Este trabalho contempla o tema “O estupro de vulnerável frente ao Estatuto da pessoa com deficiência”. Por longo tempo, as vontades e aspirações das pessoas com deficiência foram renegadas pela sociedade, a qual se encarregou de simplesmente lhes atribuir o rótulo de pessoas incapazes. Os desejos sexuais das pessoas com deficiência foram ignorados, sendo elas tratadas como verdadeiras coisas ao invés de sujeitos de direitos.

Acontece que, com a entrada em vigor da Lei n.º 13.146/2015, houve o reconhecimento de direitos às pessoas com deficiência, principalmente a declaração da capacidade e da autonomia da vontade para decidir acerca de assuntos sexuais.

Neste contexto, a questão central da pesquisa é discutir se haveria incompatibilidade entre o reconhecimento da capacidade civil das pessoas com deficiência (inaugurada pela Lei n.º 13.146/15) e o crime de estupro de vulnerável, bem como questionar se o reconhecimento da autonomia à sexualidade das pessoas com deficiência teria deles retirado a condição de vulneráveis, o que, por via reflexa, acarretaria a inocuidade da norma incriminadora.

O estudo trabalha com a hipótese de que não há incompatibilidade entre as disposições contidas no Estatuto da pessoa com deficiência e o conteúdo do tipo penal protetor.

De forma mais específica, pretende-se identificar as diferentes concepções de incapacidade civil das pessoas ao longo da evolução legislativa; abordar a relação entre a capacidade civil e a autonomia para decidir questões relacionadas a aspectos sexuais; apontar a autonomia da vontade como verdadeiro corolário da dignidade da pessoa humana; mostrar que o reconhecimento da capacidade da pessoa com deficiência não lhe retira, necessariamente, a condição de vulnerabilidade essencial para a incidência do crime do art. 217-A, § 1º do Código Penal.

A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica através de fontes indiretas, tais como: livros, jurisprudência, periódicos, sites jurídicos e revistas.

O texto está dividido em onze partes. Além desta introdução, o capítulo dois trabalha com as capacidades, vindo o capítulo três esclarecer sobre a teoria das incapacidades a partir do Estatuto da pessoa com deficiência. Já o capítulo quatro aborda os fundamentos da teoria das incapacidades, enquanto o quinto, a ideia de vulnerabilidade. O capítulo seis menciona o reconhecimento de direitos aos portadores de deficiência. Por sua vez, os capítulos sete e oito dispõem sobre considerações gerais e princípios do Direito Penal. Enquanto o nono capítulo ingressa nos crimes contra a dignidade sexual, o décimo levanta a ideia da vulnerabilidade penal em razão de enfermidade ou deficiência mental. Por fim, o capítulo onze faz uma análise do crime de estupro de vulnerável à luz do Estatuto da pessoa com deficiência.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A CAPACIDADE

O Direito se encarrega de estabelecer regras e princípios tendentes a regular o comportamento humano para uma convivência harmônica em sociedade, homenageando, de um lado, a autonomia da vontade mas, de outro, regulando relações que porventura possam causar resultados antijurídicos. 

Dessa maneira, encarregou-se o Código Civil de fixar parâmetros de direito privado, estabelecendo, logo no seu art. 1º, a previsão da capacidade civil, ao prever que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Capacidade pode ser entendida como “a medida das situações de que uma pessoa pode ser titular ou que pode atuar”[1], traduzindo-se numa extensão de possibilidades de ação.

Para a maior parte da doutrina, há uma divisão da teoria das capacidades em relação ao sentido que se emprega: de um lado, temos a capacidade de direito (ou capacidade de gozo) e, de outro, a capacidade de fato (ou capacidade de agir)[2]. Apenas esta será objeto de trabalho mais acurado, tendo em vista que a capacidade de gozo, por sua vez, não traz maiores polêmicas.

O dispositivo mencionado (art. 1º, CC) trata da denominada capacidade de direito (ou de gozo), “que é aquela para ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada, e que todas as pessoas têm, sem distinção”[3].

Destaque-se que o texto legal, atento à individualidade das pessoas, traz limitações ao exercício de direitos e obrigações, estabelecendo critérios de aferição da capacidade civil, de maneira a se reconhecer que, por fatores diversos, tais como idade, fatores psicológicos ou compulsão em se gastar dinheiro, algumas pessoas não estão aptas a exercer todos os atos da vida civil pessoalmente como a maioria das pessoas.

Assim, as situações de incapacidade (seja relativa ou absoluta) – que serão tratadas em momento oportuno – geram duplo viés, pois, se de um lado criam mecanismos para que essas pessoas sejam engajadas na comunidade e possam praticar atos, de outro lado,

O que se pretende atingir é uma maior proteção a estas pessoas que não poderiam sozinhas avaliar os atos jurídicos e a eles se obrigarem, por não conseguirem compreender a real situação, externar corretamente a sua vontade ou ter entendimento liberto de vícios para efetivamente realizar o que lhe é melhor[4].

A partir de tais premissas, é de toda importância verificar a proporção da incapacidade (se absoluta ou relativa) para saber até que ponto a vontade do incapaz deve ser considerada para a prática do ato jurídico.

2.1 CAPACIDADE DE DIREITO

O assunto inicial do Código Civil é a capacidade, assentada no art. 1º, in verbis: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”[5].

Conforme dito alhures, costuma-se definir a capacidade civil plena na junção da capacidade de direito (gozo) mais capacidade de fato (ou de exercício) – esta será tratada adiante.

O instituto da capacidade é definido por meio de lei. Ou seja, só é capaz quem a lei assim o considera. Para se ter ideia, convém mencionar a disposição do art. 6º, II do antigo Código Civil dos Estados Unidos do Brasil (Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916), o qual considerava relativamente incapaz a mulher casada, enquanto subsistisse a sociedade conjugal[6].

Na atual conjuntura do ordenamento pátrio, não há que se falar em incapacidade geral de direitos (aquela que priva o sujeito de ser titular de todo e qualquer direito), uma vez que não é necessário o preenchimento de qualquer requisito, bastando sua simples existência (daí o denominado princípio da capacidade total de direito).

Vale mencionar que a história mostra um passado diferente, “como era o caso dos escravos do Direito Romano, dos estrangeiros na Idade Média e das pessoas submetidas a penalidades de morte civil”[7].

2.2 CAPACIDADE DE FATO

A capacidade de fato (ou capacidade de agir, ou capacidade de exercício) pode ser conceituada como aquela que “permite que o indivíduo pratique por si certos atos da vida civil”[8].

A capacidade de fato está relacionada à possibilidade de a pessoa poder exercer (ou não), pessoalmente, os atos da vida civil sem a necessidade de intermediação de outrem. Trata-se de condicionar o exercício de direitos e obrigações civis ao grau de compreensão e discernimento, de modo que o Estado proteja as pessoas que, em virtude de alguma situação pontual, possam ser prejudicadas na sua esfera civil.

Dessa maneira, todas as pessoas possuem capacidade de direito (conforme art. 1º do CC), mas nem todas têm capacidade de fato. (arts. 3º e 4º do CC)[9]. Isso porque a lei estabelece requisitos para que seja a pessoa considerada capaz (no aspecto da capacidade de agir), todos eles (conforme se verá neste trabalho) relacionados diretamente ao estado do sujeito.

O estado do sujeito, que se traduz em elementos peculiares referentes à personalidade, é divido pela doutrina em estado político (relacionado à posição do sujeito como nacional ou estrangeiro – sem importância para a determinação da capacidade da pessoa, sendo relevante apenas nos direitos políticos, como na ocupação de determinados cargos privativos de brasileiros natos), familiar (que diz respeito ao casamento, união estável etc., não guardando relação no ordenamento atual no que diz respeito à capacidade como guardou outrora – a exemplo da incapacidade relativa da mulher casada, pelo CC/16) e individual (o qual perfaz a análise de condições físicas e de saúde do indivíduo)[10].

Quanto ao estado individual, haverá restrições quanto à capacidade de agir à medida em que a sua falta de experiência ou maturidade (normalmente associadas à idade ou problemas de saúde) afetarem o seu discernimento.

Nas duas grandes codificações civis (Códigos Civis de 1916 e 2002), os sistemas de incapacidades tiveram características semelhantes, havendo, inclusive, coerência na regulamentação do rol de incapazes, de maneira a se buscar (consequência) a proteção do incapaz[11].

A incapacidade, dessa maneira, seria dividida em absoluta e relativa. A diferença entre elas estaria no nível de interferência, por parte de um terceiro (nomeado pelo juiz, no respectivo procedimento próprio – hoje, regulamentado pelo art. 757 do CPC, o qual trata do processo de curadoria), bem como na consequência da prática de ato jurídico sem a necessária representação ou assistência.

Nesse diapasão, a incapacidade absoluta conduziria a um ato jurídico nulo, enquanto a incapacidade relativa, a um ato jurídico anulável.

Vale trazer à baila os ensinamentos de Baptista de Mello, o qual faz menção às causas das incapacidades do CC/1916, que podem ser naturais ou legais. Nas causas naturais, incluem-se “as pessoas privadas de discernimento, os menores, os loucos de todo gênero durante o tempo da moléstia, os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade e o ausente”. Quanto às causas legais, falar-se-iam nos “defeitos de madureza do espírito, certas enfermidades morais, o estado da mulher casada, etc.”[12]

Já no Código Civil de 2002, nota-se sensível diferença no rol de absolutamente incapazes. Sobre os portadores de transtornos mentais, designados (pejorativamente) pelas Ordenações Filipinas sob a rubrica de “loucos de todo gênero”, houve tratamento mais delicado, podendo eles (portadores de transtornos mentais) serem considerados como absolutamente ou relativamente incapazes, a depender do grau de compreensão, de discernimento e compreensão do mundo, que lhes retira o transtorno que carregam consigo. Vale mencionar crítica sobre os termos “enfermidade”, “deficiente mental” e “excepcional sem desenvolvimento mental completo”, abordados pela lei, a qual deveria utilizar de uma terminologia mais abrangente, sugerida como “portador de transtorno mental[13].

