A PENSÃO POR MORTE AO MENOR SOB GUARDA APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/1995

O presente artigo traz uma reflexão acerca do benefício da pensão por morte do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ao menor designado, à luz do principio da proteção integral, analisando ainda a questão da fraude previdenciária costumeira no Brasil, bem como a jurisprudência e posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), enquanto Tribunal de Pacificação Social.

O presente estudo versa sobre a possibilidade de concessão do benefício previdenciário de pensão por morte ao menor sob guarda, dependente do falecido que então era segurado da Previdência Social.

No conjunto de leis da previdência social brasileira, dependentes, na acepção jurídica, significa pessoas que dependem do provedor segurado, vinculado ao RGPS.

Com exceção aos presumidos como tais, pertencentes ao grupo familiar básico, homem e mulher na união civil ou estável, em 1991 a lei consagrava os pais, os irmãos e os chamava de “pessoa designada, menor de 21 (vinte e um anos) e o maior de 60 (sessenta) anos ou a pessoa inválida”.

Nomeou esses últimos possíveis beneficiários de “pessoas” porque eles não precisavam ser parentes do segurado. Entretanto, deveriam demonstrar a dependência econômica, tanto quanto os membros da família contidos nos incisos II e III do artigo 16 da Lei nº 8.213/1991. Logo, na prática, teriam de ter algum tipo de vinculo parental, econômico ou financeiro.

A pensão por morte, atualmente alocada nos artigos 74 a79 do Plano de Benefícios da Previdência Social (PBPS), instituído pela Lei nº 8.213/1991, bem como nos artigos 105 a 115 do Regulamento Geral do Decreto-Lei nº 3.048/1999, trata-se de um benefício previdenciário de prestação continuada, prescinde da qualidade do segurado e filiação do instituidor da pensão, destinado aos dependentes do segurado, intitulados como beneficiários (SALVADOR, 2012, p. 16).

Conforme leciona HORVATH JÚNIOR (2010, p.156), na sua condição de Procurador Federal, Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), a respeito do tema:

Beneficiário é toda a pessoa protegida pelo sistema previdenciário, seja na qualidade de segurado ou dependente. Os beneficiários são os sujeitos ativos das prestações previdenciárias.

A figura do menor designado, preconizada na Lei n° 8.213/1991 constituía-se numa proteção dispensada pelo segurado ao incapaz que dele fosse dependente.

A designação é um ato jurídico previdenciário, instrumento pelo qual o segurado poderia instituir pensão por morte a uma pessoa que presumidamente dela dependia. O legislador, renunciando as indicações de norma pública, cuja vontade preferencialmente deve ser observada, pensou que menores de idade e nos sexagenários, julgando que eles teriam necessidade de meios de subsistência quando o provedor falecesse (MARTINEZ, 2012, p. 10).

            Essa proteção, estabelecida na lei, somente dependia da existência de recursos financeiros do plano dos benefícios para isso. Escudava-se um pouco na idade do que o segurado teria contribuído e se não deixasse os dependentes clássicos do artigo 16 da Ler nº 8.213/1991, a pensão deveria ser deferida a alguém, e ampliava o seu conceito, sob o aspecto protetivo.

O referido menor para receber tal proteção deveria ser habilitado pelo segurado junto à autoridade previdenciária (INSS), sendo que posicionamentos jurisprudenciais garantiram a percepção do benefício tanto nos casos em que tal habilitação junto ao INSS fosse comprovada como nos casos em que o incapaz estivesse de fato sobre a guarda do designante.

O ECA disciplina que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (artigo 22 da Lei nº 8.069/1990).

O menor sob guarda é uma realidade que precisa ser enfrentada pelo Poder Judiciário, de modo que não a exclua dos direitos básicos e sociais, garantidos pela Constituição da República de 1988, como bem acentuou o artigo 33, § 3º da Lei nº 8.069/1990, mormente no que diz respeito a fins previdenciários.

Porém, quando da entrada em vigor da Lei nº 9.032/1995, extinguiu a figura do menor designado. Após esta lei, as pessoas designadas deixaram de ser consideradas como dependentes previdenciários (DUARTE, 2005).

A exclusão do menor sob guarda do rol de dependente dos segurados da Previdência Social, advinda após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/1995, ocorreu face ao caráter fraudulento de inúmeros requerimentos de guarda com finalidade exclusivamente para fins previdenciários, ou seja, casos nos quais os avós assumem a guarda dos netos a fim de que os mesmos se tornem dependentes exclusivamente para fins previdenciários.

