu a ADC- o STF entende se tratar de instrumento legítimo de cotrole das leis e apto para produzir os efeitos que pretende. Note-se também que é incabível ADC para verificação de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e municipal, não sendo, sequer, prevista a possibilidade de sua criação para os Estados-membros da federação (SILVA, 2013).

No controle concentrado, o princípio da nulidade pode ser mitigado em decorrência da proporcionalidade e interesse social, aplicando-se, assim, efeitos próprios do princípio da anulabilidade dos atos inconstitucionais. O já mencionado artigo 27 da Lei 9.868/1999 é quem permite que a sentença produza efeitos pro futuro. Isto porque em determinadas situações, a aplicação pura e simples do princípio da nulidade pode ser mais prejudicial do que a manutenção de seus efeitos (ainda que inconstitucional a lei ou ato normativo) até a data do trânsito em julgado da sentença ou fixação de data futura para a cessação dos efeitos, em virtude da ponderação de valores, aferindo-se quais são mais relevantes para a situação em voga (COELHO, 2013).

Nesse curso, Lima (2011) doutrina que se o STF não agir dessa forma, ou seja, modulando os efeitos, haveria um gravame social e insegurança jurídica, por isso pode este órgão aplicar a decisão que melhor se amolde ao caso, com vistas a acarretar o mínimo de ônus para as partes envolvidas ou para quem a decisão iria irradiar seus efeitos. Assim, faculta-se que se afastem os efeitos da nulidade quando isto conduzir a uma situação ainda mais distante da vontade da constituição.

                   A modulação dos efeitos é possível em virtude da interpretação conforme a Constituição. A despeito de em alguns casos pautar-se pela declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto, os efeitos produzidos são vinculantes em relação a todos os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário e têm eficácia erga omnes. O exercício das funções destes deverá ser norteado pela interpretação constitucional dada pelo STF, afastando-se, inclusive, a hipótese de controle difuso por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário (MENDES, 2014).

Sobre isso vale conferir extrato do julgamento da ADI 3022/RS, julgada em 02/08/2004, com efeitos projetados para data posterior:

[...] 2. Declaração da inconstitucionalidade da expressão "bem como assistir, judicialmente, aos servidores estaduais processados por ato praticado em razão do exercício de suas atribuições funcionais", contida na alínea a do Anexo II da Lei Complementar estadual 10.194/1994, também do estado do Rio Grande do Sul. Proposta acolhida, nos termos do art. 27 da Lei 9.868, para que declaração de inconstitucionalidade tenha efeitos a partir de 31 de dezembro de 2004 (grifado) [...] (BRASIL, 2004).

Todavia, ressalte-se que a decisão de modular os efeitos não pode deixar de ponderar sobre a presunção de legalidade dos atos administrativos já praticados, o direito adquirido e o direito expectado, sendo que todo esse julgamento, conforme observado, deve se pautar na proporcionalidade e razoabilidade, buscando-se a forma menos gravosa de atender ao interesse social (VAZ, 2007).

                   Frente às ideias apresentadas no presente capítulo, reitera-se que o controle de constitucionalidade no Brasil passou por alguns momentos, até se consolidar no modelo misto de controle, sendo realizado de modo difuso (por via de exceção) e através de ação direta, consubstanciada no modelo concentrado de controle de constitucionalidade. As considerações feitas neste capítulo permitem maior compreensão do assunto a ser abordado adiante, pois os conceitos e ponderações constantes nele são de suma importância para maior elucidação acerca das “manobras legislativas”, e sua repercussão na ordem jurídica. Com isso, passa-se a fazer tais abordagens.

CAPÍTULO III

A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DAS “MANOBRAS LEGISLATIVAS” DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

3.1  Espécies de inconstitucionalidade

Para fazer uma análise direcionada sobre o controle de constitucionalidade incidente sobre as “manobras legislativas”, é necessário, primeiramente, articular algumas considerações sobre as espécies de inconstitucionalidade. É o que se formalizará doravante.

Um dos princípios que permeiam a CRFB/88 é o princípio da supremacia da constituição, estabelecendo que todas as situações jurídicas devem ser condizentes com ela. Assim, pode-se ter inconstitucionalidade por ação e por omissão, conforme o caso de que esteja se tratando. Nesse curso, a inconstitucionalidade por ação se dá com a elaboração de atos legislativos ou normativos que contrariem a ordem jurídica estabelecida, ao afrontar normas jurídicas ou princípios constitucionais. Seu fundamento reside na necessidade de compatibilidade vertical das normas de um país, pela qual as de grau inferior somente têm validade se estiverem em conformidade com as de grau mais elevado, sendo a controvérsia resolvida sempre em favor destas (SILVA, 2013).

Em sentido oposto, situa-se a inconstitucionalidade por omissão, que advém da inércia do Estado frente à obrigação constitucional de legislar. Ocorre nos casos em que a constituição determina a edição de atos normativos para dar eficácia às normas de eficácia limitada (aquelas que dependem de uma regulamentação pelo legislador infraconstitucional para atingir a plenitude de seus efeitos). As lacunas passíveis de configurar omissão são aquelas capazes de prejudicar a efetivação do ordenamento constitucional, sendo que podem ser preenchidas apenas pelo Poder Legislativo (CARVALHO, 2009).

