envie um e-mail para este autorOutras monografias da mesma área
A PUNIBILIDADE DAS INFRAÇÕES CONSUMERISTAS EM FACE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL
Plano de Saúde pode negar cobertura de órteses e próteses?
REVISIONAL DE FINANCIAMENTOS DE VEÍCULOS
Ponderações acerca do Recurso Especial nº 1.386.424/MG e de da súmula 385 do STJ
APLICABILIDADE DO CDC AS SOCIEDADES EMPRESARIAIS
Danos morais e suas diversas modalidades nas relações de consumo
Monografias Direito do Consumidor
Texto enviado ao JurisWay em 21/02/2015.
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
ANDRESSA ALVES NUNES VIEIRA
O SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR BRASILEIRO E A AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA: UMA ANÁLISE DOS INSTITUTOS E PRINCÍPIOS QUE FUNDAMENTAM O PEDIDO REVISIONAL DO CONTRATO E AS MEDIDAS ADOTADAS NO DIREITO COMPARADO
ILHÉUS/ BA - NOV. 2014
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito à obtenção do grau de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Valdir Farias Mesquita.
BANCA EXAMINADORA
Bel. Valdir Farias Mesquita (Orientador)
Universidade Estadual de Santa Cruz
Dr. Luiz Antônio dos S. Bezerra
Universidade Estadual de Santa Cruz
Msc. Maria Laura Oliveira Gomes
Universidade Estadual de Santa Cruz
“Entre o forte e o fraco, é a liberdade que escraviza e a lei que liberta.”
Henri Dominique Lacordaire
AGRADECIMENTOS
Nessa reta final fica mais claro a contribuição de diversas pessoas para que fosse possível o término dessa caminhada. Agradeço a minha família, que sempre me deu o maior apoio, em especial a minha mãe Silene, minha avó Estelita e meu irmão Thúlio, que sempre me ajudaram e incentivaram, sem eles, nada disso seria possível. Agradeço também a Victor, por toda compreensão e assistência durante esses cinco anos de curso.
Aos meus nobres colegas de sala, por toda contribuição, ajuda, compreensão e dedicação, consequência de nossa união, a partir da formação do GOE, que certamente foi fundamental no decorrer do curso de todos que o compõe. Na elaboração deste trabalho, um agradecimento especial aos meus amigos Arlindo Neto e Ariene Bomfim, pela disposição e comprometimento, quanto ao auxílio na formatação e esclarecimento de recursos de informática.
Ao professor Valdir Mesquita, pela simpatia, preocupação, disponibilidade e empenho integral em auxiliar seus alunos. Com toda certeza uma das pessoas mais humanas que conheço e tem toda minha gratidão e acredito que a de muitos colegas.
Ao Curso de Direito da UESC, por possibilitar uma formação técnica e humana de seus alunos, um reflexo de sua composição por professores e servidores dedicados e comprometidos com a qualidade do Curso.
Por fim, um agradecimento especial ao Dr. Liomarques Santos, que foi de total importância na confecção deste trabalho, por iluminar o tema e auxiliar com materiais de seu próprio acervo. Sem tal contribuição, esse estudo talvez nem fosse elaborado, nem esse tema discutido, o que seria uma lástima, pois é um tema importante, que reflete um problema social e conquistou esse espaço de discussão.
O superendividamento do consumidor é um problema social, econômico e jurídico vivenciado pela sociedade moderna, uma consequência do próprio sistema capitalista. Esse estudo tem o objetivo de analisar a situação de superendividamento do consumidor brasileiro, evidenciando questões que possuem influência direta na sua configuração, como a alienação ao consumo, o apelo midiático, a publicidade abusiva e a oferta de crédito irresponsável, bem como analisar possíveis medidas que venham a minimizar os seus efeitos. Inicialmente, é traçado um panorama histórico na tentativa de melhor conhecer o problema. É abordada também a questão da ausência de uma legislação específica que trate do tema, sendo de grande relevância essa regulamentação. Desta forma, impõe-se a necessidade de buscar outros meios que possibilitem a defesa judicial do superendividado, como a analogia com os institutos existentes na legislação e a utilização de princípios como o da dignidade da pessoa humana, garantia do mínimo existencial, boa-fé objetiva, cooperação, função social do contrato e revisão contratual por onerosidade excessiva. Outra forma de buscar possíveis soluções está no Direito Comparado, analisando ordenamentos jurídicos que possuem legislação específica sobre o tema, bem como evidenciando dispositivos no ordenamento jurídico brasileiro que auxiliem na tutela do superendividado, como no Código de Defesa do Consumidor. Esse estudo objetiva também ponderar as alterações propostas com a implementação do Projeto de Lei 283/12 na proteção do consumidor superendividado, com o escopo de garantir a recuperação de mesmo, observando a garantia do mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana.
Palavras chaves: superendividamento; sociedade de consumo; consumidor; dignidade da pessoa humana; mínimo existencial; Direito Comparado; princípios.