Houve abolição da referência aos surdos-mudos, os quais passaram a se enquadrar numa fórmula mais genérica (aqueles que, ainda que por causa transitória, não possam exprimir sua vontade).

Importante lembrar que o presente trabalho não se presta a abordar, de maneira detalhada, todos os aspectos relacionados à incapacidade, mas apenas aqueles que digam respeito aos portadores de deficiência, de maneira a se fazer uma correlação entre a capacidade (ligada à ideia de vulnerabilidade) e a possibilidade de consentir para determinados atos, principalmente sobre os sexuais (assunto principal do tema). Assim, não se faz necessária abordagem sobre a incapacidade decorrente de menoridade, por exemplo.

3 A TEORIA DAS INCAPACIDADES A PARTIR DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

O que se constatou, até aqui, é a vinculação da ideia de incapacidade como regra ao portador de transtorno mental. No entanto, com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, e a consequente modificação dos artigos 3º e 4º do CC/2002, houve grande mudança na teoria das incapacidades.

A título ilustrativo, convém demonstrar os quadros a seguir. O primeiro trata das mudanças sobre a incapacidade absoluta. Já no segundo, o parâmetro de comparação é a incapacidade relativa.

Quadro 1 – dos absolutamente incapazes

Quadro 2 – dos relativamente incapazes

Ao se referir à extinção da incapacidade decorrente de deficiência física, mental ou intelectual (pela sua mera existência), vale mencionar a lição de Chaves, Sanches e Batista:

Nota-se que o legislador objetivou as causas de incapacidade relativa, afastando indagações relativas ao estado mental. Isso porque, repita-se à exaustão, a deficiência física, mental ou intelectual não é, somente por si, motivo determinante da incapacidade jurídica de uma pessoa. Toda pessoa é especial pela simples condição humana. Não há motivo para impor a alguém a condição de incapaz pelo simples fato de se tratar de uma pessoa com deficiência. O fundamento humanista salta aos olhos[14].

Dessa maneira, a única causa de incapacidade absoluta presente no atual Código Civil (conforme alterações legislativas do Estatuto da Cidadania) é a decorrente do menor de 16 anos (art. 3º, CC).

No entanto, persiste a possibilidade de reconhecimento de incapacidade relativa da pessoa com deficiência (seja ela física, mental ou intelectual) que não possa exprimir sua vontade. Nesse caso, a incapacidade decorre da impossibilidade da manifestação da vontade, e não da deficiência, por si só[15].

De igual modo, há de se reconhecer a incapacidade relativa daquele que, por causa duradoura ou passageira, não tiver o necessário discernimento para a prática de determinado ato (frise-se, tal incapacidade não está unicamente relacionada à existência ou não de uma deficiência), como, por exemplo, de uma pessoa internada num hospital que não possa exprimir sua vontade.

3.1 A CURATELA E A TOMADA DE DECISÃO APOIADA

O capítulo II do Estatuto Protetor (inaugurado pelo seu art. 84) trabalha as medidas para assegurar à pessoa com deficiência o exercício de sua capacidade em igualdade de condições com as demais pessoas (consideradas “normais”). Para tanto, prevê a processo de curatela e o processo de tomada de decisão apoiada.

Um dos grandes reconhecimentos do Estatuto da Pessoa com Deficiência é o absoluto desatrelamento entre as concepções de incapacidade civil e deficiência. Dessa maneira, não deve pairar dúvida sobre o ponto de partida do intérprete: a capacidade jurídica é a regra, sendo a incapacidade, a exceção. Afinal, uma pessoa com deficiência, normalmente, tem capacidade plena, ao revés de um ser humano reputado capaz que, numa situação transitória (a exemplo de estar submetido a internação em UTI), porventura não possa exprimir sua vontade, devendo ser considerado incapaz (em que pese não existir qualquer deficiência)[16].

A curatela é um instituto voltado ao maior incapaz, “pelo qual se nomeia como curador uma pessoa, que passará a ter o munus de zelar pelos interesses daquele, sendo responsável ainda por suprir a deficiência ou impossibilidade de exteriorização de vontade do curatelado”[17]. Tal instituto passa, então, a não mais se direcionar apenas àqueles indivíduos portadores de transtornos mentais, mas às pessoas que sofram qualquer espécie de limitação da autonomia. Prova disso é a dicção do art. 1.767, CC, modificada pela Lei n.º 13.146/2015, que prevê, nos seus incisos, serem sujeitos a curatela aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, bem como os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os pródigos.

Em razão do grau de deficiência (seja física, mental ou intelectual), a curatela pode ter diferentes extensões. Explica a doutrina as seguintes espécies de curatela: a) o curador como um representante do relativamente incapaz para todos os atos jurídicos, por ele não possuir qualquer condição de praticá-los, sequer em conjunto; b) o curador como um representante para certos e específicos atos e assistente para outros (regime misto), quando o curatelado possuir condições de praticar alguns atos, devidamente assistidos, mas não ter qualquer condição de praticar outros; c) o curador sempre como um assistente, caso o curatelando tenha condições de praticar todo e qualquer ato, desde que devidamente acompanhado, para a sua proteção[18].

A Curatela constitui medida excepcional, devendo afetar tão somente os atos de natureza patrimonial e negocial (art. 85, caput) não alcançando, portanto, direitos existenciais, a exemplo do direito ao casamento, à sexualidade ou ao próprio corpo (afinal, esses estão atrelados intimamente à personalidade da pessoa, características inerentes à própria dignidade da pessoa humana).

Já o processo de Tomada de Decisão Apoiada (TDA), até então inexistente no ordenamento pátrio, parte da premissa oposta ao instituto da curatela: inexiste incapacidade, vez que existe apenas uma necessidade de apoio a uma pessoa humana.

Preleciona Chaves, Sanches e Batista que, a partir deste novo sistema inaugurado pelo Estatuto, somente pessoas com deficiência que não podem exprimir sua vontade se amoldam na ideia de incapacidade jurídica.

Continuam os autores relatando que, em que pese a pessoa com deficiência poder exprimir sua vontade,

Podem, eventualmente, precisar de cuidado, proteção. Exsurge, nessa arquitetura, a tomada de decisão apoiada, como um procedimento especial de jurisdição voluntária destinado à nomeação de dois apoiadores que assumem a missão de auxiliar a pessoa em seu cotidiano. Não se trata de incapacidade e, por isso, não são representantes ou assistentes. Apenas um mero apoio para auxiliar, cooperar, com as atividades cotidianas da pessoa[19].

Tal procedimento está regulado pelo Código Civil no art. 1.783-A, inserido pela Lei n.º 13.146/2015.

Ainda em relação à perda da autonomia causada por incapacidade, vale mencionar que ainda subsiste os efeitos da Lei n.º 10.216/01, que estabelece que a pessoa acometida por transtorno mental pode sofrer internação forçada (frise-se, em caráter excepcional), por ato médico (internação involuntária, como pode ocorrer por requerimento de terceiros) ou por determinação judicial (internação compulsória).

Exemplo prático e importante da internação compulsória é quando algum inimputável, submetido à medida de segurança de internação, ao término do prazo máximo (não fixado pela Lei, mas possuindo parâmetro na Súmula 527 do STJ – a qual estabelece que o prazo máximo é igual à pena máxima cominada ao tipo penal), ainda persistir na sua periculosidade, caso em que o Ministério Público, por questões de tutela à ordem social, deve ingressar perante o juízo cível pleiteando a internação compulsória do inimputável.

4 FUNDAMENTOS DA TEORIA DAS INCAPACIDADES

Toda a teoria moderna da incapacidade tem por parâmetro reconhecer a incapacidade como forma de proteger a pessoa, de tal forma que o procedimento de decretação da incapacidade seria benéfico e não traria prejuízo ao dito incapaz. No entanto, há críticas contundentes sobre esse espectro monocular de proteção sem qualquer consequência negativa ao sujeito.

A primeiras delas tem como norteador o direito romano, em que a incapacidade já foi usada a título de penalização, a exemplo do sujeito a condenação penal, cujo efeito seria ocupar a posição de escravo, assim como aquele que, por determinação da lei (tais como nos casos de descumprimento de serviço militar, inadimplemento de impostos, não pagamento a seus credores etc.), perderiam seu status libertatis[20].

Havia várias outras situações que geravam a incapacidade de fato, como as ditas causas naturais (pelo simples fato de ter nascido mulher, escravos, os menores de idade, anciões), o que revela o núcleo exacerbadamente patriarcal romano[21].

 O objetivo de tal citação histórica é atestar que a incapacidade em Roma não era aplicada tendo-se em vista ideais de proteção, eis que “a falta de capacidade jurídica bem como de exercício, relacionava-se em grande número de situações com uma penalidade ou com o reconhecimento do sujeito como sendo de segunda classe”[22].

Outra crítica a ser considerada se baseia no raciocínio de que a liberdade proporcionada pela capacidade plena seria um direito fundamental, ligado à própria dignidade da pessoa humana. Por outro lado, haveria de se reconhecer possibilidade de restrição a essa autonomia diante da não recepção de atos praticados por sujeito que tenha seu discernimento prejudicado, o que, caso contrário, lhe traria prejuízo.

No entanto, essa “fórmula pronta” (que considerada todo ato praticado pelo incapaz suscetível de lhe causar prejuízo) despreza a análise do caso concreto, paradoxalmente ao que ocorre normalmente nos casos em que o operador do direito depara com um conflito de princípios, de maneira que, mesmo estando o incapaz (sem representação ou assistência do curador) de um negócio jurídico que lhe traga excessiva vantagem, será esse ato conduzido ao mesmo destino cabível à situação que lhe cause prejuízo: a nulidade[23].

Nesse ponto, vale notar que a teoria da incapacidade preocupa-se mais com questões patrimoniais do que com a proteção propriamente dita do incapaz (ressalte-se que não se está negando a importância de tal instituto, levando-se em conta a importância do patrimônio na atual sociedade predominantemente capitalista).

Importante mencionar o interesse na declaração de incapacidade de pessoas já falecidas como forma de anular contratos (como doações) alegando que, à época, o sujeito era incapaz – ato que, por si só, revela a total ausência de interesse em se proteger o incapaz (até porque ele já está morto) e a ganância pelo patrimônio.