Seguindo essa orientação, tem-se a omissão total, sendo aquela em que o legislador não edita a norma reclamada pela Constituição, e a omissão parcial, que ocorre quando se atende parcialmente ou de modo insuficiente à vontade do legislador. Exemplo desta é a exclusão de benefício, na qual o legislador outorga certas benesses a um grupo de pessoas ou a determinados segmentos da sociedade, em detrimento de outros. À vista disso, não se afigura razoável a cassação de tal ato, vez que retiraria o direito ora concedido, devendo adotar-se novas técnicas de decisão de inconstitucionalidade que não pautem pela pronúncia da nulidade (MENDES; BRANCO, 2014).

Para melhor compreensão do objeto do presente estudo, necessário fazer algumas ponderações sobre o vício formal de inconstitucionalidade, que comporta as inconstitucionalidades formal orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo, conforme se verá adiante. A esse respeito, Canotilho (2003, p. 959) expõe que os vícios formais

incidem sobre o acto normativo enquanto tal, independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua exteriorização; na hipótese de inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma final[...].

Passando à análise individualizada dos tipos de inconstitucionalidade formal, tem-se que a inconstitucionalidade orgânica é aquela em que se deixou de observar a competência legislativa para a elaboração do ato (LENZA, 2014).

Sobre isso, Padilha (2014, p. 149) anota: “Importante não confundir a inconstitucionalidade orgânica com a inconstitucionalidade subjetiva. Esta decorre de vício na iniciativa, ex., art. 61, § 1.º, II, da CRFB, enquanto aquela trata de conflito federativo, ex., arts. 22, 23 e 24 da CRFB”.

Por sua vez, a inconstitucionalidade formal propriamente dita se revela como sendo aquela na qual, durante a elaboração de uma lei, o legislador deixou de observar os pressupostos técnicos, necessários para sua produção. Desta feita, as emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções podem conter vícios de inconstitucionalidade formal propriamente dita (BULOS, 2014).

Nesse diapasão, Lenza (2014) coloca que o vício formal propriamente dito pode ser subjetivo, que se releva no momento da iniciativa do projeto de lei, ou objetivo, verificado nas demais fases do processo, como seria o caso, por exemplo, de um projeto de lei complementar votado por quórum de maioria relativa, contrariando, assim, a regra do artigo 69 da CRFB/88.

A inconstitucionalidade por violação a pressuposto objetivo do ato normativo, por sua vez, é aquela em que o vício atinge um pressuposto obrigatório para a realização do ato, como por exemplo, editar medida provisória sem a devida relevância e urgência (PADILHA, 2014). Seria, então, um elemento vinculado ao ato legislativo, que se torna um requisito objetivo do ato, cuja falta acarretaria a inconstitucionalidade da lei (CANOTILHO, 2003). Mais ainda,

Hoje, põe-se seriamente em dúvida se certos elementos tradicionais não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade. Estamos a referir-nos aos chamados pressupostos, constitucionalmente considerados como elementos determinativos de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias (pressupostos objectivos) [...] (CANOTILHO, 2003, p. 1321).

Quanto ao vício material, tem-se que este incide sobre o conteúdo da norma, que resta em descordo com o conteúdo da Constituição. Traduz-se, portanto, no excesso de Poder Legislativo, seja ao elaborar uma lei incompatível com os fins constitucionalmente previstos seja na inobservância do princípio da proporcionalidade. Logo, leis que contenham limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais devem ser declaradas inconstitucionais (CARVALHO, 2009).

Corroborando com esse entendimento, Bulos (2014) sustenta que a inconstitucionalidade material é aquela que afeta o conteúdo das disposições constitucionais, ou seja, violam a matéria de fundo, a substância contida nos artigos, incisos e alíneas da Constituição.

No que tange ao excesso de poder, Mendes e Branco (2014, p. 951) asseveram que

o conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz, a um só tempo, ideia de liberdade e de limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro de limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas . Veda-se, porém, o excesso de poder, em qualquer de suas formas [...]. Por outro lado, o poder discricionário de legislar contempla, igualmente, o dever de legislar. A omissão legislativa parece equiparável, nesse passo, ao excesso de poder legislativo.

O fato de ficar a cargo do judiciário a decisão sobre a constitucionalidade em comento suscita um temor, pois a vontade do juiz substitui a do Parlamento e do Governo, gerando, destarte, um superpoder, o que culminaria na anulação do princípio da separação de poderes (BONAVIDES, 2014). A despeito disso,

[...] o apontado excesso da função jurisdicional é contrabalanceado pela idéia (sic) de que a jurisdição constitucional, como poder contramajoritário, é protetora das minorias e dos direitos fundamentais, contra os excessos da maioria parlamentar, observando-se, ademais, que o órgão judicial controlador da constitucionalidade não expressa a sua vontade, mas a vontade do próprio povo [...] (CARVALHO, 2009, p. 371).

Por fim, cumpre aludir sobre a inconstitucionalidade decorrente de vício de decoro parlamentar ou finalísica, em que há vício na intenção do agente do Poder Legislativo quando no exercício da sua atividade legiferante. Portanto, o vício reside na discrepância entre a finalidade exigida pela Constituição e o motivo que levou à elaboração da norma infraconstitucional (PADILHA, 2014).