THE INDEBTEDNESS THE BRAZILIAN CONSUMER AND ABSENCE OF SPECIFIC LEGISLATION: AN ANALYSIS OF OFFICES AND PRINCIPLES UNDERLYING THE REQUEST REVISONAL CONTRACT AND MEASURES TAKEN IN COMPARATIVE LAW
The over-indebtedness of the consumer is a social, economic and legal problems experienced by modern society, a consequence of the capitalist system itself. This study aims to analyze the situation of over-indebtedness of Brazilian consumers, highlighting issues that have direct bearing on your configuration, as the sale for consumption, the media appeal, abusive advertising and offering irresponsible credit, as well as examine possible measures that will minimize their effects. Initially, a historical overview is drawn in an attempt to better understand the problem. It also addressed the issue of the absence of specific legislation dealing with the issue, being of great importance such regulation. Thus, imposing the need to seek other means that allow the legal defense superendividado, as the analogy with existing institutes in legislation and the use of principles such as human dignity, ensuring the existential minimum, good faith objective, cooperation, social function of the contract and contract review by excessively expensive. Another way is to seek possible solutions in Comparative Law, analyzing legal systems that have specific legislation on the subject, as well as highlighting devices in the Brazilian legal system to assist in the protection superendividado as the Code of Consumer Protection. This study aims to also consider the proposed changes with the implementation of Bill 283/12 superendividado in protecting consumers, with the aim of ensuring the recovery of the same, observing the minimum warranty of existential and human dignity.
Key words: indebtedness; consumer society; consumer; dignity of the human person; existential minimum; Comparative Law; principles.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF – Constituição Federal
EUA – Estados Unidos da América
LICC – Lei de Introdução ao Código Civil
LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
LRE – Lei de Recuperação de Empresas
PL – Projeto de Lei
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1.1 Conceitos importantes: capitalismo, sociedade de consumo, crédito, consumo e consumismo.
1.2 Um panorama histórico de crédito e consumo.
1.2.1 O crédito na Antiguidade
1.2.2 A regulamentação do crédito na sociedade Mesopotâmica
1.2.3 O crédito na Grécia Antiga
1.2.4 A relação de crédito em Roma
1.2.5 O crédito e a Igreja Católica
1.2.6 Um breve histórico do surgimento da figura do crédito no Brasil
1.3 Superendividamento do consumidor na condição de pessoa física
1.3.1 Conceito do superendividamento
2.1 Uma análise das possíveis causas do superendividamento do consumidor
2.1.1 A democratização do crédito e o surgimento dos padrões de consumo
2.1.2 A publicidade abusiva e a alienação ao consumo
2.1.3 Os contratos abusivos e a cobrança excessiva de juros
2.2 Diferenças de tratamento entre os endividados na condição de pessoa física e pessoa jurídica
2.3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a eficácia horizontal dos direitos fundamentais
2.3.4 Princípio da função social do contrato e o princípio da socialidade
3.1 Institutos jurídicos análogos ao superendividamento
3.2 O Código de Defesa do Consumidor e a tutela do consumidor superendividado
3.2.2 O Projeto de Lei 283/12 e sua proposta de alteração do Código de Defesa do Consumidor
3.3.1 Superendividamento na França
3.3.2 Superendividamento na Bélgica
3.3.3 Superendividamento nos Estados Unidos da América
3.3.4 Comentários sobre a influência do Direito Comparado na edição do PL 238/12
Vivemos em uma sociedade de consumo, onde as condutas e regramentos são voltados para criação de um modelo social predeterminado. Sendo assim, a inclusão social está diretamente ligada a capacidade de consumo dos indivíduos, e quem não tem condições de consumir, seja bens ou serviços, fica excluído socialmente.
O crédito surge como um mecanismo que liga essas pessoas aos bens e serviços tão desejados, criando uma ilusão que essas pessoas tem condições econômicas de adquirirem esses bens. Diga-se ilusão, pois é criada uma falsa realidade na qual acredita-se possuir, algo que não tem.
Por outra vertente, o crédito possibilita a aquisição de produtos e serviços necessários na vida das pessoas, como inicialmente foi utilizado no Brasil para aquisição de geladeiras, fogões e outros.
A grande questão é definir o que é “necessário” na sociedade atual, tal definição ganhou, com o passar do tempo, um novo sentido, perdendo aquela concepção de satisfação das condições fisiológicas.
A publicidade demasiada e o apelo midiático colocou em evidência o consumo das marcas, criando uma falsa realidade de felicidade com a aquisição desses produtos, que passaram a ser desejados, sem levar em consideração outras características, como a qualidade ou a necessidade real desses bens. De qualquer forma, ter aquela “marca” é estar incluído naquele grupo social. Mas ter aquela marca, para quem não tem condições financeiras de aquisição, é fazer com que o consumidor gaste mais do que pode, desta forma, se superendividando.
Nesse contexto, o superendividamento do consumidor é uma consequência previsível de uma sociedade de consumo, regulada pelo sistema capitalista. Sendo assim, com a democratização do crédito – diga-se, com a oferta demasiada de crédito irresponsável – surge um problema social, econômico e jurídico, que é o superendividamento do consumidor, podendo ser definido como impossibilidade duradoura do consumidor pessoa física, de quitar todas suas dívidas atuais e futuras, que foram adquiridas de boa-fé.
