UMA ANÁLISE DA APLICABILIDADE DA LEI Nº 12.846/2013: A Responsabilização Administrativa e Civil de Pessoas Jurídicas pela Prática de Atos contra a Administração Pública

sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, seja ela nacional ou estrangeira.

A lei é aplicável às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente do tipo societário adotado, sendo aplicável também às fundações, associações de entidades ou pessoas e sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no país. Nesse contexto surgiu a seguinte problemática: Que fatores contribuem para promover a corrupção nas relações entre o Público e o Privado?

O fato de se responsabilizar a pessoa jurídica não isentará a responsabilização individual de seus dirigentes, bem como administradores ou pessoa física que tenham participado do ato ilícito, sendo que os dirigentes e os administradores só serão responsabilizados na medida de sua respectiva culpabilidade. Nesse sentido surgiu a seguinte hipótese: a Lei nº 12.846/2013 ora em análise, foi criada com o intuito de acalmar as massas, mas também atender às pressões dos credores internacionais que querem segurança jurídica para receber seus créditos sobre os empréstimos realizados ao Governo Brasileiro.

A “Lex” em apreço, em seu art. 6º, indica várias sanções aplicáveis às pessoas jurídicas na esfera administrativa, que pode ser uma multa que varia de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação, bem como a publicação extraordinária da decisão condenatória (BRASIL, 2013a).

No tocante à responsabilização administrativa, a instauração e o julgamento de processos para se verificar a responsabilidade de pessoa jurídica, via de regra, caberá à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Ante o exposto, o objetivo precípuo deste artigo é analisar os motivos que levaram à elaboração da Lei nº 12.846/2013, também chamada de “Lei Anticorrupção”, assim como os princípios de direito constitucional e administrativo que serviram como base legitimadora e fundamental de sua atuação.

Com relação à responsabilização judicial, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou Órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, podem ajuizar ação com vistas à aplicação de algumas sanções às pessoas jurídicas infratoras.

O art. 19 da Lei nº 12.846/2013 prevê uma série de sanções às pessoas jurídicas, como o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direto, indiretamente obtido da infração, a suspensão ou interdição parcial de suas atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos, entidades públicas e de instituições financeiras públicas, ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos (BRASIL, 2013b).

Importante salientar que, de acordo com a nova lei, a aplicação das sanções previstas na mesma, não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de violações à lei de improbidade administrativa (8.429/92) ou à lei de licitações (8.666/93).

Na aplicação de sanções administrativas e sanções judiciais de perdimento de bens, direitos ou valores, a pessoa jurídica responde objetivamente. Ou seja, basta existir a comprovação de que o ato lesivo tenha sido praticado no interesse ou benefício da própria pessoa jurídica. A aplicação das demais sanções dependerá da comprovação de culpa ou dolo.

Alguns fatores são importantes, na hora de se aplicar determinadas sanções, são eles:

a)           A gravidade da infração;

b)           A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

c)            A consumação ou não da infração;

d)           O grau de lesão, ou perigo de lesão;

e)           O efeito negativo produzido pela infração, entre outros.

A administração pública pode celebrar o chamado “acordo de leniência” com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos lesivos previstos na Lei nº 12.846/2013 que colaborem efetivamente com as investigações e o devido processo administrativo e que dessa colaboração resulte:

a)           A identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber;

b)           A obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

Importante ressaltar que o acordo de leniência somente pode ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a)           A pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;

b)           A pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;

c)            A pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

A celebração do acordo de leniência não isenta a pessoa jurídica da obrigação de reparar o dano causado.

Contudo, todas as sanções administrativas e judiciais previstas na lei são excluídas, salvo a multa, que é reduzida em até dois terços.

O texto da Lei Anticorrupção também prevê que a Administração Pública celebre acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na lei de licitações, com vistas à isenção ou atenuação de algumas sanções administrativas estabelecidas em alguns de seus artigos.

A desconsideração da personalidade jurídica também é tratada na Lei nº 12.846/2013.
          Para Donizetti e Quintella (2013, p.82) [...] a adoção, pelo nosso direito, da chamada teoria da desconsideração da personalidade jurídica. [...] se encontra hoje positivada no art. 50 do Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigação sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Na Lei Anticorrupção, a desconsideração pode ocorrer quando a pessoa jurídica for utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular os atos ilícitos praticados ou ainda, para provocar confusão patrimonial.