Não raras vezes, há notícias de pessoas (até mesmo familiares) que se aproveitam da condição de fragilidade da velhice das pessoas para praticarem ilícitos, a exemplo do caso acontecido no Acre, em que a filha de um idoso foi condenada por se apropriar de proventos do pai aposentado[24].

Dessa maneira, há de se concluir, por hora, que o instituto da incapacidade (e suas teorias fundantes), por mais nobres que suas propostas se apresentem (no que se refere à proteção do incapaz diante de situações que lhe ponham em alguma condição de risco, em virtude de sua fragilidade em enxergar a situação enfrentada e, portanto, seguir uma solução que não lhe traga prejuízos), muitas das vezes, é usado com propósitos inescrupulosos. 

Entender a questão da incapacidade é fundamental para a ideia de invalidade dos atos jurídicos. De acordo com o grau de incapacidade, caso o incapaz pratique ato sem a presença de seu representante ou assistente, haverá, conforme o caso, nulidade (em se tratando de incapacidade absoluta) ou anulabilidade (caso seja relativa).

A atual ideia da teoria das incapacidades, consolidada pela Lei n.º 13.146/2015, dissocia a incapacidade pelo mero fato de haver presença de alguma deficiência. Dessa maneira, 

Não mais há, efetivamente, uma relação implicacional entre a deficiência (física, mental ou intelectual) e a incapacidade para os atos da vida civil. Até porque uma pessoa com deficiência pode não sofrer qualquer restrição à possibilidade de expressar as suas vontades e preferências. E, a outro giro, uma pessoa sem qualquer deficiência pode não ser capaz de exprimir a sua vontade, como nas hipóteses do menor de dezesseis anos de idade[25].

Suscitada a dúvida quanto à incapacidade de alguém (exceto em razão da idade – art. 3º, CC), deve haver um procedimento específico judicial de curatela (art. 757 do CPC), e, uma vez declarada a incapacidade (relativa ou absoluta), a pessoa só irá readquirir a sua plena capacidade por decisão judicial (procedimento de levantamento de curatela).

Dessa maneira, a problemática dos “intervalos lúcidos”, ao contrário do Direito Penal, são irrelevantes para o reconhecimento da capacidade.

5 VULNERABILIDADE

Como visto até aqui, a ideia de incapacidade sempre se baseou num discurso de proteção à pessoa, a qual, inevitavelmente, se situaria numa posição mais fraca em relação a um sujeito considerado “normal” (capaz), de maneira que parte da doutrina chega a afirmar que essa sistemática acaba criando duas categorias de pessoas: “uma dos capazes, que é livre, possuindo plenitude de si e juridicamente igual aos seus pares; e outra, dos incapazes, que está submetida ao poder de outrem, não possuindo o mesmo grau de igualdade jurídica que a primeira”[26].

Justamente por essa inegável situação de inferioridade, não afirmada no plano normativo, mas manifestada no contato social, de maneira que a pessoa incapaz possui maior suscetibilidade a ter seus direitos violados, ser ferido, pode-se afirmar que ele ocupa a condição de pessoa vulnerável.

O conceito de vulnerabilidade, tão plural, a ser interpretado de acordo com o contexto a que se propõe determinada análise (a qual pode, inclusive, escapar à ciência do Direito), é de fundamental importância para a compreensão deste trabalho, uma vez que tal premissa tem íntima relação com a ideia de vulnerabilidade constante no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável).

Pode-se encontrar a definição de vulnerabilidade trazida pela Resolução n.º 466/12, do Conselho Nacional de Saúde[27]. Já Maria do Céu Patrão Neves, trabalhando com a etimologia da palavra vulnerabilidade (vulnus = ferida), concebe o significado de susceptibilidade de se ser ferido, de maneira que os indivíduos que portem tal vulnerabilidade estão mais passíveis a sofrerem abusos[28].

Para o Direito, nem sempre a ideia de vulnerabilidade está associada a um aspecto meramente biológico, podendo decorrer de fatores socioeconômicos, pertencimento a uma minoria etc. A partir de tais premissas, podem-se identificar alguns indivíduos vulnerados, tais como integrantes de população LGBT, portadores de deficiência física, bem como portador de transtorno mental[29].

Vale mencionar a vulnerabilidade tratada também pelo Código de Defesa do Consumidor, na abordagem da Política Nacional de Relações de Consumo, cujo inciso I, do seu art. 4º, prevê o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo[30].

Nesse prisma, haveria a vulnerabilidade em, pelo menos, três ocasiões: a) vulnerabilidade pela publicidade, decorrente da utilização de técnicas avançadas de marketing, fragilizando a manifestação de vontade do consumidor, o qual se vê diante de uma verdadeira manipulação de seus sentidos; b) vulnerabilidade técnico-profissional, corolário da ausência de conhecimento do consumidor sobre a produção do serviço ou do produto; c) vulnerabilidade jurídica, relacionada aos contratos de massa e adesão, elaborados, muitas das vezes, por um corpo jurídico especializado em enfrentamento de questões judiciais e extrajudiciais[31].

Como forma de não se perder o foco deste trabalho, frise-se a vulnerabilidade do portador de transtorno mental, cujas causas são múltiplas, seja do ponto de vista da saúde (por conta do próprio transtorno mental), pela perspectiva social (estigma carregado no seio da sociedade) e, até há pouco tempo, sob o enfoque da lei, a qual o colocava como um verdadeiro cidadão de segunda classe, dominado pela vontade de um terceiro[32]. Vale lembrar que, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, não mais decorrerá a incapacidade pela mera existência de deficiência[33], assunto tratado com mais detalhes no tópico específico sobre a capacidade de fato.

Aliás, são considerados pelo Estatuto da pessoa com deficiência (art. 5º, parágrafo único) especialmente vulneráveis a criança, o adolescente, a mulher e o idoso, com deficiência[34]. Essas pessoas  

Já se mostram mais vulneráveis, quando subjetivamente considerados aspectos físicos, psicológicos, sociais. Etc. Essa situação é sensivelmente agravada quando, além dessa condição pessoal, soma-se a deficiência física, surgindo uma dupla condição de vulnerabilidade. Assim, por exemplo, o idoso que, em razão de sua idade, é mais vulnerável, se tem a deficiência física terá sua condição agravada[35].

Ainda sobre o conceito de vulnerabilidade, importante consignar a interpretação do Código Penal. Tal diploma não disse, expressamente, o conceito de vulnerável, mas tornou punível o ato de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso contra menor de 14 anos. Além do mais, equiparou à situação de vulnerabilidade do menor de 14 anos aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer causa, não pode oferecer resistência (CP, art. 217-A, § 1º). Tal ideia será mais detalhada durante o estudo do estupro de vulnerável.

Dessa maneira, há de se concluir pela vasta dimensão do conceito de vulnerabilidade, decorrente da natureza da abordagem com a qual depara o intérprete.

6 O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E O RECONHECIMENTO DE DIREITOS SEXUAIS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA

No dia 6 de julho de 2015, foi publicada a Lei n.º 13.146, a qual instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Tal diploma sofreu forte influência da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ocorrida em Nova York, em 2007, cujos termos foram subscritos pelo Brasil, ingressando no ordenamento pátrio através do Decreto Legislativo n.º 186, de 9 de julho de 2008, e, posteriormente, promulgado pelo Decreto Presidencial n.º 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Vale lembrar que os termos da referida convenção ingressaram no ordenamento brasileiro obedecendo ao critério estabelecido pelo art. 5º, § 3º da Constituição Federal. Ou seja, uma vez que a matéria trate de direitos humanos, tenha sido votada por quórum de 3/5 dos respectivos membros das Casas Legislativas, em votação em dois turnos em cada uma delas, alcançará o status de Emenda Constitucional, vindo a pertencer ao topo da pirâmide normativa do Brasil.

A referida lei, ao dar proteção ao deficiente, considerado seu inegável estado de hipossuficiência, consiste num corolário ao fundamento da República Federativa do Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, CF/88). “São direitos considerados fundamentais, sem os quais a pessoa humana não pode existir ou não é capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida”[36].

Os professores Chaves, Sanches e Batista ressaltam a preocupação da comunidade internacional decorrente do período pós 2ª guerra mundial, com a ideia dos direitos humanos, consubstanciado na elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e, nas Américas, através o Pacto de San José da Costa Rica (1969). Usualmente, os direitos humanos são tratados sob a perspectiva de gerações (ou dimensões).

Nessa perspectiva, os direitos humanos de primeira geração, surgidos a partir da transição entre o feudalismo e a ascendência da sociedade burguesa, tinham como ideais a se conquistar os direitos civis e políticos, os quais se referem a liberdades individuais, como liberdade de reunião, culto, da livre iniciativa econômica, à inviolabilidade do domicílio etc. Representavam, em verdade, a luta contra o arbítrio dos estados absolutistas e tem forte influência no jusnaturalismo.

 Já os direitos humanos de segunda geração (séc. XIX), a burguesia, já em ascensão, tinha duas grandes preocupações: com os anseios da aristocracia de se restabelecer o antigo regime e, de outro, com a massa popular, pobre e insatisfeita, para a qual não havia que se falar em capacidade para usufruir das conquistas da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Dessa maneira, passou a se falar em direitos sociais, econômicos e culturais, tais como direito à greve, aposentadoria, férias, serviços públicos básicos (cite-se saúde e educação) etc.

A próxima etapa dos direitos fundamentais seria a terceira geração, inspirada nos horrores vividos na 2ª Guerra Mundial e, a partir da divisão do mundo em dois grandes blocos (capitalista e socialista), surgiram o denominado direitos dos povos, neles compreendidos o direito à paz, ao meio ambiente sadio, à autodeterminação dos povos etc.[37]

 A partir de tais premissas, as quais denotam a evolução do pensamento sobre os direitos fundamentais, observa-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência trouxe o esclarecimento (e implemento) de importantes direitos para a esfera individual, preocupando-se não só com o bem estar e autonomia da pessoa com deficiência, mas também com o seu ingresso definitivo no seio social, bem como nos aspectos de preservação da sua privacidade e busca pela sua felicidade.