Todavia, o superendividamento do consumidor não tem como causa direta somente a democratização do crédito e a publicidade abusiva, mas diversos outros fatores, como o apelo midiático, a alienação ao consumo, a oferta de crédito irresponsável, os contratos abusivos, a cobrança excessiva de juros e, por que não, as situações imprevisíveis da vida que afetam diretamente em sua renda, como o desemprego ou o falecimento de um parente por exemplo.
O superendividamento atinge mais famílias do que podemos imaginar, é um problema sério, ainda mais, pelo fato de que muitas famílias brasileiras dependem diretamente do crédito para manterem suas despesas mensais. Apesar do impacto que esse problema traz para sociedade, o Brasil não possui sequer um diploma jurídico que trate do assunto.
Esse problema não é uma realidade só do Brasil, mas todo o mundo. Diversos países, como a França, Finlândia, Bélgica, EUA e Alemanha, já regulamentaram essa questão há muito tempo. Desta forma, percebemos a necessidade, com urgência, da elaboração de uma legislação específica que discipline esse problema, normatizando tanto medidas preventivas, quanto propostas que minimizem os seus efeitos.
Enquanto não há implementação de legislação específica que trate do assunto, só nos resta buscar no ordenamento jurídico mecanismos que possibilitem a defesa judicial do superendividado, na busca de uma revisão de sua situação. Sendo assim, se faz imprescindível a análise de institutos jurídicos análogos existentes na legislação, bem como os princípios que fundamentam esse pedido revisional, como os princípios da dignidade da pessoa humana, garantia do mínimo existencial, cooperação, boa-fé objetiva e revisão contratual por onerosidade excessiva.
Ademais, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei 283/12 que visa alterar o Código de Defesa do Consumidor, regulamentando alguns dispositivos acerca do superendividamento e outras questões atuais como comércio eletrônico e fortalecimento dos Procons. Portanto, é de suma importância uma análise das disposições do Código de Defesa do Consumidor no tratamento do superendividado, bem como a pontuação de alguns aspectos referentes a proposta de alteração do mencionado diploma legal.
São essas as discussões que esse estudo propõe, na tentativa de traçar uma análise desse fenômeno social, jurídico e econômico que afeta muitas famílias brasileiras que é o superendividamento.
O crédito pode ser conceituado como uma operação de troca de bens, onde se concede a disposição efetiva e imediata de um bem de representação econômica, visando uma contraprestação futura (GIANCOLI, 2008).
Fazendo uma análise sociológica o conceito de crédito ganha uma maior relevância, pois expressa uma relação de confiança, afirmada por nossa legislação através do instituto da boa-fé. Giancoli (2008, p.13) afirma que o próprio “vocábulo tem origem na Roma antiga do latim credere, que significa crer”. Sendo assim a confiança é pressuposto lógico de qualquer negócio relacionado com o crédito.
Já do ponto de vista econômico, o crédito pode ser considerado o impulso do desenvolvimento econômico, assumindo importante função, sendo capaz inclusive de modificar efetivamente a sociedade.
Porém é esse revolucionário e necessário instituto do crédito que pode ser apontado como a causa patológica do endividamento, que já não é visualizado com tanta afeição, por trazer a possibilidade de externar consequências negativas, como a pobreza resultante de uma má gestão.
É fato que o crédito ao consumo gera o desenvolvimento do mercado e o mesmo precisa desse impulso, gerando uma relação dinâmica entre crédito e consumo, firmando assim dois conceito indissociáveis. Nesse sentido dispõe José Reinaldo de Lima Lopes em seu estudo:
O crédito ao consumo é um estímulo ao consumo, elemento de dinamização da produção capitalista. Pressupõe um movimento perpétuo, jogando para o futuro uma perspectiva de incessante crescimento e desenvolvimento. Sendo que o mercado depende do constante crescimento do consumo (planejado pelas unidades produtivas, especialmente por aquelas que acumulam saber, conhecimento e informação, como as grandes corporações capazes de influir determinantemente nos mercados).[1]
A tão mencionada sociedade de consumo, nada mais é do que um reflexo do sistema capitalista, tendo como principais caraterísticas ser uma sociedade de massas e de classes. Por possuir relações definidas pelo mercado e as mesmas atingirem um grande número de pessoas de forma impessoal temos uma sociedade de massa. Já por essas pessoas serem definidas pela sua posição no processo produtivo, temos uma sociedade de classes.
Atualmente a sociedade de consumo tem sido umas das temáticas mais abordadas na mídia, sempre trazendo relações com o consumismo e o endividamento do consumidor.
Importante se faz diferenciar alguns conceitos para melhor entendimento do assunto. Primeiramente temos como principal precursor da mencionada sociedade de consumo o próprio sistema capitalista, que é um sistema econômico que busca o lucro e se caracteriza pela acumulação de recursos financeiros e matérias. A tendência desse sistema econômico é gerar o consumo, pois é através do consumo que se pode dar continuidade a cadeia lógica do sistema, qual seja, produção, consumo e lucro.
Assim poderia se explicar conceitos básicos de economia como a oferta, demanda, produção e preço, mas acredita-se ser desnecessário, por ser esse estudo inicial um breve resumo das principais características para o desenvolvimento do tema, antes de adentrar no mesmo.