Diante do exposto, este trabalho tem o fito de analisar a imputação da responsabilidade à pessoa jurídica, quando a conduta do agente é praticada com desvio de finalidade. Deve-se observar o nexo causal entre a conduta do agente e o fato que gerou o prejuízo. Essa conduta é a ação ou omissão do agente, sendo que a ação ou omissão é o aspecto físico e objetivo da conduta, e a vontade é o aspecto psicológico e subjetivo. Quais os limites da responsabilização da pessoa física e da pessoa jurídica perante a Lei Anticorrupção?

A Pessoa Física, só pode responder de acordo com os poderes que lhe foi conferido, só pode agir nos limites que lhe foi conferido pela Pessoa Jurídica.

2.  AS LEIS E A CORRUPÇÃO

Chamada de Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) veio como uma resposta do Governo Federal na ânsia de recuperar um mínimo de credibilidade, não apenas no âmbito interno, mas principalmente no internacional. Sumiram os investidores! Esta é indubitavelmente uma das temáticas sempre presentes nas discussões jurídicas e empresariais da atualidade, mas quase sempre abordadas de maneira simplória. Mas, afinal, o que muda com a Lei Anticorrupção?

Claro que essa não é a primeira lei a tratar do combate à corrupção no Brasil. A prática é repudiada e punida com base em inúmeros diplomas legais, inclusive na própria Carta Republicana de 1988. Por outro lado, também não há dúvidas de que a nova lei possui inovações e é um instrumento prometido, vendido, como marco no combate à corrupção no país. Será?

A primeira peculiaridade diz respeito ao seu foco de análise. As pessoas jurídicas e seus membros sempre estiveram sujeitos a responder por atos de corrupção. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), por exemplo, prevê uma gama imensa de atos enquadráveis como corrupção e estabelece que as pessoas jurídicas e as pessoas físicas envolvidas também respondem por esses atos (art. 3º). Entrementes, apesar de estender seus efeitos para as “pessoas privadas”, a Lei de Improbidade Administrativa irradia sua luz “aos atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração” (art. 1º). Em outras palavras, o foco da mencionada lei é o agente corrompido, não o agente corruptor.

Tanto é assim que o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que, “não é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda” (Resp. nº 1.171.017, Rel. Min. Sérgio Kukina, J. 25/2/2014).

Começam aqui as distinções: a Lei Anticorrupção “dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira” (art. 1º), sem prejuízo da “responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito” (art. 3º). Destes dispositivos captura-se que, a apuração baseada na Lei nº 12.846/13 terá como alvo principal os particulares (corruptores), deixando em segundo plano os agentes corruptos, esta uma importante distinção que há de se selecionar.

Outra particularidade da Lei Anticorrupção é a previsão de que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não” (art. 2º). Quer-se dizer, não há necessidade de demonstração de qualquer elemento subjetivo para que a pessoa jurídica seja punida pelo ato de corrupção: independentemente de não ser o responsável direto pelo ato reputado corrupto (dolo) ou de ter tomado as cautelas possíveis para evitar que o ato fosse praticado (culpa), a pessoa jurídica será responsabilizada.

Neste sentido, importante ressaltar que “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (art.7º, VIII, da Lei nº 12.846) não afasta a responsabilidade da pessoa jurídica. Por mais eficiente e eficaz que sejam os programas de compliance da empresa, isso apenas será considerado para fixação reduzida da sanção que será aplicada (art. 7º, caput, da Lei nº 12.846).

Nos escritórios de advocacia houve um sensível aumento de empresas na procura da implantação, reestruturação ou revisão, a depender das necessidades, dos serviços de compliances com a lei em análise. A demanda surgiu porque a Lei nº 12.846 prevê o abrandamento de penas para empresas que demonstrarem haver implantado “mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades”.

Algumas das sanções previstas na Lei Anticorrupção também possuem peculiaridades e destoam até certo ponto das outras sanções previstas em outras legislações do gênero, em especial a previsão de fixação de multa com base no faturamento bruto da empresa (art. 6º, I), a publicação extraordinária da decisão condenatória (art. 6º, II) e a dissolução compulsória da pessoa jurídica (art. 19, III).

Existem, porém, algumas previsões que são consideradas inovações, mas que, em verdade, já existiam precedências em outras legislações, como por exemplo, os próprios atos, enquadráveis como corrupção. Não é exagerado afirmar que todos os atos especificados no art. 5º da Lei Anticorrupção como passíveis de punição já estão previstos na Lei de Improbidade Administrativa ou em alguma lei penal. Da mesma forma, o acordo de leniência previsto no art. 16 da Lei Anticorrupção não é propriamente uma inovação. Embora com algumas distinções, a Lei do Cade já o previa, com a possibilidade de celebração de acordo de leniência nos casos de infrações contra a ordem econômica (arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011) e Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) já admitia a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), evidenciando que todas elas já possuíam alguma espécie de ferramenta que permite ao suposto infrator colaborar com as investigações em troca de isenção ou redução de pena.