Neste sentido, o artigo 55,§ 1º da CRFB/88 (BRASIL, 1988), estabelece ser incompatível com o decoro parlamentar percepção de vantagens ilícitas, bem como o abuso das prerrogativas conferidas aos membros do Congresso Nacional. Sendo assim, tal inconstitucionalidade constitui um desdobramento da teoria do excesso de poder (analisada supra), o que significa dizer que, ao legislar, o parlamentar se vale das prerrogativas pela lei conferidas a ele, com o intuito de beneficiar ou prejudicar determinados setores ou grupos sociais (BULOS, 2014).

3.2 Controle de constitucionalidade nas “manobras legislativas” da Câmara dos Deputados

O tema que doravante se debate, apesar de sua notória relevância, é relativamente recente, sendo, por isso, pouco abordado pelos juristas pátrios até o presente momento.

Para a análise das “manobras legislativas” da Câmara dos Deputados, necessário, primeiramente, entender o que é manobra legislativa: trata-se de um mecanismo pelo qual o presidente da Câmara coloca em pauta a votação de um projeto que, em tese, poderia ser discutido novamente apenas na próxima sessão legislativa, pelo fato de ter sido rejeitada ou havida por prejudicada (GANDOLFE, 2015).

Nesses novos projetos colocados em pauta, fazem-se pequenas alterações, embora, a rigor, a matéria abordada por ambos tenha o mesmo teor e se socorram de um mesmo fundamento. Desta feita, segundo conhecimento popular, o termo “manobra”, no presente contexto é utilizado como sinônimo de artifício ardil, pautado na ilegalidade, ou seja, destituído de amparo jurídico, sendo capaz de modificar ou influenciar a vontade do plenário (MARQUES, 2015).

Tais “manobras”, também conhecidas como “pedaladas regimentais”, na conjuntura atual efetivam-se através das emendas aglutinativas, apresentadas na mesma sessão legislativa, tendo sua previsão assentada no artigo 118, § 3º do RICM (BRASIL, 1989), que estabelece: “Emenda aglutinativa é a que resulta da fusão de outras emendas, ou destas com o texto, por transação tendente à aproximação dos respectivos objetos”. Assim sendo, a emenda tem por escopo juntar textos de diferentes propostas, sem inovar no texto inicialmente apresentado (BEZERRA, 2015).

Em se tratando de proposta que contenha substitutivo (espécie de emenda que altera a PEC em seu conjunto, substancial ou formalmente, substituindo o projeto inicial) estabelece ainda o RICD, em seu artigo 191, inciso V, a seguinte regra:“na hipótese de rejeição do substitutivo, ou na votação de projeto sem substitutivo, a proposição inicial será votada por último, depois das emendas que lhe tenham sido apresentadas” (BRASIL, 1989).

Destarte, em havendo substitutivo, o texto inicial será votado somente se ele e a as emendas apresentadas forem rejeitados, Ressalte-se que tais emendas não têm o condão de inovar em termos de proposições, pois tencionam a compilação de propostas semelhantes e anteriores. Ligado a isso está o fato de que o trâmite delas é decorrente de proposta apresentada em momento pregresso, razão pela qual não é regulada pela norma estipulada no artigo 60, inciso I da CRFB/88, que dispõe sobre o quórum mínimo para propositura da PEC (BERLANZA, 2015). Com efeito, são orientadas pelo RICD, precisamente pela regra encerrada no artigo 122, que estatui:

As emendas aglutinativas podem ser apresentadas em Plenário, para apreciação em turno único, quando da votação da parte da proposição ou do dispositivo a que elas se refiram, pelos Autores das emendas objeto da fusão, por um décimo dos membros da Casa ou por Líderes que representem esse número (BRASIL, 1989).

Portanto, a emenda aglutinativa apresentada à PEC na mesma sessão legislativa não afronta o parágrafo 5º do artigo 60 da CRFB/1988, pois a deliberação sobre ela não esgota a matéria posta em votação, tampouco, sua rejeição implica no encerramento da tramitação da matéria, mas tão somente a deliberação acerca da alternativa seguinte, segundo a ordem de preferência citada supra (artigo 191, inciso V do RICD). Assim, não havendo identidade absoluta entre o projeto inicial e seu substitutivo, não há que se falar em inconstitucionalidade formal, sendo, então, possível a deliberação sobre a emenda aglutinativa - que só não seria possível caso o substitutivo restasse aprovado (GANDOLFE, 2015).

A despeito disso, posições contrárias são eventualmente apresentadas. Sustenta-se que nas mencionadas “manobras” há afronta direta ao artigo 60 da CRFB/88, vez que, a rigor, a matéria contemplada nas emendas aglutinativas é a mesma. Neste contexto, matéria deve ser entendida como um conjunto de assuntos, e não como um conceito estanque, que não comporta mais de um significado (COSTA, 2015).

Além da matéria, os que entendem ser inconstitucional a situação em comento, pontuam que ao apresentar uma emenda aglutinativa, deve-se observar, também, a regra do artigo 60, inciso I da CRFB/88, ou seja, ser proposta por, no mínimo, 1/3 dos deputados. Esses requisitos são fundamentais para a regularidade do processo legislativo, ao passo que se tornam indispensáveis para a legitimidade e validade da lei decorrente do ato (OLIVEIRA; BAHIA; NUNES, 2015).