Apesar das críticas ao sistema capitalista, principalmente por acentuar a desigualdade social, que é a fonte dos principais problemas de um país subdesenvolvido, como educação e saúde precárias, formação de favelas, etc, esse é o sistema que prevalece no mundo. Sendo assim, a sociedade está vivenciando hoje outros problemas decorrentes desse sistema como o consumismo desenfreado e o superendividamento do consumidor.
Importante diferenciar o consumo de consumismo. Basicamente, o consumo é o ato de consumir, adquirir produtos ou serviços, comprar, ou seja, ato essencial de uma sociedade que adota como sistema econômico o capitalismo. Já o consumismo possui uma conotação diferenciada, visto que dá um sentido pejorativo ao consumo.
O consumismo é tido como a grande doença do século XXI, é o ato de adquirir produtos, bens ou serviços sem que os mesmos sejam necessários, é o consumo inconsciente.
Essa maneira de consumir “cegamente” traz enormes prejuízos para sociedade como um todo, principalmente no que concerne ao meio ambiente, visto que a maioria desses produtos adquiridos serão convertidos em lixo, muitas vezes não reaproveitável. A outra face negativa do consumismo é o superendividamento do consumidor, que compra esses bens que não são imprescindíveis para sua sobrevivência e, muitas vezes, não tem condições de quitar tais aquisições (SANTOS, 2009, p. 23).
Todo raciocínio pode ser desenvolvido de uma maneira lógica para gerar a compreensão do tema. O sistema capitalista com sua ideologia de produção, consumo e lucro, deu origem a sociedade de consumo, que gerou patologias como o consumismo e a própria desigualdade social, que são as principais causas do endividamento do consumidor. Além, logicamente, de outros fatores determinantes como a difusão da propaganda, a publicidade, a democratização do crédito e no caso do Brasil, a regulamentação precária de proteção ao consumidor que enfrenta esse fenômeno do superendidamento, que será destrinchada posteriormente.
O surgimento do crédito remonta os tempos da antiguidade, sendo que existe uma relação intrínseca entre crédito e consumo que merece uma análise aprofundada. Sendo assim, passaremos a traçar um panorama histórico, esquematizando eventos que aconteceram no decorrer da história e tiveram influência na materialização do crédito e do consumo.
O crédito surge na antiguidade, com o objetivo de satisfazer as necessidades do homem que se tornara sedentário e buscava uma melhor condição de vida a partir do desenvolvimento de uma vida econômica. Porém, nem sempre o crédito foi regulamentado pelas sociedades:
A matéria creditícia não foi alvo de regulamentação em todas as sociedades. Algumas, apoiando-se na revelação divina, proibiram o empréstimo a juros, dogma este que travessou séculos, gerando inúmeras tensões. A regulamentação do empréstimo a juros, principal modalidade creditícia, encontra-se no centro dos primeiros corpus jurídicos elaborados na antiguidade. (GIANCOLI, 2008, p.15)
Sendo assim, o crédito é muito importante na garantia das relações econômicas do homem a partir do momento que o mesmo deixa de ser nômade, para se fixar em um local. Quando a troca não é suficiente para suprir a necessidade, o crédito surge para dar mais conforto, sendo de início, uma garantia que uma necessidade posterior seria garantida.
É na Mesopotâmia que o crédito vai ganhar alguma regulamentação com o famoso Código de Hamurabi. O mesmo dispôs de regras a serem seguidas por devedores e credores e um conjunto de normas para compor os litígios entre os mesmo.
Segundo assevera Santos (2009), os mesopotâmicos eram tidos como verdadeiros comerciantes, o seu sistema jurídico dispunha de normas acerca da venda – mesmo à crédito -, empréstimos a juros, títulos de crédito a ordem, vários tipos de operações bancárias, regulação das taxas, métodos de reembolso e garantias.
As operações de crédito eram realizadas através de um contrato escritos em tábuas e certificados por um funcionário. Foi o primeiro sistema legal a censurar a usura, aqueles que cobrassem a mais do que os juros pactuados seriam punidos com a pena de morte.
Quanto à possibilidade de endividamento do adquirente do crédito, o Código de Hamurabi trazia algumas curiosidades. No caso de ano de inundação ou seca, os camponeses não eram obrigados a devolver o capital e os juros. No mesmo sentido de proteção, era proibido que os credores se apoderassem do trigo do devedor, sob pena de ser obrigado a devolver o trigo e perder o seu crédito, era o que dispunha o art. 113, prevendo basicamente a vedação ao exercício arbitrário pelas próprias razões (GIANCOLI, 2008).
Podemos afirmar que a prática comercial desenvolvida pelos mesopotâmicos levou ao desenvolvimento de vários institutos de comercialização, onde houve a necessidade da concessão do crédito para que fosse possível a manutenção desse comércio.
Assim, desde a Antiguidade, pode-se perceber que existiu a necessidade de regulamentar questões específicas originárias da concessão do crédito, qual seja o endividamento do devedor. O Código de Hamurabi regulou essa situação, por ser um reflexo da sociedade vigente.
O crédito foi amplamente discutido nas cidades Gregas, visto que o mesmo era largamente utilizado pelos templos, porém a Grécia antiga vivenciou uma realidade econômica e social complicada.