Nunca é demais reafirmar pela existência de algumas inovações introduzidas pela Lei nº 12.846/2013, não seria capaz de se considerar um divisor de águas no combate à corrupção no país como se tem aventado. No entanto, há que se diferençar o que ela realmente representa de inovação na ordem jurídica do que já estava previsto em outras leis e não representa propriamente qualquer novidade. Essa diferenciação é de suma importância para uma aplicação sistemática da lei e, sobretudo, para que os particulares (pessoas jurídicas e físicas) tenham real compreensão da importância e impacto em suas atividades.

Segundo publicou Leonardo Sarmento, em seu Artigo denominado “Crítica: Lei Anticorrupção, suas lacunas e provável inefetividade”, dúvidas da melhor aplicação da nova legislação persistem, principalmente no tocante ao funcionamento dos departamentos de compliances:

– As empresas devem comunicar as autoridades assim que receberem uma denúncia ou devem apurá-la internamente antes? Qual o prazo para isso ocorrer?

– As ouvidorias já existentes servem como canal interno de denúncia de irregularidades ou é preciso criar uma estrutura nova?

– Subsidiárias de multinacionais que já possuam códigos globais de compliance precisam criar novas estruturas ou podem continuar usando as mesmas regras?

Interessante que, junto com a Lei Anticorrupção nossa Chefe de Estado venha se pronunciando no sentido de não punir as empresas que funcionam como atores protagonistas nas práticas de corrupção, quando bastaria a punição do “agente responsável” (algum boi de piranha do esquema). Já assentou, por exemplo, que o Estado continuará a contratar com as empreiteiras envolvidas na operação Lava jato da Petrobras apesar dos desvios bilionários que se estão apurando. Pautando-se nesta filosofia do governo (petista) de administrar, não haverá Lei Anticorrupção capaz de moralizar qualquer sistema para salvaguardar os incalculáveis desvios de dinheiro público e as infindáveis trocas de favores às margens dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

Uma gestão proba e responsável não pode permitir os sucessivos desvios de dinheiro como se tem perpetrado na gestão de partidos políticos, e quando publicados pela imprensa ou descobertos pelo Tribunal de Contas, Polícia Federal ou Ministério Público, negar conhecimento, responsabilidade e afirmar que vai investigar. Quem investiga não é o Governo Federal, mas a Polícia Federal (com relativa autonomia) e o Ministério Público (órgão independente) que possuem competência constitucional para tal mister. Deixemos a “cara de pau” fora do jogo ou a Lei Anticorrupção não produzirá qualquer efetividade. Sucessivos escândalos estão vindo à tona, não por ter aumentado a investigação do Governo Federal como querem fazer transparecer na tentativa de ludibriar a grande massa, mas pelo espantoso aumento de ilegalidades, imoralidades e locupletamentos destinados ao desvio de finalidade, de finalidades privatistas, que pela quantidade, a qualidade dos atos criminosos acaba não tão bem organizados.

Por vezes a peça é ruim porque o texto é ruim, em outras ocasiões o problema está com o seu elenco, aquele elenco jamais produzirá uma peça boa. Reflitamos.

2.1 CRÍTICAS AO DECRETO QUE REGULAMENTOU A LEI ANTICURRUPÇÃO

O decreto assinado pela presidente Dilma Rousseff que regulamenta a Lei Anticorrupção, parte do pacote anunciado pelo governo federal na semana passada, foi alvo de críticas por parte do ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Gilson Dipp. Para ele, que foi um dos mentores das varas especializadas na temática de lavagem de dinheiro, o decreto “extrapola” a própria lei e traz mais questionamentos ao texto. “Se a lei era questionada, com o regulamento será mais questionada ainda. E quem vai dar a última palavra será o Judiciário”, afirmou o ex-ministro na segunda-feira, 23, durante seminário sobre a Lei Anticorrupção no Tribunal de Contas da União (TCU).

Na avaliação de Gilson Dipp, “atores indesejados” pela Lei são trazidos atualmente ao debate atualmente por conta da Operação Lava jato, como o Ministério Público e o Tribunal de Contas. O atraso na regulamentação da lei “contaminou” a discussão com os fatos concretos da Lava jato, nas palavras do ex-ministro.