Nesse diapasão, importante mencionar a expressa previsão de que a pessoa com deficiência tem igualdade de oportunidades com as demais pessoas (art. 4º do referido Estatuto), decorrente do princípio da isonomia, com assento constitucional (art. 5º, caput, CF). Não basta uma igualdade meramente formal (uma letra morta de lei), mas necessário se faz a implementação de tal igualdade, o que pode significar a adoção de medidas (denominadas ações afirmativas) para se colocar em prática tais direitos, visando compensar desequilíbrios, conferindo tratamento diferenciado aos dispostos em condição de hipossuficiência. Exemplo prático disso é o fato de todos possuírem direito de estacionar num shopping center, mas ao deficiente, são destinados os locais mais próximos das entradas, de maneira que não lhes imponham um deslocamento excessivo. O objetivo, ao desigualar, é compensar as desigualdades, visando uma igualdade material[38].

Antes de adentrar a tais direitos (valendo mencionar que não serão tratados de modo exaustivo para não fugir aos propósitos deste trabalho), convém verificar o conceito de pessoa com deficiência, estabelecido pelo art. 2º do referido diploma legal:

Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas[39]. 

A partir de tais premissas, reconhece o art. 6º do Estatuto que a pessoa com deficiência possui plena capacidade para se casar, exercer direitos sexuais, reprodutivos, conservar sua fertilidade, exercer guarda tutela, curatela e adoção, entre outros vários direitos. Dada a sua importância, convém trazê-lo à baila: 

Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I – casar-se e constituir união estável;

II – exercer direitos sexuais e reprodutivos; [...][40].

Os professores Chaves, Sanches e Batista esclarecem que, na maioria das vezes, em que pese a existência de uma deficiência física, a pessoa tem preservada sua capacidade de entendimento, não havendo, portanto, vício na manifestação de sua vontade, motivo pelo qual não deve haver qualquer impedimento para contrair núpcias ou mesmo constituir união estável. Reforça essa tese tanto o instituto da curatela, previsto no art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência – a qual alcança apenas questões meramente patrimoniais (não alcançando, na forma do § 1º do referido dispositivo, o matrimônio) – quanto a nova redação do art. 3º do CC, que enquadra como relativamente incapazes os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática de certos atos.

Especificamente em relação ao casamento, importante mencionar que houve alteração no sistema de invalidades (arts. 1.548 e 1.550 do CC/2002). O curatelado pode casar, mesmo sem anuência do representante ou assistente, não havendo mais nulidade ou anulabilidade decorrente do desconhecimento da deficiência. Frise-se que a única hipótese de nulidade matrimonial passa a ser a violação de impedimentos matrimoniais.

Quanto ao regime de bens, o curatelado pode escolher o regime de bens do matrimônio. Mas, utilizando a cláusula geral de proibição de abuso de direito, prevista no art. 187 do CC, pode o juiz impor o regime de separação obrigatória, tutelando, dessa maneira, interesses do curatelado[41].

O autor também analisa o inciso II do art. 6º, sob a perspectiva de que nem mesmo o interdito, que observa restrições de caráter patrimonial e negocial, pode ser objeto de restrição ao seu próprio corpo ou à sua sexualidade. Além do mais, em se tratando de direitos sexuais, é direito do deficiente escolher livremente seus parceiros, tendo sua autonomia da vontade respeitada inclusive no aspecto de sua orientação sexual, encerrando-se o mito de que a pessoa deficiente trata-se de ente assexuado, que não conta com as necessidades pertinentes a todo e qualquer ser humano[42].

Ainda no que se refere à sexualidade, há de se consignar que o art. 18, VII, § 4º do Estatuto Protetor, prevê que as ações e os serviços de saúde pública devem assegurar a atenção sexual e reprodutiva, incluindo o direito à fertilização assistida. Já o § 1º do art. 85 assegura o respeito à especificidade, à identidade de gênero e mesmo à orientação sexual da pessoa com deficiência[43].

Desta forma, nota-se que nem mesmo os casos admitidos para a instauração de curatela (expediente invasivo, que tira parcela da liberdade – e, porque não, da privacidade – do indivíduo) não é capaz de restringir a autonomia da vontade da pessoa com deficiência para praticar ou permitir que com ela se pratique conjunção carnal ou atos sexuais diversos dela, além, obviamente, da decorrente liberdade para a escolha de seus parceiros.

7 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO PENAL

Pensar em Direito Penal, inegavelmente, é pensar em violência. Uma ideia não pode estar dissociada da outra. Durkheim[44] sustenta que o delito é um fenômeno social comum e, portanto, acontece em qualquer sociedade constituída pelo ser humano. Ainda segundo o autor, nessa perspectiva, o delito cumpriria outra função social: a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa. 

No entanto, em que pese a afirmação de que o delito seria um estado de normalidade existente onde quer que haja uma sociedade, não se pode se conformar com essa tese a ponto de se tolerar lesões a bens jurídicos importantes e essenciais à convivência humana. Nessa perspectiva, surge o Direito Penal, como ramo do direito a se invocar em caso de insuficiência de outros ramos menos gravosos que ele na solução do conflito.

Bitencourt apresenta o Direito Penal como um conjunto de normas jurídicas que tem como objeto determinar infrações de natureza penal e suas respectivas sanções (penas ou medidas de segurança), bem como é possível compreendê-lo como um conjunto de valores e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais[45].

Estefam e Gonçalves, por sua vez, enxergam o Direito Penal como o ramo destinado a estudar os valores fundamentais à convivência e paz social, bem como os fatos que os violam e o conjunto de normas (princípios e regras) que objetivam assegurar a tutela desses valores, mediante a imposição de penas ou medidas de segurança[46].

Já o professor Sanches[47] analisa o Direito Penal por três perspectivas:

a)    Sob o aspecto formal (ou estático), é o conjunto de normas que etiqueta determinados comportamentos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções;

b)    Sob os aspecto material, refere-se ao comportamento considerado altamente reprovável ou danoso à coletividade, afetando bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso;

c)    Sob o aspecto sociológico ou dinâmico, é mais um instrumento de controle social, visando, ao lado de outros ramos do direito, preservar a disciplina social, bem como a convivência harmônica em sociedade.

Dessa maneira, constata-se que o conceito de Direito Penal sofrerá algumas variações decorrentes da própria personalidade de cada autor, mas pode-se resumir como o conjunto de normas, encaradas como princípios e regras, destinadas a tutelar os bens jurídicos essenciais à convivência humana, mediante a aplicação de reprimenda (penas ou medidas de segurança) quando infringida a norma penal incriminadora.

Feitas essas considerações a respeito do conceito de Direito Penal, importante mencionar que ele é espécie, ao lado da Criminologia e da Política Criminal, do gênero Ciências Penais. Vale mencionar a diferença entre elas.

A Criminologia é uma ciência empírica (trabalha com métodos de observação) que estuda o crime, o criminoso, a vítima e o comportamento da sociedade, compreendida como uma ciência causal-explicativa, a qual não analisa as raízes do crime como ciência teleológica, mas trata do crime como fato, estudando suas razões de existência[48].

Já a Política Criminal tem por finalidade trabalhar estratégias e meios de controle social da criminalidade, tomando a posição de vanguarda em relação ao direito vigente, sugerindo reformas à legislação positivada[49].

8 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

Os princípios surgem como importantes instrumentos de controle do poder punitivo estatal, devendo ser encarados sob um duplo viés: de um lado, impõe-se ao Estado obedecer critérios para a aplicação do direito e, de outro, como consequência lógica, está a garantia do cidadão de que lhe serão assegurados os seus direitos fundamentais.

Nessa perspectiva, impõe-se a observação da força normativa dos princípios, haja vista que um sistema jurídico, no que tange às normas, compreende um conjunto de princípios (expressão dos valores fundamentais, incorporados por meio da Constituição, servindo como modelo almejado a se alinhar com o sentimento de justiça) e regras (correspondente à tarefa de apresentar certeza e segurança jurídica no cotidiano penal)[50].

A seguir, serão abordados alguns dos princípios que mais tenham importância e correlação com o objeto de estudo a que se propõe este trabalho.

8.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Dispõe o art. 5º, II, da Constituição Federal[51] que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Já no seu inciso XXXIX, prevê-se que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Exatamente assim é o que também anuncia o art. 1º do CP.

Um exame cuidadoso do inciso XXXIX, do art. 5º da CF permite concluir que o princípio da legalidade se desdobra em, basicamente, em três facetas: a) reserva legal, já que compete apenas à lei, em sentido estrito, elencar os comportamentos proibidos (daí se excluem outras fontes normativas, tais como medidas provisórias, resoluções etc.); b) anterioridade, visto que a lei penal deve preceder ao comportamento criminoso; c) taxatividade, vez que o tipo penal deve ser suficientemente claro para se evitar a sensação de insegurança jurídica na aplicação da lei.

Sob rubrica clássica de nullum crimen, nulla poena sine lege, tal princípio é fundamental para a existência de um Estado Democrático de Direito, tratando-se de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera individual. Possui fundamentos: político, exigindo-se vinculação dos poderes Executivo e Judiciário às leis, impedindo o arbítrio punitivo; democrático, representando respeito à separação de poderes (haja vista competir ao legislativo a elaboração das leis); jurídico, já que a lei prévia e clara produz efeito intimidativo[52].

Para que o princípio da legalidade seja efetivamente cumprindo, necessário se faz estabelecer, claramente, quais são as condutas puníveis e as suas respectivas sanções, devendo o legislador evitar expressões vagas e imprecisas (essa faceta é conhecida como princípio da taxatividade).

No entanto, Bitencourt assevera admitir-se, pela própria essência da ciência jurídica, certo grau de indeterminação, visto que o legislador não pode abandonar completamente os conceitos valorativos, expostos como cláusulas gerais, não descrevendo efetivamente a conduta proibida. Porém, uma técnica legislativa adequada deve evitar os extremos, quais sejam, tanto a proibição total da utilização de conceitos normativos gerais como o exagerado uso dessas cláusulas gerais valorativas, que não descrevem com precisão as condutas proibidas[53].