Nesse curso, Mello (2015, apud HIRECHE e FONSECA, 2015) faz seguinte ponderação:

o que nós temos na Constituição Federal? Em primeiro lugar, que o Supremo Tribunal Federal é a guarda do documento maior da República [...]. Em segundo lugar, temos uma regra muito clara que diz que matéria rejeitada ou declarada prejudicada só pode ser apresentada na sessão legislativa seguinte [...]. A nossa Constituição está no ápice da pirâmide das normas jurídicas. Não se avança diante de atropelos. A Câmara tem um regimento interno, que não pode ser analisado isoladamente. Mas acima do regimento está a Constituição Federal.

Feitas estas considerações, passa-se à análise das eventuais inconstitucionalidades que permeiam as “manobras”, bem como do possível controle incidente sobre elas.

Ora, em havendo inconstitucionalidade manifesta durante a tramitação de determinado projeto de lei ou emenda constitucional, tem-se que o mais adequado à situação é o controle preventivo, a ser realizado pelo Poder Legislativo. Nesta modalidade, cabe ao Presidente da Casa Legislativa e às Comissões Parlamentares, especificamente, à Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), examinarem o projeto de lei apresentado, emitindo, assim, parecer sobre a constitucionalidade ou não deste. Trazendo-se à baila a inconstitucionalidade de determinado projeto de lei, encaminha-se este para que seja analisado pela CCJ, que emitirá parecer definitivo sobre tal questão; sendo considerado inconstitucional, o presidente da Câmara dos Deputados, então, determinará o arquivamento de tal processo, a despeito da possibilidade de recurso ao plenário (CARVALHO, 2009).

Além disso, pode o Presidente da República vetar o projeto de lei ora apresentado, nos termos do artigo 66,§ 1º da CRFB/88 (BRASIL, 1988). Sendo vetado o projeto em decorrência da sua inconstitucionalidade tem-se um veto jurídico, ao passo que, sendo proveniente da contrariedade a interesse público, será então, veto político. Destarte, a lei não chegará a ser concretizada, ou seja, será impedida de adentrar ao ordenamento jurídico (MORAES, 2014).

Os conceitos apresentados na sessão anterior levam a concluir que, no caso das “manobras legislativas”, é observada a inconstitucionalidade por ação, que se revela através da criação de atos normativos, bem como na execução de normas já estatuídas. Isso significa que da atividade legiferante surgiu um ato incompatível com a ordem constitucional estabelecida, buscando-se, portanto, expurgar do ordenamento jurídico tais normas ou atos (MENDES; BRANCO, 2014).

Avançando na abordagem a que o trabalho se propõe, percebe-se que na eventualidade de as “manobras” serem havidas como inconstitucionais, seriam eivadas de vício formal de inconstitucionalidade. Conforme pontuado precedentemente, este se desdobra em vício formal orgânico, vício formal propriamente dito e vício formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo. Na hipótese aventada, é possível que exista inconstitucionalidade formal propriamente dita, que advém da inobservância do devido processo legislativo. Mais precisamente, há que se falar em vício formal objetivo, que é verificado em todas as fases do processo legislativo, salvo na fase de iniciativa (LENZA, 2014).

É plausível ainda considerar que as “manobras legislativas” podem ser motivadas pela intenção do agente que, ao invés de primar pelo interesse público, pauta suas ações na defesa de seus interesses particulares ou de determinados grupos. Aqui, mesmo inexistindo inconstitucionalidade formal ou material, o projeto restará viciado em relação à finalidade (ou decoro parlamentar), devendo, então, ser extirpado do ordenamento jurídico (PADILHA, 2014).

Além de controle preventivo, realizado por órgão político, quanto às ditas “manobras legislativas”, pode ocorrer também o controle judicial, mas, especificamente, o controle concentrado ou por via direta. Esse controle, que, em regra, é repreensivo, deve ser feito através de ADI proposta perante o STF, com vistas a discutir a adequação de uma lei ou ato normativo ao texto constitucional. Conforme já exposto, o conflito resolve-se sempre em favor da norma de grau mais elevado, ou seja, prevalecerá a norma ou princípio estabelecido na Constituição, estejam implícitos ou explícitos (BONAVIDES, 2014). 

O objeto da ADI em comento será, dessa forma, a lei elaborada que contenha vícios formais de constitucionalidade. Não será admitida intervenção de terceiros, por ser este um instituto próprio das ações de cunho subjetivo. Porém, poderá o haver a figura do amicus curiae, que, na qualidade de entidade interessada, pode pedir ao ministro relator do processo para se manifestarem no processo. O relator decidirá, em despacho irrecorrível, sobre esta possibilidade até o momento da entrada da pauta em julgamento. Indispensáveis, nesse contexto, as figuras do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, que deverão atuar no processo após a prestação de informações por parte do órgão ou autoridades de onde emanou a lei, sendo ouvidos, sucessivamente, no prazo de quinze dias (PAULO; ALEXANDRINO, 2010).

Os legitimados (elencados no artigo 103 da CRFB/88), ao proporem ADI, devem elaborar petição inicial indicando o dispositivo de lei ou ato normativo impugnado, os fundamentos jurídicos do pedido e o pedido com suas especificações. (MASSON, 2013).

Superada essa fase, o STF decidirá, em sentença que tem natureza meramente declaratória, gerando efeitos erga omnes e ex tunc, desfazendo todas as consequências do ato declarado inconstitucional desde a sua origem, alcançando, inclusive, sentenças judiciais transitadas em julgado, prolatadas com base na referida lei (MORAES, 2014).