A Lei nº 12.846, conhecida como Lei Anticorrupção, foi sancionada em agosto de 2013, entrou em vigor em janeiro de 2014 e foi regulamentada apenas na última semana. “Estamos colocando essa lei casuisticamente. Estamos examinando frente ao quê? À Operação Lava jato, o que causa distorção na aplicação da lei, que já é complexa por sua própria natureza”, disse o ministro.

O ministro-chefe da Controladoria Geral da União (CGU), Valdir Simão, saiu em defesa da regulamentação e rechaçou a possibilidade de tanto a lei como o decreto terem sido afetados pelo caso de corrupção na Petrobras. “A Lei (Anticorrupção) foi aprovada em 2013 e quem estabelece as multas é a lei. Ela foi encaminhada ao Congresso em 2010. Então não foi direcionada à Lava jato. Nem a regulamentação. A regulamentação foi feita com base em critérios técnicos”, defendeu Simão, que participou do mesmo evento do ex-ministro do STJ.

Dipp defende a não participação do MP e do TCU na celebração de acordos de leniência entre empresas envolvidas em esquemas de corrupção e desvios e Poder Público. “O MP quer participar do acordo de leniência. Não deve. Já participa da colaboração premiada. Sobre o TCU, onde está a possibilidade na lei de intervenção do TCU?”, questiona Dipp.

A Lei Anticorrupção e o decreto que a regulamenta apontam que a prerrogativa para celebrar os acordos é da CGU. O ex-ministro do STJ diz que o decreto que regulamenta a Lei Anticorrupção concedeu um “protagonismo exagerado” à controladoria, ao prever a possibilidade de o próprio órgão instaurar os processos administrativos de responsabilização.

O presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), Alexandre Camanho, criticou a falta de participação do Ministério Público nos acordos. “Não deixa de ser curioso que quem mais tem externado preocupação em relação à autonomia do Executivo (na celebração dos acordos) são as próprias empresas por medo de, sejamos claros, achaque”, disse o procurador no evento.

No caso da Operação Lava jato, a leniência com empreiteiras envolvidas é defendida pelo governo federal como uma solução para evitar a paralisação de obras públicas no País e a quebra de empresas. Há cerca de um mês, contudo, procuradores envolvidos na investigação foram ao TCU pedir que a Corte evitasse que os acordos fossem fechados. A alegação é de que o Ministério Público tem acesso a informações sigilosas do caso e os acordos não seriam benéficos para o avanço das investigações.

O acordo de leniência traz para as empresas “muito mais problemas do que vantagens”, afirma Gilson Dipp. Ele menciona que um acordo com o Poder Público no âmbito administrativo não exclui ação penal se o ato configurar crime, tampouco exime a ação administrativa fiscal - por parte da Receita Federal.

O presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), Alexandre Camanho, disse nesta terça-feira que concorda com as críticas do advogado Modesto Carvalhosa à regulamentação da Lei Anticorrupção. Carvalhosa classificou como farsa a nova lei e apontou risco de corrupção ao se colocar ministros para iniciar as investigações que envolvam empresas contratadas pelo governo. Camanho também entende que um ministro investigar empresas pode levar a negociações escusas.

– Essa autonomia de investigação que a lei coloca para âmbito federal, sem controle, pode levar, sim, os empresários a serem alvos de achaque. E, por medo, acabarem cedendo. O pior é que essa autonomia se estende para instâncias estaduais e municipais – disse Alexandre Camanho.

2.2 ADVOGADOS SUGEREM ÓRGÃO INDEPENDENTE

Em entrevista concedida ao Jornal o Globo do dia 24 de março de 2015, o conselheiro federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) Rossini Corrêa também afirmou que delegar a ministros a prerrogativa de investigar empresas envolvidas em casos de desvio de recursos e pagamentos de propina pode comprometer os processos:

– É possível que o resultado da investigação seja comprometido, pois se deixa a porta a aberta para que isso se torne problema de governo, enquanto deveria ser questão de Estado. Na medida em que a fidelidade ao núcleo de poder possa se sobrepor ao interesse da sociedade, não é conveniente que se entregue ao ministro esse poder de investigação.

Camanho disse também entender que muitos pontos da lei são autoaplicáveis, o que significa que não necessitariam de regulamentação. Camanho avalia ainda que a presidente Dilma Rousseff escolheu o momento errado para anunciar a regulamentação:

– (A regulamentação) Deveria ocorrer num ambiente de prosperidade e de estabilidade econômica. A turbulência gerada pela Operação Lava jato não ajuda. Em outro período, seria mais bem recebida.