Sobre o tema em estudo, à época, com muita maestria o Ministro Ruy Rosado Aguiar, no Recurso Especial nº 86.442-RJ, publicado no DJU de 03/03/97, proferiu voto cujos trechos seguem abaixo transcritos:

No Estado do Rio de Janeiro, pelo que posso depreender da quantidade de processos que tenho recebido, versando sobre a mesma matéria, e só nesta sessão tenho três para julgamento, está se tornando hábito requerer a concessão da guarda para as avós, com o declarado objetivo de alcançar efeitos previdenciários.

A responsabilidade primária e imediata da criação dos filhos é dos pais, e não dos avós, porque são eles que têm maiores possibilidades e melhores condições  biológicas de acompanhar o desenvolvimento da criança até a maioridade. O falecimento dos avós antes de ser alcançado esse limite, probabilidade atuarialmente comprovada, não interfere no encargo dos pais, que continuam com o dever de prestar  a assistência  necessária aos filhos. Porém, se a neta passa a ser dependente da avó, os efeitos previdenciários dessa medida, em caso de seu falecimento, implicarão a oneração da previdência social, com o pagamento da pensão devida ao dependente, quando o dever de sustentar o filho era e deveria continuar sendo dos pais.

O expediente da guarda,  em tais circunstâncias e com tal objetivo, passa a ser mero instrumento para garantir uma pensão aos filhos, em caso de falecimento da avó, quando a pensão dos filhos deveria decorrer do falecimento dos seus pais. Se estes estão vivos, saudáveis e em condições de trabalho, conforme ordinariamente acentuado nos autos, não há razão jurídica para deferimento da guarda. Esta, como diz a lei, serve para regularizar a posse de fato, nos procedimentos de tutela e adoção, ou para ser deferida em casos excepcionais:   na espécie, a conveniência de atribuir ao neto uma vantagem previdenciária, que não teria se continuasse na guarda dos pais, não caracteriza aquela excepcionalidade exigida pela lei, antes parecendo ser uma saída cômoda  para onerar previdência social.

Confesso que a minha primeira impressão foi a de que a medida somente viria em benefício do menor, e daí a possibilidade de atendimento da pretensão. Refleti, porém, nas conseqüências do que disso poderia decorrer caso firmada orientação jurisprudencial no sentido de que os netos poderiam ser colocados, com o deferimento formal da guarda, como dependentes previdenciários dos avós, o que certamente teria importante reflexo no sistema previdenciário, e constituiria um desvio de finalidade da lei, seja a que regula o sistema da previdência, seja a da que protege a criança e o adolescente. Na verdade, haverá a parcial desoneração dos pais e a consequente imposição de um ônus à instituição de previdência, com o surgimento de beneficiários em uma escala que não corresponde à ordem natural das coisas, a exigir o refazimento dos cálculos de suas despesas e consequente aumento de receita. 

Dessa forma, a retirada do menor sob guarda do rol de dependentes da Previdência social teve como fundamento evitar, de forma abrangente, expediente fraudulento usado por alguns segurados para garantir o pagamento de pensão por morte fora das hipóteses legalmente previstas, posto que o menor não estaria efetivamente sob a guarda do instituidor da pensão.

O professor e também Procurador Federal Hermes Arrais Alencar leciona com clareza o que foi a vontade do legislador (ALENCAR, 2010, p. 227):

A alteração legislativa buscou reverter o quadro crescente de avós que postulavam a guarda judicial dos netos, com o fim único de garantir a estes o direito a pensão por morte junto à previdência. Manipulavam o instituto da guarda judicial como se fosse instrumento de última vontade, na busca de outorgar ao neto o direito a benefício previdenciário, consistente na pensão por morte.

A postura legislativa foi equivocada, posto que optou por desproteger os menores sob guarda, ou seja, crianças e adolescentes que se encontravam em particular situação de extrema vulnerabilidade social, bem como restou por desprestigiar o artigo 33, § 3º e 2º da Lei nº 8.069/1990, que dispõe sobre a máxima e integral proteção a criança e ao adolescente.