Do exposto, infere-se que não é exequível o controle de constitucionalidade sobre as “manobras legislativas”, pois se entende que elas não estão eivadas pelo vício de inconstitucionalidade formal propriamente dita, visto o RICD legitimar tais atos, não havendo que se falar, portanto, em inconstitucionalidade. Importante reiterar que, conforme pontua Bezerra (2015), nas emendas aglutinativas, não há um novo projeto apresentado, mas sim, a fusão de outras emendas. Por este motivo, aqui não há vício de inconstitucionalidade formal subjetivo, vez que o projeto do qual se trata já se encontra em tramitação, afastando, portanto, a necessidade de apresentação da emenda por no mínimo 1/3 dos deputados, bem como a exigência de se apresentar proposta da mesma matéria somente na próxima sessão legislativa. Desta forma, trata-se de matéria interna corporis, não cabendo a interferência do Poder Judiciário, devendo ser resolvidas no plano do Poder Legislativo toda e qualquer controvérsia que surgir. Logo, as supostas “manobras”, na verdade, são compatíveis com o ordenamento jurídico pátrio, vez que se tratam de um procedimento admitido tanto pela CRFB/88 quanto pelos regimentos das Casas legislativas.

Visto isto, cumpre, por fim, fazer uma abordagem jurisprudencial, analisando o entendimento do STF frente às questões relativas ao tema abordado no presente trabalho.

3.3 As “manobras” legislativas concebidas como questão interna corporis: entendimento do STF

No tocante ao posicionamento do STF quanto às ditas “manobras legislativas”, percebe-se que, apesar da pouca discussão sobre o tema, esta casa vem reconhecendo que as emendas aglutinativas, referidas na sessão anterior, são consideradas como uma subespécie do projeto originário, e, portanto, abrigam modificações na matéria a ser analisada. Dessa forma, afasta-se a incidência da norma prevista no artigo 60, § 5º da CRFB/88 (SANTOS, 2015).             Com efeito, ao julgar o Mandado de Segurança (MS) 22503/DF, relatado pelo ministro Marco Aurélio, pautou-se o STF no seguinte entendimento:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, RELATIVO À TRAMITAÇÃO DE EMENDA CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DIVERSAS NORMAS DO REGIMENTO INTERNO E DO ART. 60, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRELIMINAR: IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA QUANTO AOS FUNDAMENTOS REGIMENTAIS, POR SE TRATAR DE MATÉRIA INTERNA CORPORIS QUE SÓ PODE ENCONTRAR SOLUÇÃO NO ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO, NÃO SUJEITA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO; CONHECIMENTO QUANTO AO FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MÉRITO: REAPRESENTAÇÃO, NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA, DE PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO, QUE MODIFICA O SISTEMA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, ESTABELECE NORMAS DE TRANSIÇÃO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS (PEC Nº 33-A, DE 1995) (BRASIL, 1996).

Disso decorre a inferência de que o STF confere a palavra matéria uma nova significação, possibilitando, assim, uma interpretação mais abrangente, que confere nova possibilidade de apreciação das questões já deliberadas e que tenham sofrido alguma alteração substancial na matéria, o que não incorreria em afronta ao § 5º do artigo 60 da CRFB/88 (SARMENTO, 2015).

Reitera-se que o que não pode ser apreciado na mesma sessão legislativa é a PEC originária e não o substitutivo ou emendas a ele apresentadas, que são propostas acessórias que se agrega à proposição principal (HORBACH, 2015).  Extrai-se disso que as divergências ora levantadas são matérias de cunho interno, que não comportam apreciação pelo Poder Judiciário, consoante já decidira o STF reiteradas vezes.

               Ao julgar o MS 24637/DF, que tinha por escopo suspender a tramitação da PEC 40-B/2003, o STF entendeu que as informações ali suscitadas evidenciaram se tratar de questão interna corporis, em relação a qual o Ministério Público dera parecer por se tratar de mudança substancial da proposição (BRASIL, 2004).

No mesmo sentido, deliberou o STF no julgamento da Medida Cautelar no MS 24616, relatada pelo ministro Cézar Peluso:

[...] 2. Inviável o pedido. Não se caracterizou ofensa alguma ao disposto no art. 60, § 5º, da CF. A situação de fato correspondente a tal causa de pedir restringe-se à alegação de aprovação de emenda aglutinativa global com temas novos, ou seja, com proposições não deliberadas pela Comissão Especial. Ora, a regra constitucional, que impede proposta de emenda na mesma sessão legislativa, aplica-se apenas aos casos em que a matéria já tenha sido rejeitada, ou havida por prejudicada, o que não ocorreu na espécie, pois o objeto da emenda aglutinativa não se aproveitou de matéria prejudicada nem rejeitada.

[...]

Sói dizer-se, aí, que, incidindo normas regimentais de caráter só ordinatório, o conflito envolve questões interna corporis, que, sob pena de fratura grave ao princípio da separação, só podem encontrar resposta no âmbito mesmo do Poder Legislativo, a salvo de cognição jurisdicional, cuja garantia de universalidade pressupõe ameaça ou lesão a direito subjetivo.

[...]

É o que convém à espécie, em que, pré-excluída a existência dalgum fato que pudera representar ameaça ou lesão a direito subjetivo do impetrante, não é lícito à Corte conhecer, à luz solitária do Regimento Interno da Câmara, das impugnações opostas ao procedimento adotado na aprovação da emenda aglutinativa global, as quais constituem manifestações típicas do exercício soberano da função parlamentar e dos naturais debates político-partidários, que, como conjunto de atividades próprias desse Poder independente, permeiam o processo legislativo, não sujeito, como tal, ao judicial review [..] (BRASIL, 2003).