A advogada Marta Viegas, integrante do conselho de administração do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), acredita que a instauração dos procedimentos poderia ficar a cargo de um órgão independente, como acontece nos Estados Unidos:

– Essa descentralização das investigações pode ser um problema. Seria mais eficiente ter um órgão só para aplicar a Lei Anticorrupção, que estivesse menos sujeito a tráfico de influência e tivesse servidores com mais experiência para avaliar cada caso.

Presidente da Comissão de Estudos de compliance do Instituto dos Advogados de São Paulo, Carla Benedetti afirma que a medida pode colocar “em dúvida” possíveis investigações:

– Esse assunto ainda tem que ser mais discutido. Se determinado processo envolver o governo, será que o ministro vai ter a isenção suficiente?

O ministro da Controladoria Geral da União (CGU), Valdir Simão, rebateu as críticas de Carvalhosa.

– Essa previsão está na lei, não no decreto. Compete à autoridade máxima de cada órgão lesado a responsabilidade de instaurar o processo de descentralização – afirmou Simão.

O secretário nacional de Justiça, Beto Vasconcelos, vinculado ao Ministério da Justiça, também contestou as críticas de Carvalhosa. Segundo ele, não é verdade que o decreto reduziu de 20% para 5% do faturamento bruto o valor da multa a ser aplicado a empresas envolvidas em corrupção.

– Uma análise mais aprofundada do decreto vai mostrar que o artigo 17 prevê, sim, uma multa de até 20%. Somando vários critérios se atinge uma multa máxima de 20%, que é o que a lei prevê.

2.3 AS PESSOAS RESPONSÁVEIS POR ATOS DE CORRUPÇÃO

O art. 2º da Lei nº 12.846/13 estabelece que a pessoa jurídica seja responsável solidariamente pelos atos de corrupção que forem praticados em seu benefício ou interesse, o que se aproxima da responsabilidade dos empregadores por atos de seus empregados, serviçais ou prepostos prevista no art. 932, III, Código Civil, que, segundo a doutrina, trata “de responsabilidade objetiva e não de responsabilidade subjetiva com presunção de culpa”, pois a “norma comentada imputa responsabilidade ao empregador”.

Como, no entanto, a norma do art. 932, III, CC, exige que se prove a culpa do empregado, serviçal ou preposto para, então, surgir a responsabilidade objetiva da empregadora, a nova lei foi além ao prever, em seu art. 3º, §1º, que a pessoa jurídica “será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput”, o que, a princípio, indica a intenção de responsabilizar a sociedade pelo resultado que o ato praticado por seus agentes, ainda que desprovidos de culpa, acarretar.

Por outro lado, a nova lei não alterou o regime da responsabilidade subjetiva dos administradores pelos atos que, na condição de representantes da pessoa jurídica, realizarem como órgãos da sociedade (art. 3º, §2º, Lei nº 12.946/13).

Sob esse regime, os administradores respondem solidariamente, perante a sociedade, quando agirem com culpa no desempenho de suas funções (art. 1.016, Código Civil), o que aconselha sejam definidas as atribuições individuais de cada cargo de administração no contrato social ou no ato em separado que designar os administradores, a fim de evitar a responsabilização de todos eles, indistintamente.

Sendo assim, residindo a responsabilidade dos administradores na culpa, a ausência de participação de dirigentes e administradores na atividade ilícita, assim como a ausência de nexo causal entre as condutas destes últimos e o dano causado deverão, necessariamente, acarretar a exclusão de qualquer responsabilidade da pessoa jurídica acusada de atos de corrupção.

3 CONsiderações finais

Ante o exposto ficou evidente de que a Lei Anticorrupção, sancionada e publicada logo após as “violentas” manifestações populares ocorridas nas ruas do País em meados do ano de 2013, não está surtindo a eficácia esperada, mostra tão somente mais uma, das muitas, tentativas de combater a corrupção, já alastrada no âmbito da Administração Pública.

Parece-nos evidente que a necessidade de pedir empréstimos internacionais e o tratamento de descaso dado pelo governo brasileiro à crise econômica que se alastrou pelo mundo ao ponto do então presidente Lula, assim se manifestar: “gastem, comprem, torrem, endividem-se. É só uma marolinha!”, parece ter servido de combustível para o aumento da corrupção no país.

Escândalos de corrupção assolam o Brasil e o que vemos são políticos ligados ao governo sendo presos e novos esquemas de corrupção sendo desvelado envolvendo desvio de verbas do erário público.