8.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da dignidade da pessoa humana, o qual não é princípio exclusivamente de Direito Penal, dada a sua importância, foi elevado ao patamar de fundamento da República Federativa do Brasil, tal qual dispõe o art. 1º, III, da Constituição Federal.

Nas palavras de Alexandre de Moraes,

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos[54].

Nessa perspectiva, o princípio da dignidade da pessoa humana trabalha com uma dimensão antropocêntrica, considerando o ser humano como o fim último da atuação estatal e, dado o seu alto grau de abstração, não é fácil fixar seus reflexos no Direito Penal.

A doutrina tende a vislumbrar dois aspectos desse princípio no Direito Penal: a proibição de incriminação de condutas socialmente inofensivas (já que o Direito é que está a serviço da humanidade, e não o contrário) e a vedação ao tratamento degradante, cruel ou vexatório[55].

8.3 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Tendo em vista a necessidade do Direito Penal de se ocupar apenas com a tutela dos bens jurídicos mais importantes para a convivência em sociedade, só devendo ser invocado em caso de fracasso dos demais meios de controle menos danosos, nasce daí a ideia de intervenção mínima.

Nas palavras de Greco 

O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal[56]. 

Dessa maneira, percebe-se que o princípio da intervenção mínima possui duas facetas: o caráter subsidiário (só é chamado caso as demais esferas de controle se tornem insuficientes) e o caráter fragmentário (somente em caso de lesão ou perigo de lesão a bens juridicamente relevantes)[57].

A partir da faceta da subsidiariedade (ultima ratio), poderá ocorrer a descriminalização, haja vista a percepção de que bens jurídicos, outrora tutelados pelo Direito Penal como fundamentais para a convivência em sociedade, podem não mais merecer a tutela penal em razão da perda de sua importância.

Já o caráter fragmentário faz surgir o denominado princípio da insignificância, em que a conduta praticada pelo agente, no caso concreto, seja praticamente inofensiva, incapaz de atingir materialmente e de forma relevante o bem tutelado.

O princípio da insignificância deve ser analisado com base na estrutura analítica do crime, sob o aspecto da tipicidade.

A tipicidade, segundo orientação mais moderna, deve ser entendida como a junção entre a tipicidade formal e a tipicidade conglobante. A tipicidade formal é a subsunção da conduta praticada pelo agente à norma abstratamente prevista. Já a conglobante deve ser analisada sob duas vertentes: (a) se a conduta apresenta relevante lesão ou perigo de lesão a bem jurídico (tipicidade material) e (b) se a conduta é determinada ou fomentada pelo direito (antinormatividade)[58].

Dessa maneira, numa visão analítica do crime, teríamos o crime, segundo concepção majoritária, como um fato típico, ilícito e culpável. Quanto à faceta “fato típico”, teríamos a composição de: 1) conduta; 2) resultado; 3) nexo causal; 4) tipicidade. A tipicidade, por sua vez, seria composta por tipicidade formal e tipicidade material. Esta (tipicidade material) estaria afastada em caso de constatação de ausência de lesão ou perigo de lesão a bem jurídico, o que causaria atipicidade material e, por via reflexa, estaria excluída a tipicidade e, consequentemente, não haveria crime, restando por atípico o fato por atipicidade material.

Ainda sobre o aspecto da tipicidade material, imprescindível mencionar o princípio da insignificância. Seu reconhecimento não está previsto em lei, mas os Tribunais Superiores tendem a reconhecer a insignificância a partir de uma análise da conduta à luz do princípio da intervenção mínima, diante dos chamados vetores de aplicação da insignificância.

Nesse interim, vale mencionar a construção jurisprudencial a respeito dos vetores que norteiam o princípio da insignificância: 1) mínima ofensividade da conduta; 2) ausência de periculosidade social; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e 4) inexpressividade da lesão jurídica causada[59].

8.4 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE

Segundo o princípio da ofensividade, não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Em verdade, é condicionar o reconhecimento do crime à existência do resultado jurídico.

A doutrina esclarece sobre a palavra “resultado”, que pode designar tanto a modificação no mundo exterior provocada pela conduta (é, portanto, perceptível, palpável) quanto pode significar a lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado (resultado imaterial, imperceptível sensorialmente, mas compreensível normativamente). Aquele é chamado de resultado material ou naturalístico, enquanto este pode ser denominado de resultado jurídico ou normativo (o resultado jurídico mais interessa ao exame do princípio da ofensividade)[60].

Atento à semelhança entre os princípios da ofensividade e da intervenção mínima, esclarece Greco que esses princípios

São como duas faces de uma mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Na verdade, nos orientará no sentido de saber quais são as condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal[61].

Diante de tais premissas, parcela da doutrina entende haver inconstitucionalidade nos chamados crimes de perigo abstrato. Nesse sentido, o professor Bitencourt assevera que

Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto arque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato [...][62].

Ousamos discordar do nobre autor. A finalidade do ordenamento jurídico é a proteção de bens indispensáveis à convivência humana, e não exclusivamente reprimir fatos que já tenham acontecido. Nessa perspectiva, punir condutas a título de crimes de perigo abstrato é uma forma de proteção do Estado de maneira a prevenir que o criminoso cometa crime mais grave, com vistas a uma valoração da periculosidade da conduta embrionária, a exemplo do que ocorre com o art. 306 do CTB: a simples condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada já é suficiente para a caracterização do crime – dessa maneira, estar-se-á prevenindo, mediante dissuasão normativa a título de crime de perigo abstrato, que o condutor embriagado venha a causar resultados mais danosos e, por vezes, irreversíveis, como um atropelamento que cause lesões corporais ou homicídio.

Além do mais, deve-se ter em mente que o Estado não pode oferecer proteção insuficiente (princípio da vedação à proibição deficiente), sob pena de inconstitucionalidade por omissão. Postergar a punição apenas para o momento do resultado mais danoso seria deixar de acautelar devidamente o bem jurídico.

Diga-se de passagem, é essa posição que prevalece diante dos Tribunais Superiores. Essa técnica legislativa, antes do argumento de desrespeito à Constituição, resguarda ela própria (a Carta Maior), haja vista que salvaguarda bens fundamentais, na medida em que coíbe ações potencialmente lesivas em seus estágios embrionários[63].

Cite-se o julgado do STJ que reconheceu a embriaguez ao volante (art. 306, Código de Trânsito Brasileiro) como crime de perigo abstrato e sua plena validade.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERIGO CONCRETO QUE TERIA DECORRIDO DA CONDUTA DO ACUSADO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIREÇÃO ANORMAL OU PERIGOSA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. O crime de embriaguez ao volante é de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta daquele que conduz veículo em via pública com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência Precedentes [...][64]

8.5 PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO

Tomando-se por base o axioma nullum crimen sine actio, o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, ou seja, fatos (e nunca condições internas). Daí, pode-se afirmar que o Brasil adota o denominado Direito Penal do fato, em detrimento do Direito Penal do autor (o qual pune a pessoa baseada nos seus estilos de vida, pensamentos etc.). Vale mencionar, porém, que o ordenamento pátrio adota o Direito Penal do autor para tomar em consideração circunstâncias relacionadas ao autor quando da análise da pena[65].

Essa premissa é encontrada no art. 2º do CP, o qual afirma que “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime [...]”[66].

Dessa maneira, pouco importa, para o Direito Penal, sobre os desejos ou aspirações meramente internas da pessoa, desde que tais vontades estejam limitadas ao seu íntimo (não é ilícito desejar a morte de uma pessoa, por exemplo). No entanto, passa a ter relevância para o Direito a partir do momento em que essa pessoa resolve exteriorizar esses desejos (a exemplo da pessoa que, até então só desejava a morte de alguém, compra uma arma de fogo para realizar seu desejo).

8.6 PRINCÍPIO PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (OU NÃO CULPA)

O princípio da presunção de inocência (ou não culpa) possui assento no art. 5º, LVII da Constituição Federal, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”[67].

O professor Sanches atenta para a distinção entre presunção de inocência e presunção de não culpa: 

Na verdade, o princípio insculpido na referida norma garantia é o da presunção de não culpa (ou de não culpabilidade). Uma situação é a de presumir alguém inocente; outra, sensivelmente distinta, é a de impedir a incidência dos efeitos da condenação até o trânsito em julgado da sentença, que é justamente o que a Constituição brasileira garante a todos[68].

A doutrina elenca três significados para o princípio da presunção de inocência: a) tem a finalidade estabelecer garantias ao acusado em face do poder punitivo do Estado; b) visa proteger o acusado durante o processo penal, já que, presumindo-o inocente, não pode sofrer medidas restritivas no decorrer da instrução processual; c) trata-se de regra dirigida diretamente ao juízo, o qual analisará se a acusação provou os fatos imputados ao acusado, hipótese essa que, se não atendida, conduzirá à absolvição do acusado[69].

Assim como qualquer garantia ou princípio constitucional, o princípio da presunção de inocência não é absoluto, devendo ser sopesado no caso concreto, diante de eventual colisão com outros princípios constitucionais.

Não é por outra razão que a jurisprudência tem se firmado no sentido de reconhecer a licitude da execução provisória da pena em caso de condenação por tribunal (2ª instância), como já foi decidido pelo STF em sede de Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 964246, Min. Teori Zavascki).

Também vale mencionar a recente decisão do Pretório Excelso reconhecendo legítima a execução imediata da sentença de condenação em sede de Tribunal do Júri, com vistas a garantir a soberania dos veredictos, bem como reconhecer que a condenação no júri abala fortemente a presunção de inocência (HC 118.770/SP, Min. Luiz Roberto Barroso).

8.7 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

De extrema importância no cenário jurídico, o princípio da proporcionalidade está implícito na Constituição Federal. Procura estabelecer uma proporção entre a pena a ser aplicada à gravidade da infração penal praticada pelo sujeito.

Segundo a doutrina, o princípio da proporcionalidade é um “desdobramento lógico do mandamento da individualização da pena. Para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado [...]”[70].