Na mesma acepção, o referido órgão pautou-se pelo seguinte, em face do julgamento da MS 32070 MC/DF:

[...] o Supremo Tribunal Federal deixa de conhecer de ações que, impugnando atos ou procedimentos das Casas do Congresso Nacional, insurgem-se contra deliberações de natureza interna (RTJ 173/805-810, 806 – RTJ 175/253 – RTJ 176/718, v.g.) ou fundadas em prescrições de índole meramente regimental, pois, em tais situações, a superação de eventual disputa político-partidária no Parlamento deverá “encontrar solução no âmbito do Poder Legislativo”, o que excluirá, por isso mesmo, a possibilidade de qualquer fiscalização judicial nessa matéria, como esta Suprema Corte tem tido o ensejo de advertir [...] (BRASIL, 2013).

Ademais, assevera-se que a CRFB/88 na seção que trata do Processo Legislativo, pouco esclarece sobre as peculiaridades atinentes à real e concreta tramitação deste. As normas regimentais das Casas do Congresso Nacional devem ser concebidas como parte viva da constituição material pátria, pois têm o condão de concretizar a produção de normas e direitos, servindo, portanto, como complemento às normas estabelecidas na CRFB/88 (HORBACH, 2015).

Outrossim, é oportuno lembrar que os RI dos Tribunais e do Poder Legislativo têm natureza jurídica de lei ordinária, razão pela qual, verificada a compatibilização vertical deste com a CRFB/88, deve ser observado quando da elaboração de leis. Nesse contexto, sendo apresentado um novo texto, surge uma nova proposta, sendo que esta é que deverá ser apreciada, e não a proposição ora rejeitada, o que significa dizer que as emendas aglutinativas (associadas às “manobras” no caso em comento) representariam novas matérias, portanto. Em atenção a isto, deve-se permitir uma interpretação mais alargada das normas para que o princípio da separação de poderes não se veja violado (SARMENTO, 2015).

A esse respeito, o STF, em precedente recente, ao decidir sobre o MS 34064 MC/DF, pontuou que as questões passíveis de serem submetidas a apreciação pelo Poder judiciário são aquelas que violam normas e princípios estatuídos na CRFB/88, conforme pode ser observado:                                    

[...] o contexto revelador da existência de dissídio interpretativo em torno do sentido e do alcance de preceitos meramente regimentais [...], descaracterizam, ao menos nesta fase introdutória do processo mandamental, a plausibilidade jurídica que necessariamente deve estar presente no exame da postulação cautelar, ainda mais se se tiver em consideração o fato de que se acha excluída da esfera de competência do Poder Judiciário a possibilidade de revisão de atos “interna corporis”, como se qualificam aqueles que se cingem, p. ex., à interpretação e à aplicação de normas regimentais [...] (BRASIL, 2016).

Disso extrai-se que não é viável a crítica judiciária a regras de índole regimental, sobretudo se se tratar de mera aplicação hermenêutica das normas regimentais, pois, a CRFB/88 veda esta prática ao instituir no ordenamento jurídico o princípio da separação de poderes (BRASIL, 2016). Prosseguindo no análise do citado MS, o relator ministro Celso de Melo pontua ainda:

Não custa rememorar, por oportuno, que desvios exclusivamente regimentais, como aqueles resultantes de interpretações antagônicas motivadas por critérios hermenêuticos díspares, por refletirem tema subsumível à noção de atos “interna corporis”, que não ultrapassam, por isso mesmo, o plano da estrita regimentalidade, acham-se excluídos, por efeito de sua natureza mesma, do âmbito do controle jurisdicional, como reiteradamente tem decidido esta Suprema Corte. 

[...]

A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem reafirmado essa orientação em sucessivos pronunciamentos, nos quais ficou assentado que, tratando-se de questão “interna corporis”, deve ela ser resolvida, com exclusividade, “(...) no âmbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciação pelo Judiciário” [...] (BRASIL, 2016).

No tocante a estas questões, há de observar-se também o seguinte precedente do STF, consubstanciado no julgamento de MC no MS 33558/DF:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DENÚNCIA CONTRA A PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DA LIVRE DENUNCIABILIDADE POPULAR (Lei nº 1.079/50, art. 14). IMPUTAÇÃO DE CRIME DE RESPONSABILIDADE À CHEFE DO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO POR PARTE DO PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. RECURSO DO CIDADÃO DENUNCIANTE AO PLENÁRIO DESSA CASA LEGISLATIVA. DELIBERAÇÃO QUE DEIXA DE ADMITIR REFERIDA MANIFESTAÇÃO RECURSAL. IMPUGNAÇÃO MANDAMENTAL A ESSE ATO EMANADO DO PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O PROCESSO E O JULGAMENTO DA CAUSA MANDAMENTAL. PRECEDENTES. A QUESTÃO DO “JUDICIAL REVIEW” E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. ATOS “INTERNA CORPORIS” E DISCUSSÕES DE NATUREZA REGIMENTAL: APRECIAÇÃO VEDADA AO PODER JUDICIÁRIO, POR TRATAR-SE DE TEMA QUE DEVE SER RESOLVIDO NA ESFERA DE ATUAÇÃO DO PRÓPRIO CONGRESSO NACIONAL OU DAS CASAS LEGISLATIVAS QUE O COMPÕEM. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO.