Chega-se à conclusão de que a Lei Anticorrupção foi como muitas outras leis criadas no turbilhão de pressão social um grande engodo para a sociedade brasileira que mais uma vez fica impotente ante os mais escabrosos casos de corrupção envolvendo líderes governistas que em seus discursos inflamados na tribuna do parlamento bravejam moralidade e ética, enquanto na calada da noite sangram os cofres públicos e aprovam leis para dar ao povo brasileiro a impressão de que estão fazendo algo para pôr na cadeia quem pratica esse crime hediondo.

Pois agora é que vamos recém começar a ver o tamanho do tsunami causado por aqueles que subestimaram tal crise. O esquemão econômico que tomou conta do Estado brasileiro ainda permanece instalado.

Essas manifestações populares internas e a pressão externa, em pedir garantias para que pudessem efetivar novos e vultosos empréstimos ao Brasil, fez com que o governo retirasse da gaveta o Projeto de Lei nº 6.826/2010 que trata das atividades legais específicas contra a corrupção. Pois esse projeto, já tramitava no Congresso Nacional desde fevereiro de 2010, o que deu ensejo à atual Lei nº 12.846/13 que entrou em vigor em 28 janeiro de 2014.

Com base no estudo que foi realizado de forma específica sobre a corrupção. Constatou-se que, além de possuir diversas formas de ser interpretada, tem íntima ligação com a burocracia existente no Poder Público.

Necessário se faz entender que a corrupção no Brasil não é prática recente, se, não vejamos: de acordo com a professora de História do Brasil na UNESP, Gislaine Chagas da Silva, em reportagem no site da BBC (2012), “os portugueses não queriam vir para o Brasil, porém, não queriam abrir mão de levar alguma vantagem, então veio a colonização, e com ela a corrupção”.

Não se pode negar que, a corrupção é a inversão de valores. São sinônimo de desmoralização, depravação e degradação. Diz respeito à materialização de condutas contrárias aos padrões mínimos exigidos pela sociedade, que acredita que o administrador age de boa-fé. Porém, mostra, do mesmo modo, uma maneira de tentar dar uma resposta a esse anseio nacional, pois seu projeto de lei já estava tramitando no Congresso Nacional desde fevereiro de 2010.

São muitas e variadas as causas que provocam este tipo de comportamento antiético, imoral e judicialmente condenável. Porém, quanto à corrupção na Administração Pública, indiscutivelmente, deve-se prevenir, monitorar, controlar e responsabilizar os corruptos e os corruptores que dilapidam o erário público, das mais diversas maneiras.

Mostra, do mesmo modo, uma maneira do Governo tentar dar uma resposta ao anseio nacional.

Todavia a pressa em acalmar as massas e os investidores internacionais, para demonstrar que a economia está sob controle, o governo não se deu conta de que precisava tratar a Lei Anticorrupção de maneira mais altruísta e desimpedida de corporativismo partidário, podendo transformar algo benéfico em maléfico, afastando o objetivo real da Lei, podendo vir a prejudicar aqueles que direta ou indiretamente contribuem para o desenvolvimento do país.

O acervo de leis que visam a proteção da moralidade pública é composto por diversos diplomas normativos. Uma das formas de prevenir e monitorar a corrupção no Poder Público, temos: a Lei n.º 4.717/1965 – Lei da Ação Popular; a Lei n.º 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa; a Lei nº 8.666/1993 – Lei das Licitações, dentre outras. 

Após a análise de importantes leis com semelhante intuito da Lei Anticorrupção, adentramos nas inovações trazidas por esta Lei. Inicialmente, registra-se a responsabilidade objetiva aplicável às pessoas jurídicas que atentem contra o patrimônio público. Isso significa que não há necessidade de comprovar dolo ou culpa por parte do agente que lesou. Basta, apenas, a configuração do dano.

Para se responsabilizar as pessoas jurídicas, há necessidade de instauração de procedimento administrativo ou judicial. Estão previstas sanções em ambas as esferas, mas chegou-se à conclusão de que o procedimento administrativo visa apurar o valor a ser ressarcido. Igualmente, por expressa disposição da Lei, pode-se afirmar que as sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.

Uma das importantes inovações trazidas pela Lei é o acordo de leniência. Trata-se de cooperação entre o infrator e o Poder Público, com o intuito de se identificar demais envolvidos e beneficiados com o ato lesivo. Devem-se preencher alguns requisitos para a celebração do acordo.