Para se atestar essa afirmação, uma análise superficial da Carta Política é suficiente para se vislumbrar traços do critério da proporcionalidade: se, de um lado, o Constituinte, ao tratar dos crimes hediondos (bem como os a eles equiparados), procurou puni-los com mais rigor, estabelecendo algumas restrições, tais como a inafiançabilidade e a proibição de concessão de graça ou anistia, de outro, previu as chamadas infrações de menor potencial ofensivo, permitindo a criação de juizados especiais, com funcionamento da persecutio criminis por rito sumaríssimo, bem como a transação penal.

Dessa maneira, Rogério Greco expõe que pode-se extrair duas vertentes do princípio da proporcionalidade, dirigidas tanto ao legislador quanto ao julgador, casuisticamente: a proibição do excesso e a proibição de proteção deficiente.

Para tanto, o autor expõe que a proibição ao excesso evita a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal. Nesse raciocínio, pertinente é a crítica à relação entre a lesão corporal culposa na direção de veículo automotor – art. 303, CTB, cuja pena é de 6 meses a 2 anos – (ex.: alguém que, descuidadamente, acaba atropelando, sem vontade, um pedestre) e a lesão corporal dolosamente leve – art. 129, CP, com pena de detenção de 3 meses a 1 ano – (ex.: o agente utiliza de um veículo, intencionalmente, para ferir seu desafeto). Ou seja, houve excesso na punição da lesão corporal culposa.

Quanto à proibição da proteção suficiente, o referido professor assevera que um direito fundamental não deve ser deficientemente protegido, seja mediante eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas abaixo da relevância do bem[71].

Nesse ponto, importante trazer à baila os chamados mandamentos implícitos de criminalização, que são ligados primordialmente a valores de elevada magnitude no plexo de valores da CF, como a vida, saúde etc. Vale a transcrição de Estefam e Gonçalves:

Tome-se como exemplo o direito à vida, cuja tutela penal se dá, principalmente, por meio dos arts. 121 a 127 do CP (crimes dolosos contra a vida). Se o legislador, ad absurdum, revogasse o art. 121 do CP, descriminalizando o homicídio, incorreria em inegável inconstitucionalidade, por desrespeitar mandamento implícito de criminalização e, via de consequência, ofender o princípio da proporcionalidade, em sua perspectiva de proibição de proteção deficiente[72].

9 OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

O Título VI do Código Penal prevê os crimes contra a Dignidade Sexual, uma extensão da própria dignidade da pessoa humana. A antiga redação “crimes contra os costumes” (anterior às modificações da Lei n.º 12.015/2009) era imprópria, já que “o foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas, sim, a tutela da sua dignidade sexual”[73].

O professor Greco ressalta a importância axiológica trazida por essa modificação da redação do título, eis que

O nome dado a um título ou mesmo a um Capítulo do Código Penal tem o condão de influenciar na análise de cada figura típica nele contida, pois que, por meio de uma interpretação sistêmica ou mesmo duma interpretação teleológica [...], pode-se concluir a respeito do bem que se quer proteger, conduzindo, assim, o intérprete [...][74].

Dessa maneira, o foco da tutela deixou de se tratar de uma

Eleição arbitrária de um modelo de moralidade, em prejuízo de outros igualmente possíveis. Trata-se, isso sim, de preservar uma concepção pluralista de organização social, com respeito recíproco como padrão de convivência dialética e de tolerância entre as diferenças[75].

Em outras palavras, em nome da liberdade, fundada no art. 5º da CF, a proteção estatal relacionada aos crimes sexuais deveria fazer frente às violações contra a liberdade e dignidade sexuais, deixando para trás os antigos dogmas de proteção de um modo de vida mais ou menos socialmente recomendável, concepções essas de índole individual, não cabendo ao Estado, diante de uma sociedade pluralista, escolher como cada indivíduo se comportará a partir da internalização de suas próprias convicções e vontades. 

Dentre as principais alterações inauguradas pela Lei n.º 12.015/2009, merece destaque a subsunção do tipo “atentado violento ao pudor” à nova redação do crime de estupro (art. 213, CP) – o qual será tratado posteriormente com mais detalhes – bem como a modificação do termo inicial da prescrição da pretensão punitiva quando se tratar de vítima menor de 18 anos, cujo início do prazo, nos termos do art. 111, inciso V do CP, começará a correr da data em que a pessoa completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

Ressalte-se que os crimes contra a dignidade sexual são vários, mas este trabalho só se aprofundará na abordagem ao estupro de vulnerável.

9.1 ESTUPRO

O crime de estupro está previsto no Capítulo I – Dos Crimes contra a Liberdade Sexual, do título VI – Dos Crimes contra a Dignidade Sexual, da parte especial do Código Penal.

A partir das importantes modificações trazidas pela Lei n.º 12.015/09, imprescindível se torna a transcrição da nova redação do crime de estupro.

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos

§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2º Se da conduta resulta morte:            

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos[76]             

Dado o seu alto grau de reprovabilidade, tanto o estupro simples quanto o estupro de vulnerável estão elencados no rol de crimes hediondos (art. 1º, V e VI da Lei n.º 8.072/90), o que importa dizer que são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (art. 5º, XLIII, CF), bem como a progressão de regime pressupõe o cumprimento de 2/5 da pena para o condenado primário e 3/5 para o reincidente (art. 2º da referida Lei) e, para a apuração de tais delitos, o prazo para a prisão temporária é dilatado (duração de 30 dias) se comparado aos crimes comuns (cuja duração é de apenas 5 dias (art. 2º, Lei n.º 7.960/89).  

9.1.1 Considerações iniciais 

O crime de estupro, antes das referidas modificações, incriminava apenas a conjunção carnal, ou seja, a cópula vaginal, de maneira que apenas o homem poderia ser o autor do crime, enquanto apenas a mulher, a vítima. Daí ser chamado de “crime bipóprio[77]” (afinal, exigia condição especial dos dois sujeitos, ativo – homem – e passivo – mulher).

Já os atos libidinosos diversos da conjunção carnal eram tratados pelo extinto art. 214 do CP, com a rubrica “atentado violento ao pudor”.

Atendendo às reivindicações doutrinárias, a Lei n.º 12.015/2009 unificou, no art. 213 do CP, as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor,  

Evitando-se, dessa forma, inúmeras controvérsias relativas a esses tipos penais, a exemplo do que ocorria com relação à possibilidade de continuidade delitiva, uma vez que a jurisprudência de nossos Tribunais, principalmente os Superiores, não era segura[78]. 

Dessa maneira, tanto a conjunção carnal quanto os atos libidinosos dela diversos passaram a ser considerados unicamente estupro.

Uma leitura precipitada levaria à conclusão de que, com a revogação do art. 214 do CP (atentado violento ao pudor), haveria lacuna legal tendente a descriminalizar os atos típicos de atentado violento ao pudor (traduzidos no constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal).

No entanto, tal raciocínio não merece prosperar. Pelo contrário, ele cede lugar ao princípio da Continuidade Normativo-Típica, revelando, dessa maneira, que a conduta (de praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra a vontade da vítima) não deixou de ser proibida, mas apenas foi enquadrada em outra figura típica (antes, havia a previsão de tipos diferentes/autônomos, enquanto hoje, a figura do art. 213 abarca tanto o estupro quanto o atentado violento ao pudor).

Raciocínio semelhante aconteceu com o crime de Tráfico de Drogas (antes, previsto no art. 12 da Lei n.º 6.368/76, hoje, contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/06).

9.1.2 Conduta

Pune-se o constrangimento, consistente na utilização de violência (vis corporalis) ou grave ameaça (vis compulsiva), dirigido a pessoa determinada (qualquer que seja o sexo) com o fim de ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Segundo o professor Rogério Greco, a violência consiste na utilização de força física – nesse sentido, as vias de fato e lesões corporais leves serão absorvidas pelo estupro simples, pois já fazem parte da violência empregada, enquanto a grave ameaça pode ser direta, indireta, implícita ou explícita, pouco importando se o mal prometido pelo agente seja justo ou injusto (a contrário do que acontece com o art. 147 do CP).

Continua o doutrinador  

Assim, por exemplo, poderá ser levada a efeito diretamente contra a própria pessoa da vítima ou pode ser empregada, indiretamente, contra pessoas ou coisa que lhe são próximas, produzindo-lhe efeito psicológico no sentido de passar a temer o agente. Por isso, a ameaça deverá ser séria, causando na vítima um fundado temor do seu cumprimento[79].

Já o professor Sanches alerta para a amplitude e vagueza da expressão “outro ato libidinoso”. Por ser porosa, deve ser interpretada com cautela, de maneira a não causar injustiças, a ponto de equiparar um beijo lascivo a um coito per anum[80].

No mesmo sentido, atento ao princípio da proporcionalidade (já estudado neste trabalho), a conduta deve possuir alguma relevância, haja vista a pena mínima cominada ao estupro ser de 6 anos de reclusão.

Desta feita, “passar as mãos nas coxas, nas nádegas ou nos seis da vítima [...] configuram [...] a contravenção penal do art. 61 da lei especial, quando praticados um lugar público [...]”[81], ou seja, seria uma contravenção penal[82] ao invés de configurar o estupro.

9.1.3 Sujeitos do crime

Trata-se um “crime bicomum” [83], vez que qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo ou passivo, não mais exigindo a lei condição especial (ser homem ou mulher). Ou seja, tanto o homem pode ser violentado, quanto a mulher pode ser a ofensora do estupro.

9.2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A)

O art. 217-A do Código Penal, instituído pela Lei n.º 12.015/09, protege o vulnerável quando da prática de ato sexual.

Antes dessa redação, havia a chamada “violência ficta”, na qual havia a previsão, pelo art. 224 do CP, de três hipóteses de violência presumida para se caracterizar crime contra a dignidade sexual, quais sejam, quando a vítima: (a) não fosse maior de quatorze anos; (b) fosse alienada ou débil mental, tendo o agressor sabido dessa circunstância; (c) não pudesse, por qualquer outro motivo, oferecer resistência[84].

Hoje, o delito do art. 217-A é autônomo, inclusive com a cominação das próprias penas, sendo desnecessária a conjugação dele com outro dispositivo (tanto é que, com a sua edição, houve a revogação do art. 224 do CP).