O Professor Wagner Balera se manifestou a respeito (BALERA, 2011, p. 276):

É estranhíssima a exclusão do menor sob guarda do rol de dependente, consoante dispunha a primitiva redação do § 2º do artigo 16. O pretexto utilizado pelo poder Executivo para propor a exclusão foi o comum em todas as distintas formulas de redução de direitos sociais: a existência de fraudes. Contra essa cabal afronta aos direitos da criança e do adolescente carente insurgiu-se o Ministério Público que aforou diversas ações civis públicas propugnando pelo retorno à proteção social do menor sob guarda.

Aldem Johnston Barbosa Araújo entende que o direito adquirido à designação como um ato administrativo perfeito deve ser preservado mesmo após a Lei nº 9.032/1995 e em seu favor cita o acórdão da 4ª Turma do STJ, Min. Jorge Scarterzzini, de 03/09/2002, no REsp 396933 - Processo 2001.01.1926973, DJ 30/09/2002, (“Menor designado, direito adquirido e a Lei nº 8.213/1991”. in Viajus).

Pacificando a matéria, o Juizado Especial Federal, no âmbito da Turma Nacional de Uniformização (TNU) editou a Súmula nº 4, determinando que:

Não há direito adquirido, na condição de dependente, a pessoa designada, quando o falecimento deu-se após o advento da lei nº 9.032/95.

Assim, quem estava designado, assim continuou, porém os efeitos jurídicos da pensão por morte dependiam do falecimento do segurado enquanto vigente a lei que a autorizava.

Sérgio Pinto Martins (2009, p. 300) adota o posicionamento de que não há inconstitucionalidade, pois a lei ordinária pode incluir e excluir pessoas na qualidade de dependente da Previdência Social, como aconteceu.

Já a segunda corrente, favorável à concessão do beneficio pensão por morte ao menor sob guarda, entende que a norma contida no ECA prevalece sobre a supressão.

Este é o entendimento de Castro e Lazzari (2008, p. 203), que com muita maestria entendem da seguinte forma:

Essa restrição representa uma vulneração aos artigos 6º e 227da Constituição Federal e às disposições protetivas inseridas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.609, de 13.7.90). Especialmente porque a guarda, segundo dispõe o artigo 33 do Estatuto, obriga à prestação de assistência global e, sobretudo, assegura à criança ou ao adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos, inclusive previdenciários.

Em face disso, a problemática levantada no presente trabalho tem como enfoque a questão da concessão do benefício pensão por morte ao menor sob guarda, na qualidade de dependente do segurado.

O entendimento da segunda corrente doutrinária, no sentido de que a alteração legislativa é contrária ao ECA, enaltece a proteção integral à criança e ao adolescente buscada na referida norma.

À propósito, o Colendo STJ, dentro de sua incumbência jurisdicional, numa reflexão jurídica e social do tema em debate, tratando-se de benefício de risco, dentro de um pacote social de proteção, aonde o evento morte atinge, por óbvio, os dependentes do falecido, numa visão de vanguarda, a jurisprudência analisou a questão de forma harmoniosa e assim decidiu em 21/02/2005:

MENOR SOB GUARDA - § 2º, art. 16, da lei 8.231/1991. equiparação a filho. Fins previdenciários. Lei nº 9.528/1997. Rol de dependência. Exclusão. Proteção ao menor. Art. 33, § 3º, da lei nº 8.069/1990. ECA. Guarda de dependência econômica. Comprovação. Benefício. Concessão. Possibilidade. Precedentes do STJ. A redação anterior do § 2º do art. 16 da lei nº 8.213/1991 equiparava o menor judicial ao filho para efeito de dependência perante o RGPS. No entanto, a lei nº 9.528/1997 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do art. 16 e parágrafos esse tipo de dependente. Todavia a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. Neste contexto, a lei nº 8.069/1990 – ECA – prevê, em seu art. 33, § 3º, que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário”. Desta forma, restando comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. (STJ, AgRg-Resp 684.077/RJ, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJU 21.02.2005).

PENSÃO POR MORTE- Menor sobre guarda.  art. 16, da lei 8.321/1991. Equiparação a filho. Fins previdenciários. Lei nº 9.528/1997. Rol de Dependência. Exclusão. Proteção ao menor. Art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/1990. ECA. Guarda e Dependência econômica. Comprovação. Beneficio. Concessão. Possibilidade. Precedentes do STJ. Agravo interno desprovido. I – A redação anterior do 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/1991 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social. No entanto, a Lei nº 9.528/1997 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do art. 16. e parágrafos esse tipo de dependente. II – Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. III – Neste contexto, a Lei nº 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente – prevê, em seu art. 33, 3, que: “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário”. IV – Desta forma, restando comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como na hipótese dos autos. Precedentes do STJ. (STJ, AgRg-Resp 696.299/PE, 5ª T., Min. Gilson Dipp, DJU 18/04/2005).