[...]

Essa delimitação temática, portanto, inibe a possibilidade de intervenção jurisdicional dos magistrados e Tribunais na indagação dos critérios interpretativos dos preceitos regimentais orientadores de deliberações emanadas dos órgãos diretivos das Casas do Congresso Nacional, sob pena de desrespeito ao postulado consagrador da divisão funcional do poder [...] (BRASIL, 2015).

Ante o exposto, assevera-se que as emendas aglutinativas não têm por escopo rediscutir em uma mesma sessão legislativa a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, mas sim, a racionalização do processo legislativo, ao simplificar a deliberação, reunindo-se em um único texto, várias propostas, ao passo que, uma vez aprovada, prejudica as demais emendas apresentadas à PEC, bem como o próprio texto original, não havendo o que se falar em afronta ao parágrafo 5º do artigo 60 da CRFB/88, destarte (HORBACH, 2015).

Com fulcro no art. 163, VI do RICD, permite-se que, com a rejeição de emenda mais ampla, passe-se a apreciação daquela de conteúdo mais estreito (BRASIL, 1989).

O MS 33630/DF, no qual se peticionou por MC, fora impetrado ao argumento de que determinada emenda aglutinativa não havia acrescentado conteúdo novo à PEC ora existente. Acerca deste, o STF, pautando-se no princípio da separação de poderes e no fundamento interna corporisi, assim decidiu:

[...] Emendas aglutinativas não se destinam a inovar em termos de proposições. Sua aplicação colima a fusão de propostas semelhantes e anteriores. É o que preceitua o art. 118 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

[...]

As emendas aglutinativas operam, assim, no contexto da existência de duas proposições normativas anteriores assimiladas pela proximidade de seus objetos, fundindo-os por transação. São diversos os conceitos de Emenda Constitucional (este referente tanto à PEC que inicia o processo legislativo, quanto à sua eventual Emenda, ambas tributárias do endosso parlamentar no quórum constitucional estabelecido) e de Emenda Aglutinativa. Estas não necessitam de quórum especialmente determinado pela Constituição Federal; no caso de trâmite de Emendas Constitucionais, a exigência do art. 60, I, deve estar atendida pelas proposições normativas originais, quais sejam, aquelas sobre as quais porventura incide a aglutinação (BRASIL, 2015).

Por conseguinte, prossegue a ministra Rosa Weber, relatando o referido MS, que questões formais, como as de quórum, por exemplo, incidem apenas sobre as proposições originais e não sobre as agregações feitas a elas. Desta feita, incabível o argumento de que as emendas aglutinativas violam a norma do artigo 60, § 5º da CRFB/88, pois não colocam em votação a mesma matéria, mas sim, apresenta-se nova emenda, que tem o condão de alterar substancialmente a matéria rejeitada a priori. Por isso, as divergências que surgirem daí devem ser dirimidas no próprio âmbito do Poder Legislativo (BRASIL, 2015). Corroborando com esta afirmação, vale conferir o seguinte fragmento da decisão referida:

[...] Portanto, o pedido é tendente a admitir, conquanto de forma velada, que o tema se achega às práticas legislativas de natureza interna corporis, referentes à organização peculiar do exercício da função típica que a Constituição confere ao Poder Legislativo.

A competência constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal para o exame de mandados de segurança contra atos praticados por altos dignitários da República traz naturalmente à reflexão a questão dos limites da ingerência do Poder Judiciário sobre aspectos intrínsecos do exercício dos demais Poderes, por seus titulares. A separação dos poderes é condicionante necessária em qualquer discussão que envolva a judicialização de atos típicos de outro Poder, não se limitando o tema a uma visão estanque [...].

[...]

“Na dicção do artigo 2º da Constituição da República, “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Assim, em respeito à independência e observadas as respectivas competências estabelecidas no próprio texto constitucional, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que somente em casos excepcionais – em que descumprida determinação expressa da Constituição da República – é lícito ao Poder Judiciário exercer o controle da juridicidade da atividade parlamentar [...] (BRASIL, 2015).

Em face do que foi exposto no presente capítulo, sobretudo com fulcro no entendimento do STF acerca do tema, há que se considerar que o procedimento encampado pela Câmara dos deputados segue o disposto no RICD, que resta compatível com as normas estatuídas na CRFB/88. Esta não trata de modo peremptório sobre o procedimento de criação de normas, razão pela qual o RICD (e RISF) deve ser considerado quando da elaboração de leis e atos normativos, visando complementar as poucas disposições da CRFB/88 sobre o tema. Posto isto, tem-se que as ditas “manobras legislativas” não se viram eivadas do vício de inconstitucionalidade formal propriamente dita, pois, além de estarem em conformidade com as disposições que regem a criação de normas, encontram respaldo no órgão encarregado de assegurar a efetividade do ordenamento jurídico, qual seja STF. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o estudo acerca das “manobras legislativas” praticadas pela presidência da Câmara dos Deputados, constata-se que não se tratam de ações inconstitucionais, pois a CRFB/88 pauta-se na separação de poderes e, sendo assim, a interferência do poder Judiciário em tais atos do Poder Legislativo configurar-se-ia como usurpação de funções, o que é inadmissível, por dar azo a arbitrariedades, além de gerar enorme insegurança jurídica.