Nesse sentido, 

Não há mais que cogitar de presunção relativa de violência, configurando-se o crime na conjunção carnal ou ato libidinoso praticados com menor de 14 anos, ainda quando constatado, no caso concreto, ter ele discernimento e experiência sexuais [...]. É irrelevante também se o menor já foi corrompido ou exerce a prostituição, porque se tutela a dignidade sexual da pessoa independentemente de qualquer juízo moral [...][85]. 

O motivo da mudança legislativa, segundo Greco, foi que  

Nossos tribunais [...] começaram a questionar a presunção de violência [...], passando a entende-la, em muitos casos, como relativa, ao argumento de que a sociedade do final do século XX e início do século XXI havia modificado significativamente, e que os menores de 14 anos não exigiam a mesma proteção que aqueles que viveram quando da edição do Código Penal, em 1940[86].

Dada a sua importância, vale anunciar o novo tipo penal do art. 217-A, in verbis:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:       

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.             

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.            

§ 2º (VETADO)              

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.            

§ 4º Se da conduta resulta morte:             

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos[87]

Dessa maneira, pode-se resumir que o estupro de vulnerável possui os seguintes elementos: (1) conduta de ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso; (2) contra vítima vulnerável (considerada a pessoa menor de 14 anos, o acometido por enfermidade ou deficiência mental ou aquele que, por qualquer causa, não puder oferecer resistência).

9.2.1 Vulnerabilidade penal no estupro de vulnerável

Conforme dito anteriormente, houve uma necessidade natural, decorrente de discussão travada entre a doutrina e a jurisprudência, de se discutir a problemática da presunção de violência, não se chegando a consenso se se trataria de uma presunção relativa, que cederia diante da situação casuística, ou absoluta, sendo inquestionável, portanto[88].

Dessa forma, com a edição da novel proteção, a discussão sobre a presunção de violência cede espaço à ideia de vulnerabilidade.

Segundo Fernando Capez, casos de doença mental, embriaguez, idade avançada, perda momentânea de consciência ou deficiência intelectual são exemplos de vulnerabilidade. Para ele, vulnerável 

É qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vítima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica etc. [...] A ideia de vulnerabilidade é um conceito novo muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de proteção do Estado em relação a certas pessoas ou situações[89].

O professor Bitencourt alerta que todos nós, seres humanos, somos mais, ou menos, vulneráveis, mas não é dessa vulnerabilidade eventual, meramente circunstancial, que trata o art. 217-A do CP. Esclarece ele que  

Observando-se as hipóteses mencionadas como caracterizadoras da condição de vulnerabilidade, concluiremos, sem maiores dificuldades, que o legislador optou por incluir, nessa classificação, pessoas que são absolutamente inimputáveis (embora não todas), quais sejam, menor de quatorze anos, ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência[90]. 

Já o jurista Guilherme Nucci chama a atenção para o fato de que, mesmo já não havendo a discussão sobre presunção absoluta ou relativa da violência, ainda deve haver análise casuística sobre a ideia de vulnerabilidade (se seria absoluta ou relativa). Diz o autor que  

Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática do ato sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade [...][91].  

Em sentido contrário, Rogério Greco sustenta que o critério adotado pelo legislador foi objetivo e, portanto, não comporta discussão sobre a relatividade ou não da ideia de vulnerabilidade, pois 

A determinação da idade foi uma eleição político-criminal feita pelo legislador. O tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como aqueles mencionados no § 1º do art. 217-A do Código Penal[92]. 

Assim, em que pese a alteração legislativa, é de se notar a sobrevida da divergência doutrinária acerca das circunstâncias em que deve incidir a norma protetora aos ditos incapazes, discussão essa até então travada sob a ótica dos efeitos e da extensão da expressão presunção de violência, mas que agora está moldada sob a ideia da vulnerabilidade.

Dessa maneira, pode-se sintetizar que a presunção de violência trazida pelo art. 217-A do Código Penal pode derivar de três situações: (a) menor de quatorze anos; (b) enfermidade ou deficiência mental; (c) aquele que, por outra circunstância, não pode oferecer resistência.

Quanto à primeira situação, o legislador adotou o critério cronológico (da idade) para dizer que, pela imaturidade, alguém com idade inferior a 14 anos não pode consentir validamente para a prática de atos sexuais. O agente deve, necessariamente, conhecer a idade da vítima para incorrer no crime em epígrafe. Caso o agente desconheça a real idade do menor, imaginando trata-se de alguém com idade superior à idade real, seja pelos seus atributos físicos, seja pelo grau de amadurecimento compatíveis com o de pessoas mais velhas, pode incorrer em erro de tipo (art. 20, CP), afastando, portanto, o dolo da conduta.

Já em relação à segunda hipótese, será estupro de vulnerável aquele praticado em face de pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental que, por essa circunstância, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato sexual. Por esse ser o objeto central do presente trabalho, será tratado em tópico específico.

Por fim, em relação à terceira hipótese, pratica crime aquele que se aproveita da vítima, a qual, por qualquer outra circunstância, não pode oferecer resistência ao ato sexual, tais como os casos de embriaguez, coma, hipnose, etc. Aqui, vale lembrar que o que se objetiva tutelar é a dignidade humana, consubstanciada na possibilidade de manifestação de vontade para o ato sexual, a qual será nula (ou extremamente reduzida) na medida em que alguém tenha reduzida a sua capacidade de consentir e, em caso de dissenso, não possa oferecer resistência para prevalecer sua vontade.

10 A VULNERABILIDADE PENAL EM RAZÃO DE ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL

O conceito de vulnerabilidade já foi estudado mais detalhadamente em momento anterior neste trabalho e, como já mencionado, é analisado sobre as mais variadas vertentes e, principalmente, estará sujeito a variações de sentido conforme a temática da abordagem.

Nesse ínterim, insta salientar a sua interpelação relacionada, especificamente, ao estupro de vulnerável.

Prevê o § 1º do art. 217-A do Código Penal que pode ser vítima aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual.

Enfermidade, segundo José Jairo Gomes,

É sinônimo de doença, moléstia, afecção ou outra causa que comprometa o normal funcionamento de um órgão, levando a qualquer estado mórbido [...]. Pode ser provocada por diversos fatores, tais como: carências nutricionais, traumas decorrentes de impactos físico ou emocional, ingestão de tóxicos (drogas e álcool, infecciosos (por ação de vírus, bacilos, bactérias), degenerativos (inerente ao próprio organismo, como a arteriosclerose, tumores e cânceres em geral)[93]. 

O professor Greco[94] arremata que a enfermidade mental é toda doença ou moléstia capaz de comprometer o funcionamento do aparelho mental, a exemplo de neuroses, psicopatias e demências mentais.

Já a deficiência[95] significa insuficiência, imperfeição, fraqueza, debilidade. E, como consequência, deficiência mental é o atraso no desenvolvimento psíquico, associado a dificuldades no aprendizado e na adaptação social.  

Percebe-se que não é a mera condição de enfermo ou deficiente mental que atrai a incidência da norma protetora, devendo a vítima, em razão dessa circunstância, não possuir o discernimento para o ato sexual.

Nesse sentido, Capez assevera que

Deve-se provar, no caso concreto, que, em virtude de tais condições, ela não tem o necessário discernimento para a prática do ato. Cumpre, portanto, que sejam comprovadas mediante laudo pericial, sob pena de não restar atestada a materialidade do crime [...][96]. 

Não mais subsiste a exigência (contida no extinto art. 224, b) de que o agente conheça tal circunstância (hipótese em que só restaria possível o crime a título de dolo direto, o que afastaria, por si só, a punição a título de dolo eventual). Hoje, essa circunstância deve ser aferida pelo juiz na análise do caso concreto, ocasião em que ele verificará se o agente conhecia realmente a condição de vulnerabilidade da vítima (dolo direto) ou se ele, diante da fundada dúvida, pouco se importou e assumiu o risco de praticar ato sexual contra alguém que não tinha capacidade para consentir validamente acerca do ato sexual (dolo eventual).

O professor Bitencourt, em obra anterior ao Estatuto da Pessoa com Deficiência, faz duras críticas ao tratamento conferido ao legislador para a pessoa com deficiência ou enfermidade mental, para quem

Foram tratados pelo legislador contemporâneo como objetos e não como sujeitos de direitos, ignorando que também têm sentimentos, aspirações, desejos, vontades e direitos, inclusive fundamentais, e que, também por isso, merecem, no mínimo, tratamento igualitário, isto é, similar aos indivíduos ditos ‘normais’ [...][97] 

Ainda sobre o seu juízo crítico, ele analisa que  

Tratando-as indignamente, ao ignorar seus direitos à sexualidade, e, especialmente, ao seu livre exercício, que também é assegurado constitucionalmente; desconheceu que elas, como seres humanos, são portadoras de aspirações e sentimentos próprios de seres dessa natureza, que buscam, dentro de suas limitações, levar uma vida dentro da normalidade [...] aliás, os próprios animais ditos irracionais também sentem necessidades sexuais e, a seu modo, buscam satisfazê-las[98].  

O que se constata é que, ao longo da história, o legislador, aparentemente, acabou por preterir a necessidade sexual das pessoas com deficiência, seja para se subtrair ao debate temático, seja porque simplesmente fechou os olhos para essa realidade latente e não deu a devida importância ao tratamento da questão.

Dado o grau contundente e necessário da crítica, necessária vênia para citar o autor novamente, na medida em que ele retoricamente indaga: 

Nesse quadro, proibindo e criminalizando pesadamente qualquer contato carnal do cidadão com pessoas portadoras de enfermidade ou deficiência mental, estarão elas, por via indireta, proibidas ou impedidas de exercer, livremente, o direito fundamental à sexualidade? Estariam condenadas ao onanismo? Restar-lhes-ia tão somente a satisfação via masturbação?[99] 

Acrescente-se que, diante da ausência de abordagem legislativa correlata com a questão das pessoas com deficiência, a omissão estatal acabou colocando-os à margem da sociedade, vez como foram rechaçados os leprosos em outrora.