O domínio da propriedade passado para o indivíduo possibilitou o desenvolvimento da agricultura. Porém, tal evento culminou em uma distribuição de riqueza desigual.
A riqueza ficava concentrada no comércio e nas grandes propriedades, enquanto o camponês pobre vivia em um pequeno pedaço de terra e lutava para sobreviver com sua família (GIANCOLI, 2008).
Quando qualquer evento extraordinário acontecesse, como por exemplo uma colheita ruim, o camponês tinha que tomar emprestado para semear na primavera, muitas vezes alienando a própria terra. Se porventura o camponês não conseguisse quitar o débito, perdia seu imóvel, além do próprio e sua família poderem ser vendidos como escravos. Essa era a realidade da Grécia antiga.
Nesse contexto conturbado, surgiram manifestações sociais que levaram a reformas, principalmente no que tange a distribuição de terras e a extinção dos débitos. Giancoli (2008) lembra que uma das mais conhecidas, foi a reforma propiciada pelo legislador Dracon, que buscou valorizar o indivíduo, em contraste da relação Estado-indivíduo, porém não surtiu efeitos práticos, por não confrontar diretamente os problemas sociais mencionados.
As modificações mais significantes surgem com as reformas propiciadas por Sólon, que acabou com a escravidão por dívidas e restituiu as terras ao camponês, que haviam sido perdidas pelo endividamento.
Pode-se perceber desde logo a mudança ideológica dessa sociedade, que constatou que o endividamento era um curso natural, proveniente de circunstâncias extraordinárias e tais pessoas não deveriam ser escravizadas, nem perder suas terras de onde tiravam seu sustento, pelo contrário, deveriam ser assistidas pelo Estado como sujeitos de direitos (SANTOS, 2009).
Apesar dos conflitos sociais existentes na época, o crédito sofre uma ampliação e passa a ser um dos fatores do desenvolvimento da sociedade grega, assim comenta Ventura:
Apesar das perturbações políticas, que no decorrer do século IV a. C., afetam um grande número de cidades gregas, o progresso do comércio e da indústria favorece o aumento das fortunas. O empréstimo comercial se desenvolve e se torna, a partir do século V a. C., um dos fatores da prosperidade econômica do país. O aumento da riqueza e de numerário favorecem os investimentos para a atividade crescente do mercado de créditos. (VENTURA, 2000, apud GIANCOLI, 2008, p. 19)
Apesar da ampla aceitação do crédito, não só pela população, mas também pelas autoridades estatais, o mesmo foi muito criticado por filósofos como Platão e Aristóteles, sendo que seus fundamentos foram utilizados posteriormente pelos teólogos na elaboração da doutrina da usura.
Platão sustentava a ideia de sua cidade utópica sem qualquer tipo de moeda ou ouro, menos favorável ainda é a ideia de empréstimo. Já Aristóteles manifestava verdadeira aversão ao empréstimo a juros, que para ele corrompia o objetivo precípuo da moeda, que era a facilitação da troca de mercadorias.
As principais formas de crédito na Roma Antiga eram a venda a prazo, que tinha pouca conotação social, e empréstimos com interesse econômico, preponderante forma de crédito. Nesse contexto, quando um indivíduo tomava valores emprestado, vinculava sua vida a isso e a sua própria família (MARQUES e CAVALLAZI, 2006).
Na vigência da Lei das XII Tábuas, a obrigação contraída continuava a recair sobre a pessoa do devedor, se a mesma não fosse adimplida, o credor tinha o poder de adjudicar o próprio devedor e seus bens.
Sendo assim, era concedido o poder absoluto ao credor, de vida e morte do seu devedor, podendo o devedor, na melhor das hipóteses, ser escravizado ou vendido como uma mercadoria.
Para Battello (MARQUES e CAVALLAZI, 2006) somente com a Lex Poetelia Papiria, em 428 a.C., que a situação do devedor começou a melhorar, visto que foi extinta a relação pessoal com as dívidas contraídas, não recaindo mais qualquer penalidade contra o indivíduo inadimplente, mas contra os bens existentes, ocorrendo assim a abolição da escravatura por dívidas.
A partir desse marco, várias foram as melhorias na situação do devedor endividado, a bonorum cessio criada pela Lex Julia por exemplo, era uma medida destinada ao devedor que pelo infortúnio de seus negócios se via impossibilitado de cumprir suas obrigações, sendo permitido que o mesmo se livra-se de suas obrigações com o abandono de seu patrimônio para os credores. Esse sistema é visto por alguns autores com uma semelhança ao concurso de credores moderno, como a falência e a insolvência civil. Tal motivo se funda pela existência no sistema romano de dois dos fundamentos dos concursos modernos, quais sejam, o direito dos credores disporem dos bens do devedor e o do par conditio creditorum, ou seja, condições de paridade entre os credores.
Nesse novo contexto, surgiram também outros parâmetros como a intervenção de terceiro e a moratória, evidenciando uma mudança nas medidas a serem tomadas com aqueles que não conseguiam cumprir com suas obrigações, saindo o devedor da escravidão para a liberdade, adotando critérios que possibilitavam o ressarcimento dos interessados. É nesse diapasão que Battello (MARQUES e CAVALLAZI, 2006) conclui que o direito romano passou da escravatura ou morte por dívidas para um sistema caracterizado pela liberdade do devedor e pelo tratamento igualitário entre os credores.