Ocorre que, hodiernamente, o Colendo STJ assim tem decidido sobre a matéria em tela:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.523/96 (LEI N. 9.528/97). EXCLUSÃO DO MENOR SOB GUARDA DO ROL DOS DEPENDENTES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DA NORMA PREVIDENCIÁRIA.RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O art. 557 do CPC autoriza ao relator decidir o recurso, com fundamento na jurisprudência dominante, de forma monocrática, não ofendendo, assim, o princípio da colegialidade. 2. O tema controvertido diz respeito à possibilidade de concessão, ao menor sob guarda, de pensão por morte. O entendimento desta Corte encontra-se uniformizado no sentido de que a Lei 9.528/97, norma previdenciária específica, prevalece em relação ao art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo aplicável às hipóteses em que o óbito ocorreu a partir de sua vigência. 3.  Precedentes: AgRg no REsp 1.141.788/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 24/11/2014; REsp 859.277/PE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA - DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 27/02/2013; REsp 1.328.300/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/04/2013. Agravo regimental improvido.

Veja, portanto, que o entendimento atual é no sentido que o menor designado não faz jus à pensão por morte de seu instituidor.

CONCLUSÃO

Dessa forma, o posicionamento adotado pela 5ª turma do Colendo STJ em relação à aplicação do artigo 33, § 3º, do ECA, embora pretérita, é possível  reacender a discussão sobre o tema da concessão de pensão por morte ao menor sob guarda no RGPS em razão dos fundamentos ali invocados.

A matéria é bastante controvertida, do ponto de vista social temos a proteção integral ao menor. Em contrapartida, a questão da fraude previdenciária recorrente.

À luz do pesquisado, constatou-se que a questão da concessão do benefício previdenciário ao menor sob guarda ainda é divergente na jurisprudência. A doutrina majoritária entende ser possível a concessão do benefício ao menor sob guarda.

Entende ainda, que a não concessão do benefício fere o disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Desta forma, pode-se dizer, em princípio, que o Sistema de Seguridade Social é o conjunto de regras e princípio estruturalmente alocados, com escopo de realizar a Seguridade Social que, a partir de uma visão meramente política, seria a proteção plena do indivíduo frente aos infortúnios da vida capazes de leva-los à indigência, ou seja, proteção social da infelicidade individual.

Portanto, evidente que qualquer prestação previdenciária conferida dentro e um regime específico detém nítido lastro protetivo e social, tendo em vista que o legislador ordinário elegeu os benefícios previdenciários como verdadeiros direitos sociais, conforme reza o artigo 6º, caput, do Texto Maior.

Nesse prisma, a literalidade do artigo 33 do ECA: “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”, deve ser obdecido e, portanto, seja concedido o benefício da pensão por morte ao menor designado.   

Ademais, perfilhou o entendimento esposado pelo STJ de que o contido no artigo 33 do ECA não pode ser aplicado aos benefícios mantidos pelo Sistema de Seguridade Social, em especial do Regime Geral, pois há lei de benefícios específica que trata da matéria.

Em que pese certa pacificação atual sobre o assunto, não se pode desnaturar os combativos argumentos contrários à exclusão, que fazem uma análise racional, harmônica e axiológica da proteção social conferida ao menor e adolescente, que, entre vários direitos, primou-se também pela extensão aos previdenciários.

Portanto, ressalta-se a necessidade de ajustes na legislação previdenciária, mormente no que concerne à concessão do benefício pensão por morte ao menor sob guarda do segurado do RGPS, respeitando-se a proteção à criança e ao adolescente.

ABSTRACT

This paper examines the apparent conflict of standards in granting social security benefits pension by death under the lower guard. The aim is to examine the controversial matter, based on doctrinal and jurisprudential currents in order to contribute to the debate on the issue and possible reform, also considering the issue of welfare fraud, very clear in our country. Finally, it is the focus of this work, the grant of pension death benefit pension to the lower ward, which demonstrated apparent incompatibility of the social security legislation and the Statute of Children and Adolescents (ECA), Law No. 8.069 / 1990. Carried out the work through doctrinal literature, legislative and judicial.

Keywords: Pension death. Minor under guard. Conflicting rules.

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