Ora, conforme foi abordado no trabalho, a CRFB/88 traz poucas disposições no que tange ao processo legislativo, cabendo, então, ser complementado pela legislação infraconstitucional. De fato, tanto esta, quanto o RICD não autoriza a apreciação da matéria havida por rejeitada na mesma sessão legislativa. Todavia, o que se observa nas chamadas “manobras legislativas” é que os textos rejeitados não foram votados novamente, mas sim as emendas aglutinativas que lhes foram apresentadas, o que afasta a inconstitucionalidade formal, portanto.

Neste contexto, o poder constituinte originário, revela-se como um poder que encontra sua limitação no direito natural, que preexiste à nação e se encontra acima dela. No Brasil, este poder se manifestou no decorrer nas diversas constituições do Estado, embora não tenha sido instituído de maneira legítima em todas as ocasiões. Decorre dele o poder constituinte reformador, que tem a missão precípua de fazer pequenos ajustes na constituição, com vistas a adequá-la à realidade social em curso. A Constituição vigente, a seu turno, estabelece as limitações a este poder, que deve observar as disposições com vistas a respeitar o devido processo legislativo, que cria, modifica e, até mesmo, extingue direitos do cidadão. Por este motivo, não se pode prescindir da observá-las.

Sendo assim, no presente trabalho buscou-se conhecer tecnicamente as questões acerca das “manobras” do Poder Legislativo, chegando à conclusão de que, na verdade, não se trata de inconstitucionalidade, visto que a CRFB/88 não aborda a questão de forma peremptória, o que torna necessária a interpretação desta em conjunto com as legislações infraconstitucionais que tratam do tema. Nesse sentido, os regimentos internos das Casas do Congresso Nacional devem ser observados, e, sendo assim, não há que se falar em inconstitucionalidade das “manobras”, pois eles as autorizam, e, destarte, não se viola o devido processo legislativo.

No que tange ao controle de constitucionalidade exercido sobre estes atos, percebe-se que no Brasil este passou por algumas modificações, até se firmar no sistema misto de controle, o que significa dizer que é exercido de forma difusa e concentrada – através de ações constitucionais específicas. Sendo declarada inconstitucional uma lei, em regra, os efeitos gerados serão ex-tunc, tornando inválidos todos os atos praticados sob a égide desta em face de controle concentrado, e, analogicamente, no controle difuso, a despeito de os efeitos gerados serem interpartes quanto a este e erga omnes em relação àquele.

Prosseguindo no estudo, detectou-se que as “manobras” legislativas não se enquadram nas espécies de inconstitucionalidade reconhecidas pela doutrina e jurisprudência. Apesar de se tratar de tema pouco discutido e recente, existe uma corrente doutrinária que consideram as “manobras legislativas” inconstitucionais. O ponto fundamental de tal discussão reside no fato de se determinar o que seria “matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada” constante no texto da CRFB/88. Certo é que, se se considerar este dispositivo de maneira latu sensu, concebendo matéria como toda proposição que contenha o mesmo teor, ter-se-ia uma inconstitucionalidade formal, nestes casos. Todavia, é inconsistente tal assertiva, vez que isto inviabilizaria, sobremaneira, a votação dos projetos de lei apresentados, sobretudo aqueles que são de elevado grau de complexidade.

As ditas “manobras legislativas” são consubstanciadas na forma de emendas aglutinativas, que são a junção de vários outros textos, não sendo, portanto, necessário observar exigências como quórum mínimo para sua propositura - vez que este deve ser obsevado anteriormente, nas propostas originais -, nem há que se falar em votá-las apenas na próxima sessão legislativa, pois são subespécies da proposta original. Logo, o que se coloca novamente em pauta não é a mesma matéria.

Neste curso, encontra-se o entendimento do STF, que tem firmado jurisprudência no entendimento de que tratam-se que questões interna corporis, pelo que não cabe a interferência deste poder. As ações nesse sentido que chegam àquela Casa são, em sua maioria, mandado de segurança, que, reiteradas vezes, têm sido julgados improcedentes. Ora, a proposta que se coloca em pauta através da emenda aglutinativa contém proposições não analisadas anteriormente.

Em face disso, cumpre salientar, ainda, que os regimentos das Casas também devem ser observados durante o processo legislativo. Sendo este compatibilizado verticalmente com a CRFB/88, não há porque não observá-lo e deliberar novamente sobre uma PEC- com matérias diferentes, conforme já visto -, somente em uma próxima sessão legislativa seria permitir que uma interpretação demasiadamente reducionista dos dispositivos acerca do processo legislativo, que impediria o curso natural dos atos do Poder Legislativo. Pautando nesse entendimento, o STF busca primar pela observância do princípio da separação de poderes, presente no ordenamento jurídico pátrio.

Destarte, a hipótese inicialmente levantada, qual seja, “as ações procedimentais adotadas pela Câmara dos Deputados são inconstitucionais, embora exista corrente doutrinária que entende de modo diverso”, não foi confirmada, pois, conforme se demonstrou, não há quaisquer inconstitucionalidades nestas.

Portanto, permitir que o Poder Judiciário interfira em questões interna corporis, implica em entrave ao exercício do poder pelo povo, pois, a propósito, a CRFB/88 preconiza que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos”. Logo, é necessário dar amplas condições para que este direito não seja tolhido e, assim, permitir que os interesses da sociedade sejam atendidos tendo em vista que o Direito deve acompanhar sua evolução.

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