Por fim, o professor Bitencourt[100] arremata que “ainda que, in concreto, se comprove que a vítima realmente não tem ‘o necessário discernimento para a prática do ato’, não pode ser ignorado o direito à sexualidade dos portadores de enfermidade ou deficiência mental”, além de cobrar das autoridades um tratamento “sem preconceitos para todas as pessoas portadoras de alguma enfermidade ou deficiência mental, ao contrário do tratamento que o atual diploma penal lhes reserva, presumindo-os assexuados”.

No mesmo sentido, assevera o professor Greco que  

Não se pode proibir que alguém acometido de uma enfermidade ou deficiência mental tenha uma vida sexual normal, tampouco punir aquele que com ele teve algum tipo de ato sexual consentido. O que a lei proíbe é que se mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com alguém que tenha alguma enfermidade ou deficiência mental que não possua o necessário discernimento para a prática do ato sexual[101].

11 ANÁLISE DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL A PARTIR DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Consoante analisado em tópicos anteriores, a entrada em vigor do Estatuto da pessoa com deficiência representou um divisor de águas no ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que trouxe consigo uma carga axiológica repleta de reconhecimento de direitos tendentes a romper paradigmas, promovendo igualdade e propiciando ferramentas para a inserção das pessoas com deficiência no contexto social.

Dentre os vários direitos reconhecidos, insta salientar o reconhecimento aos relacionados à sexualidade da pessoa com deficiência, tais como previstos nos artigos 6º, inc. II, 8º, 18, incisos VI e VII, bem como do art. 85, § 1º, todos do Estatuto Protetor.

A partir do reconhecimento legal (atendendo aos reclames da doutrina) da autonomia da pessoa com deficiência nos aspectos relacionados à sua vida sexual, tais como a escolha de parceiros, bem como pela possibilidade de escolha dos rumos de um relacionamento afetivo ou familiar, resta saber se essa independência esvazia o conteúdo da norma protetora do art. 217-A do Código Penal. Em outras palavras, deixaria a pessoa com deficiência de ser considerada vulnerável sob a ótica penal? A pessoa com deficiência seria tratada, sob todos os aspectos, sob o prisma de uma pessoa dita “comum”, inclusive sob o ponto de vista de ser vítima ou não do estupro de vulnerável?

A rigor, a resposta é negativa. Mas a análise do caso concreto é imprescindível.

Deve-se ter em mente que o Estatuto, ao reconhecer direitos sexuais à pessoa portadora de deficiência, nada mais fez do que tornar expresso que essas pessoas também estão sujeitas a desejos, aspirações, vontades e necessidades típicos de qualquer ser humano reputado “normal”, verdadeiramente abrindo os olhos da sociedade para essa realidade, que já não pode mais ser ignorada.

Dessa forma, o tratamento legislativo da temática veio em boa hora, visto que, como dito anteriormente neste trabalho, é inegável que até mesmo os animais irracionais são passíveis de desejos sexuais, ao passo que a pessoa com deficiência era tratada como objeto, à margem da sociedade, tratamento esse que ignorava os seus desejos sexuais ou familiares, não enfrentando adequadamente a questão.

Corroboram essa afirmação as modificações quanto à percepção da (in) capacidade civil instituídas pelo Estatuto da pessoa com deficiência (já estudados em tópicos anteriores), as quais deixaram claro que os limites a eventual curatela (bem como a processo de tomada de decisão apoiada) se limitarão a influenciar decisões de cunho patrimonial, não devendo imiscuir-se em questões existenciais, a exemplo da escolha de parceiros ou interferência sobre desejos sexuais.

Sob tal aspecto, a ideia de vulnerabilidade deverá ser analisada não mais com base exclusivamente na pré-existência de enfermidade ou doença mental (a qual, por si só, não significa necessariamente que a pessoa seja capaz de consentir simplesmente por ela ser portadora de deficiência), mas a perspectiva terá como ponto de partida a autonomia da vontade da pessoa portadora de deficiência, invertendo-se a lógica até então dominante.

A partir de tais premissas, deve-se fazer uma interpretação compatível com o Estatuto Protetor, em consonância com as disposições do Código Penal. Nesse ínterim, diante de uma suspeita de estupro de vulnerável (na hipótese de ser a vítima pessoa com enfermidade ou doença mental), o posicionamento do juiz deve ser no sentido de se examinar pericialmente se a pessoa tinha, no caso concreto, possibilidade de consentir para a prática do ato sexual. Caso contrário, estar-se-á diante da incidência do crime do art. 217-A do Código Penal.

Com base nessa concepção, não houve prejuízo da aplicação do art. 217-A do CP com a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência, visto que o caso concreto poderá revelar que a pessoa realmente não possuía condições para que sua autonomia para o ato sexual fosse validamente reconhecida. Porém, a presunção inicial será da capacidade de consentimento da pessoa portadora de deficiência e, por exceção (e prova em sentido contrário), haverá por se entender pela incapacidade para consentir.

Assim, o Estatuto Protetor vem a corroborar a indicação já existente no Código Penal (instituída pela Lei n.º 12.015/09).

O professor Sanches esclarece que

O Estatuto da Pessoa com Deficiência em nada interfere na caracterização do crime de estupro de vulnerável, pois desde a edição da Lei nº 12.015/09, em que a presunção de violência foi extirpada do nosso ordenamento jurídico, é necessário apurar se a enfermidade ou a deficiência mental de que padeça alguém ocasiona a falta de discernimento. As disposições do art. 6º do Estatuto podem servir para reforçar a indicação do Código Penal, mas não há mudança substancial na incidência do tipo[102].

Nesse sentido,  

Definido pela nova lei que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa exercer direitos sexuais, o estupro de vulnerável só pode ocorrer quando a deficiência mental, causa para a vítima a absoluta impossibilidade de não ter discernimento para a prática do ato sexual, destarte, a vulnerabilidade não é absoluta, devendo ser aferida por meio de perícia[103]. 

Sob essa perspectiva, o crime só ocorrerá se a patologia (enfermidade ou deficiência mental) lhe retirar o discernimento necessário para a prática de relação sexual[104].

Corroborando esse entendimento, em relação ao deficiente ou enfermo mental 

Deve ser considerado que existem níveis de deficiência e que, a partir de certo estágio de compreensão, o indivíduo tem uma capacidade de discernir que lhe permite a prática de atos sexuais, sem que isso represente qualquer violência contra si. Como a configuração do crime exige ausência do necessário discernimento, não haverá o delito se o deficiente, ou mentalmente enfermo, possuir tal capacidade[105].

Assim, é inegável que o Estatuto da pessoa com deficiência traz à tona a necessidade de enfrentamento, por parte da sociedade, das peculiaridades que, por toda a história, foram injustamente ignoradas (como, por exemplo, o reconhecimento às necessidades sexuais), tanto por motivos egoísticos quanto pela própria subjugação dessas pessoas a ponto de rebaixá-las à qualidade de “coisa”.

Por derradeiro, certamente há de se admitir a compatibilidade entre o Estatuto Protetor e a Norma Penal Repressora (Art. 217-A, § 1º, CP).

12 CONCLUSÃO

Em suma, o presente trabalho leva o leitor à inevitável conclusão de que o Estatuto da pessoa com deficiência trouxe à tona o esclarecimento acerca do direito à sexualidade das pessoas com deficiência – tema até então ignorado pela sociedade – sem que isso, necessariamente, retire-lhes a condição de vulnerável frente a uma violação de sua autonomia da vontade para consentir sobre atos sexuais.

Dado o histórico da teoria das incapacidades civis, que, desde os tempos mais remotos, rechaçava as pessoas com deficiência, colocando-os como verdadeiros cidadãos de segundo grau pela simples presença de alguma deficiência, desconsiderando a vontade delas em nome de um discurso monocular de proteção, o que se constata é que o Estatuto Protetor foi fundamental para tratar de questões não patrimoniais, principalmente relacionadas à autonomia sexual e familiar.

Vale mencionar que, uma vez considerada a autonomia da vontade como corolário da dignidade da pessoa humana, princípio este elevado ao status de fundamento da República Federativa do Brasil, é inegável que o Estatuto da Pessoa com Deficiência veio a reforçar o conteúdo protetor do art. 217-A do Código Penal, de maneira que, uma vez caracterizado a ausência de consentimento válido para o ato sexual – a depender de análise do caso concreto, deverá o autor responder pelo crime de estupro de vulnerável. Frise-se: não é a mera existência da enfermidade ou da doença mental que atrairá o crime, mas sim a ausência de consentimento válido para o ato sexual.

Portanto, há de se reconhecer a compatibilidade entre as disposições da Lei n.º 13.146/15 e o crime estupro de vulnerável, devendo a vulnerabilidade ser analisada casuisticamente, não havendo que se falar em revogação nem mesmo inocuidade do art. 217-A, § 1º do Código Penal.

13 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho abordou os temas mais relevantes relacionados à mudança de paradigmas trazidos pelo Estatuto da pessoa com deficiência, tanto aqueles relacionados ao reconhecimentos de direitos às pessoas com deficiência (principalmente os direitos sexuais) quanto pela própria ótica da sociedade em relação ao enfrentamento das necessidades das pessoas com deficiência, reconhecendo nelas as suas peculiaridades, bem como a promoção de meios de proteção e inserção na comunidade.

Foram explorados temas relacionados à evolução da teoria das incapacidades, de maneira a possibilitar uma representação axiológica sobre a abordagem temática da vulnerabilidade e sua estrita relação com o estupro de vulneráveis.

Com a apresentação de pensamentos diversos, expressos por renomados autores, bem como de jurisprudência, foi garantido o embasamento teórico a sustentar o presente trabalho, sem omitir opiniões em sentido contrário.

A pesquisa conseguiu atingir o seu objetivo ao apresentar as indagações controversas que envolvem o tema, com os seus respectivos esclarecimentos, restando elucidado que o operador do Direito, diante do caso concreto, deve fazer uma interpretação de maneira a harmonizar as disposições do Estatuto da pessoa com deficiência com o Código Penal, sempre tendo como parâmetro os princípios estabelecidos pela Constituição Federal, sempre em busca da mais clara justiça.

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