A relação creditícia foi originalmente regulada pelo costume, porém surgiu a necessidade de regulação dessa situação jurídica. É com a Lei das XII Tábuas, que tem seu surgimento por pressão da população – conflitos entre plebe e patriciado - que se regulam as primeiras manifestações jurídicas do crédito em Roma, acabado com a incerteza do direito e o arbítrio dos magistrados patrícios (GIANCOLI, 2008).
A queda da República romana é marcada por uma onda de conflitos sociais, que levam ao fortalecimento do militarismo e o surgimento do Império. Nas reformas sociais existentes são levados em consideração, entre as medidas assistenciais, a redução das dívidas contraídas com a concessão de uma moratória aos pequenos camponeses. Giancoli (2008) afirma que o crédito foi muito importante nesse contexto, principalmente por possibilitar que a base da sociedade – os pequenos arrendatários – se reerguesse, sem aprofundar nos problemas que geraram esses conflitos sociais.
Traçando ainda um roteiro histórico, Giancoli (2008) comenta que o empréstimo a juros era muito comum no Império, sendo a usura uma maneira nobre de enriquecimento. Posteriormente, o comércio marítimo ganha grande relevância e passa a ser a fonte primária de riquezas dos romanos, aumentando a importância da fortuna mobiliária e favorecendo o crescimento da burguesia.
Com as bases econômicas fragilizadas, estoura a crise no Império romano, declinando o comércio e ruindo a burguesia, sendo fator determinante para isso, as pesadas cargas tributárias incidentes sobre a burguesia e as enormes despesas com o exército. Como o financiamento se fazia pela usura, a carga de juros incidente sobre o tomador era enorme, e com a crise os devedores não conseguiam honrar com tal carga imposta (AYMARD, 1994, apud GIANCOLI, 2008).
Conforme Santos (2009, p. 18) pondera em seu estudo, na tentativa de amenizar a crise do Império, os reformadores legislaram no sentido de moderar os juros dos empréstimos. Justiano propõe a redução dos juros para no máximo 6% entre os particulares, 8% para banqueiros e comerciantes e 12% para o empréstimo marítimo ou de alimentos. Outra mudança também é feita em relação a execução das sentenças, que antes era feita pelo próprio reclamante quando obtinha ganho de causa, passou a ser feita pelo juiz. Nesse sentido, pode-se concluir que o Código de Justiniano:
Trata-se historicamente do primeiro documento jurídico moderno consagrado ao crédito, que define o conjunto de uma atividade, as taxas máximas de coberturas de autorizadas, diferenciando tipos de empréstimos e de mutuantes (emprestadores). (GIANCOLI, 2008, p. 23)
Sendo assim o Código de Justiano, aplicado na parte bizantina do Império, se revelou um sistema jurídico preocupado com a moralização do crédito, porém não trouxe medidas suficientes para evitar a queda de Roma, que fora inevitável.
A compilação trazida por Justiniano regulando o (ab)uso do crédito, foi um produto das pressões sociais e da própria Igreja Católica. Desde o século III que os católicos vem se preocupando com a usura e a partir de uma interpretação do Velho Testamento fundamentam a proibição do empréstimo a juros e condenação à maldição eterna aqueles que assim não procedessem[2].
Com a pressão proveniente do comércio e das próprias relações interpessoais essa doutrina sofre uma flexibilização, condenando, não mais o empréstimo a juros, mas os abusos cometidos, principalmente aos menos favorecidos.
Segundo Santos (2009) a Reforma Protestante promoveu a mudança no pensamento cristão acerca de vários fatores econômicos. As ideias de Calvino se propagaram e conceitos foram superados, foi aceita a ideia de acúmulo de riquezas, desenvolvimento e trabalho intenso para o crescimento como um fator de dignificação do homem perante Deus. Para Calvino o crédito é tido como um ato normal e inevitável para a sociedade e o pagamento de juros era aceitável, tanto quanto o era o pagamento de um arrendamento de terra. É o fim da teoria escolástica de condenação da usura.
Essa análise histórica se faz importante, para que a mesma possa ser um caminho para o início do estudo das facetas que crédito e o consumo possuem no país. A maioria das causas dos problemas sociais são frutos de um decorrer lógico, que somente a história pode demonstrar.
A história do crédito ao consumo no Brasil ganha evidência com a criação dos bancos de dados, nos anos 50. Giancoli (2008) assegura que era o próprio comerciante concedia diretamente crédito ao consumidor e dessa postura foi surgindo a necessidade de uma maior segurança para o mesmo, que surgiu com os cadastros de informações dos clientes, feitos por cada comerciante no seu estabelecimento.
Até então a concessão de crédito era demorada, dispendiosa e complicada, havia um cadastro com várias informações a serem prestadas pelo cliente e toda uma preocupação com a garantia da veracidade dessas informações, visto que funcionários do próprio comerciante fiscalizavam e faziam buscas na tentativa de certificar as informações declaradas, como local de trabalho, endereço e outras (STÜMER, 1992, apud GIANCOLI, 2008).