Numa análise deste novo diploma normativo, chegou-se à conclusão de que – quiçá em razão de pressa – a Lei Anticorrupção apresenta falhas que podem lhe custar se tornar inócua, tais como os poucos benefícios trazidos às pessoas jurídicas que têm interesse no acordo de leniência. A empresa, ao confessar sua participação no ilícito, fica ainda mais vulnerável para ter sua personalidade jurídica dissolvida compulsoriamente, por exemplo.

Entretanto, ao analisar posicionamentos de especialistas no assunto, observamos que as ideias da lei são boas, mas o uso de “leis de ocasião” não tem sentido. “Tanto o do Executivo quanto o do Ministério Público são as chamadas propostas de legislação de ocasião. Sempre que houve um estrépito público, uma indignação da sociedade com qualquer fato que cause comoção, sempre vêm leis de ocasião”, comenta O ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Gilson Dipp.

Para o ex-ministro do STJ, Gilson Dipp, a regulamentação da Lei Anticorrupção, aprovada em agosto de 2013, após as grandes manifestações de junho, extrapola os dizeres da lei. “A Controladoria Geral da União, por exemplo, não pode ter competência concorrente para o processo administrativo. É só quando há omissão da autoridade lesada. Agora, alargou (a competência), e eu não tenho dúvida: essa regulamentação vai ser altamente questionada, como era a lei, que já tem um ano e nunca foi aplicada”, explica.

Na prática, apesar dos atos de improbidade administrativa ser regulados pela Lei nº. 8.429/92, o legislador estabelece na Lei nº. 12.846/13 a punição da pessoa jurídica de direito privado sobre os mesmos tipos já estabelecidos na Lei de Improbidade Administrativa, como se tal fosse possível, “Gerando verdadeira antinomia de Normas Legais”.

Essa confusão legislativa ficará mais evidenciada quando forem confrontados os tipos infracionais que as citadas normas legais regulam quando tratam dos atos lesivos à administração pública.

Sendo assim, a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado é subjetiva, na forma da Lei n.º 8.429/92, e objetiva, na forma da Lei nº 12.846/13.

Criada com o intuito de combater a corrupção dentro das corporações, a Lei 12.846/13 pode ter seu objetivo desvirtuado diante de possíveis desvios de conduta daqueles que poderão aplicar suas disposições legais. Isto porque, a Lei Anticorrupção prevê que serão considerados atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, “dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação”, conforme inciso V, do artigo 5º, da Lei.

Ocorre, entretanto, que a interpretação do que seria “dificultar” uma investigação, será feita pelo próprio agente público que fiscalizará a aplicação da Lei. Portanto, não é difícil prever a existência de má-fé ou de desvio de caráter dentro da Administração Pública, que poderá utilizar-se da Lei como instrumento de negociação ilícita, troca de vantagens ou assédio perante a corporação, fazendo com que a Lei Anticorrupção torne-se, na verdade, um mecanismo de barganha criminosa contra as pessoas jurídicas.

Outro destaque crítico da Lei diz respeito ao trâmite do processo administrativo para apuração do ato ilícito. Na esfera administrativa, o processo será conduzido e decidido pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário responsável pela instauração do processo, posto que possa ser ocupado por um funcionário influente, refletindo em decisões que tenham um viés político. Ademais, a Lei prevê que, no processo administrativo, o procedimento pode ser prorrogado indefinidamente, mediante ato fundamentado da autoridade instauradora (parágrafo 4º, do artigo 10, da Lei 12.846/13), o que eventualmente poderá acarretar na eternização do envolvimento da pessoa jurídica em uma investigação acerca de atos de corrupção, comprometendo, por via de consequência, a sua imagem no mercado, ocorrendo o desvio da função social da empresa.

Mas um destaque crítico, é que no processo administrativo, a Lei não prevê nenhum recurso no caso de condenação. Ou seja, infelizmente, não há a previsão legal de um órgão para rever a decisão administrativa pronunciada, o que poderá estimular penalidades desmedidas.

Nesse cenário, é imprescindível que as pessoas jurídicas estejam atentas à Lei 12.846/13 e desenvolvam instrumentos de auditoria, aplicação de códigos de ética e de conduta, bem como incentivem à denúncia de irregularidades, tudo isso para prevenir a ocorrência do ilícito ou para se defenderem em uma eventual acusação de corrupção infundada.

Tentar, sempre vai valer a pena. Os reflexos e efeitos serão notados com o passar do tempo.  Afirma-se, ainda, que a nova Lei proporcionará uma contratação mais rigorosa quanto aos empregados, bem como maior investimento em treinamentos comportamentais destes funcionários, como o compliance (estar em conformidade com leis e regulamentos externos e internos).

Portanto, seja para evitar que a pessoa jurídica, por intermédio de seus empregados ou terceiros venha a praticar atos ilegítimos, como os previstos na Lei, seja para atenuar as consequências na eventualidade da ocorrência de tais atos, o “Compliance” é a ferramenta eficaz para as duas hipóteses, pois propicia fazer cumprir as normas e regulamentos, as políticas e diretrizes definidas previamente para o negócio e para as atividades da pessoa jurídica, e também para prevenir, detectar e tratar desvios ou inconformidades que possam ocorrer.

Nessa relação, atiram-se em busca do lucro, em desrespeito claro às leis. Banalizou-se a corrupção, pois, aliado aos desvios de comportamento moral, está a ineficiência do Estado em punir práticas que envolvem esse tipo de conduta.

A pesquisa realizada permitiu a extração de algumas considerações, nas quais estão inseridos os pontos centrais que geraram controvérsias na Lei Anticorrupção.

O que se espera, diante dos pontos positivos já elencados no decurso deste trabalho, e, apesar de todos os pontos negativos, também apontados, é que a política criminal adotada atualmente tenha preocupações sim, como o excesso de multas, por exemplo, mas que também atenda a todos os princípios constitucionais e que suas ações estejam coerentes com as legislações internacionais.

Depois de observado posicionamentos diversos sobre A Lei Anticorrupção, entendo que pode sim, gerar insegurança jurídica na medida em que o processo administrativo será decidido pela autoridade máxima do órgão que o instaurou, cargos normalmente ocupados por pessoas nomeadas por via política.

Em nossa avaliação pessoal, existe risco de que a lei seja usada para atender interesses escusos, tanto político ou corporativo. Como frisamos no discorrer de nosso trabalho, existe um alto grau de subjetividade na definição do ato de corrupção, a autoridade responsável pelo julgamento pode de alguma forma, ‘aliviar’ para um aliado político ou forçar a condenação de um inimigo, para atender “interesses pessoais ou corporativos”. O mais curioso é que a própria Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico alerta que quanto maior a concentração de poder nas mãos de uma única pessoa, muito maior a chance da prática de corrupção. Ou seja, a lei que foi criada para combater a corrupção traz em seu bojo o próprio germe daquilo que está pretendendo coibir ou até mesmo eliminar.

Se a Lei Anticorrupção, verdadeiramente, “sair do papel”, as empresas e os atores públicos serão mais do que nunca, fiscalizados e responsabilizados pelos prejuízos causados ao erário público. Quanto a isso, apesar de algumas nuances dignas de crítica, tal como a previsão de que, no âmbito da União, um único órgão (a Controladoria Geral da União) irá instaurar, conduzir e julgar o processo administrativo, merece aplausos a nova norma.

Lembro, porém, que simultaneamente à nova legislação, é necessária uma mudança brusca e contínua de postura da administração pública, das empresas, e da própria sociedade como um todo, no que tange à cultura, fiscalização e penalização de seus agentes – políticos, técnicos, gestores etc. Quando tiverem a sua responsabilidade comprovada em relação aos atos lesivos que praticarem, claro.

Que modelo de sociedade pretendemos deixar às gerações futuras? Façamos hoje, parte integrante desse coro, para combater de forma veemente, e extirpar esse câncer que tem causado tanto prejuízo à sociedade brasileira, pois, entendemos que a simples mudança de postura de cada um de nós, ao entender que para que exista corrupção, é necessário que tenhamos a presença de dois elementos: Corrupto e corruptor. 

De fato, não foram somente as reinvindicações populares ocorridas pelo País antes e durante a Copa das Confederações de Futebol que aumentou a “preocupação” do Estado com a corrupção.

ABSTRACT

This article aims to analyze the reasons, which led to the drafting of the law 12,846/2013, also called "Anti-corruption Law", as well as the constitutional and administrative law principles, which served as the basis and fundamental of legitimizing. Currently, Brazil has been front-page news in the world media by corruption scandals involving servants of the State and entrepreneurs of various economic segments, tired of the ineffectiveness of the political class, the population went to the streets to demand a Government positioning in order to curb or even stop this cancer, which historically, dilapidates the public purse. In this tuning fork, arose the following problem: what factors contribute to promote corruption in relations between public and private? The hypothesis to be supported or refuted by the end of the research is that the law 12,846/2013 now under review was created in order to calm the masses, but also meet the pressures of creditors.

Keywords: State. Exchequer. Corruption. Law nº 12.846/2013. Entrepreneurs.

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