As dificuldades seriam minoradas com a criação de uma entidade que prestasse exclusivamente esses serviços, dando mais eficiência e agilidade a esse serviço, o que foi feito. No ano de 1955, reuniram-se 27 comerciantes no Estado de Porto Alegre e fundaram o SPC – Serviço de Proteção ao Crédito, posteriormente em São Paulo e Belo Horizonte fora criado um sistema similar e assim copiado por todo o Brasil.
Apesar da evolução com a criação desse sistema integrado de informações que é o SPC, para Giancoli (2008) a modernização do crédito só se efetivou com a Reforma do Sistema Financeiro em 1965, que obrigou as financeiras a destinar 40% dos seus recursos para o crédito direto ao consumidor. Essa medida gerou a expansão dos negócios em geral e aumentou também a procura por bens de consumo duráveis.
Outro acontecimento que se mostrou favorável ao crescimento do consumo foi a criação do Plano Real, que estabilizou a inflação e criou condições de comercialização com a supervalorização da taxa de câmbio. Assim comenta Belik sobre essa fase:
Os efeitos se fizeram sentir rapidamente. A venda de refrigeradores aumentou em 140 % nos três anos posteriores ao início do Real. Da mesma forma a venda de televisores cresceu 123% e o consumo de cimento saltou de 39% no mesmo período. Comparando-se essas taxas com o crescimento da economia como um todo, os sinais eram claros de um surto de consumo limitado. (BELIK, 2001, p. 03, apud GIANCOLI 2008, p 44)
A necessidade de atrair capital externo, sustentou a política de crédito ao consumo com dois parâmetros, o aumento das importações e aumento dos juros. Chega o momento que o aumento de consumo ao crédito esbarra em um teto, o qual não se pode superar, principalmente por razão da inadimplência do consumidor tomador. Nessas circunstâncias, o endividamento do consumidor ganha foco na discussão da política de crédito e no próprio Judiciário, visto que inúmeros litígios são gerados abordando a questão da inadimplência por causa do endividamento do consumidor.
A realidade do Brasil atualmente é de um país que incentiva o consumo, inclusive com políticas fiscais – como a redução do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) de determinados bens – na tentativa de aquecer a economia. É perceptível o crescimento do poder de consumo das pessoas e o crédito é o recurso utilizado para essas aquisições, sendo que hoje é possível se adquirir qualquer produto de forma parcelada. Porém, essa facilidade na aquisição dos bens desejados através do crédito, junto com outros fatores, como a cobrança de juros excessivos e os próprios imprevistos financeiros, tem dado forma ao fenômeno do superendividamento do consumidor brasileiro, que é o foco desse estudo.
Após toda análise do panorama histórico da construção do crédito e de sua relação com o consumo, passamos a elaborar o conceito jurídico do superendividamento.
Para Liomarques B. dos Santos o conceito de superendividamento é tido como uma situação duradoura em que a pessoa física tem o passivo superior ao ativo financeiro. Vejamos:
Pode-se definir superendividamento como a situação em que a pessoa física tem suas rendas em valor inferior aos devidos aos seus credores, deixando um passivo a descoberto. O superendividado se encontra de maneira incapaz de arcar com suas despesas mais básicas em sua subsistência, por tempo duradouro. (SANTOS, 2009, p. 19)
No mesmo sentido, a professora e estudiosa do assunto Claúdia Lima Marques traz um conceito mais complexo, levando em consideração o requisito da boa-fé:
O superendividamento pode ser definido como impossibilidade global do devedor pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo (excluídas as dívidas com Fisco, oriunda de delitos e de alimentos) em um tempo razoável com sua capacidade atual de rendas e patrimônio. (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 256)
Se faz necessário atentar que o conceito do superendividamento vai além da ideia de inadimplemento contratual ou obrigacional, por ser mais complexo. Sendo assim, podemos conceituar tal fenômeno como a situação jurídica em que o devedor, de boa-fé, possui o passivo maior que o ativo, de forma constante e duradoura, comprometendo diretamente sua capacidade de subsistência e de sua família, atingindo diretamente sua dignidade.
Por comprometer a capacidade de sustento do devedor, pode-se afirmar que compromete também a dignidade dessa pessoa física e de sua família, que por causas adversas se encontra em um estado de insolvência e fica excluído do mercado e da sociedade. E por atingir a dignidade desse devedor é que o Estado deve intervir para garantir a recuperação da capacidade de consumo desse indivíduo, efetivando assim a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado na nossa Carta Magna e que deve ter a maior amplitude possível de sua aplicação. A defesa da aplicação de tal princípio é a base principal desse estudo e será estudada no próximo capítulo.
Nesse contexto, fica evidente que esse fenômeno jurídico-social carece de alguma solução jurídica, a exemplo da falência e da recuperação judicial, que são institutos aplicados somente as pessoas jurídicas, possibilitando assim a reinserção do consumidor endividado no mercado.
Ainda no que se refere a conceituação do mencionado fenômeno jurídico, a doutrina propõe uma divisão no conceito com base na causa principal que culminou no endividamento e também na participação do devedor para ocorrência de tal situação.
Sendo assim, Geraldo Costa (MARQUES e CAVALLAZI, 2006)classificao superendividamento ativo ou passivo. O ativo decorre quando o devedor, de boa-fé, acumula dívidas de forma imponderada. O passivo decorre de uma situação imprevisível que comprometa o orçamento do devedor e cause a situação de superendividamento, como o desemprego, a doença que acomete um familiar, o divórcio de um casal, etc.
“Pode-se dizer, então, que o superendividamento ativo é causado pela prática de um ato pelo consumidor, enquanto que o superendividamento passivo advém de circunstâncias alheias à sua vontade[3]”.
De qualquer forma, a defesa da doutrina é que seja tutelado o endividado que agiu de boa-fé, não devendo ser resguardado os inadimplentes que concorreram de má-fé para tal ocasião, ou seja, aqueles que concorreram conscientemente para provocar o estado de endividamento e após buscar proteção jurídica, prevalecendo o preceito de que ninguém deve se beneficiar da própria torpeza.
Importante mencionar que tal divisão no conceito, qual seja, entre superendividamento ativo e passivo, é uma divisão doutrinária e em nada influi na conclusão lógica do estudo que o indivíduo que possua tal condição deve ser amparado pelo Estado na tentativa de sua recuperação econômica e social, devendo somente ser observado, como já mencionado, o requisito subjetivo da boa-fé, que deve estar presente.
A partir do século XX o crédito passou a estar presente nos orçamentos das famílias. Como grande pioneiro na oferta de crédito a pessoa física, o EUA percebeu que o crédito poderia ser o grande impulso da economia nacional, possibilitando a aquisição de produtos como uma máquina de costura a um automóvel.
O resultado é que a sociedade de consumo fez dos EUA a grande potência mundial do século XX.
Entre a aquisição do produto desejado e o poder de aquisição de tal produto havia uma linha tênue que poderia ser preenchida pelo crédito. Nesse contexto, o crédito era a grande maravilha que possibilitava que as pessoas pudessem adquirir seu bem tão desejado.
Nos países europeus a democratização do crédito foi mais tardia, chegando em Portugal, por exemplo, somente nos anos 90.
Porém, o fato é que a massificação do crédito foi resultado das práticas consumistas e da amplificação das necessidades, sendo que as necessidades na sociedade contemporânea são diversas e diversos também são os produtos que com o crédito o indivíduo pode adquirir.
Em relação ao Brasil, Geisianne Bolade comenta que a oferta de crédito ganhou grande dimensão a partir da implementação do Plano Real em 1994, que possibilitou o controle da inflação, estabilizando assim a moeda nacional. A autora pondera também que a estabilidade da atmosfera econômica fez com que as instituições financeiras mudassem seu âmbito de atuação, antes voltada às aplicações em conta poupança, passaram a estimular as operações de crédito[4].
Com o crédito surgiu também os padrões de consumo, que possui seus desdobramentos. Podemos suscitar a ideia de consumo como uma forma de inclusão em determinado grupo social. Sendo assim fica evidente que as necessidades na sociedade atual são bem mais complexas do que antes da massificação do consumo, visto que possuem sentidos que vão além do basilar, qual seja, suprimento das necessidades e aquisição de determinado nível de conforto, para um alcance de inclusão social. Para Catarina Frade e Sara Magalhães para aqueles indivíduos que são menos favorecidos, o crédito pode facilitar a inclusão dessas pessoas nos grupos sociais desejados:
Assim, um indivíduo que se encontre inserido num contexto social em que a manifestação de bens materiais seja valorizada e não tiver recursos suficientes que lhe permitam a aquisição desses tipos de bens, encontra no crédito uma via para alcançar esse reconhecimento social. (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 25)
A realização de um contrato de crédito bem sucedida, pode melhorar a condição do devedor-tomador, sendo a aquisição dos produtos e serviços um meio para adquirir mais conforto. Porém, imprevistos acontecem, o contrato de crédito é eminentemente um contrato de risco e situações imprevisíveis podem fazer com que o devedor fique inadimplente no contrato.
Acerca desses riscos no contrato à crédito, comentam as estudiosas do assunto, Catarina Frade e Sara Magalhães (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 25) que: “A gestão desse novo risco representa um desafio regulatório que tem forçado vários sistemas jurídicos europeus e não só a adaptar um conjunto de medidas de prevenção e de tratamento”. Concluem ainda no sentido de que a regulação dessa questão não pode prescindir de uma análise aprofundada do problema.
Como já foi dito, esses contratos à crédito são contratos de risco e a inadimplência muitas vezes é considerada – por um cálculo estatístico – no momento de se ajustar esse contrato, podendo onerar, e muito, o valores estabelecidos.
Por ora, podemos concluir que a democratização do crédito, a partir de uma oferta de crédito irresponsável, é uma das causas indicadas do fenômeno estudado, passamos a analisar outros possíveis indicadores.
Passamos a analisar a questão da publicidade, que certamente cresceu de forma acelerada nos últimos anos. Em um passado nem tanto remoto, as formas de publicidade eram limitadas, quase sempre feitas através de jornais, folhetos, revistas e anúncios nas rádios, que por não serem massificados, não obtinham a plenitude do alcance almejado. Com o decurso do tempo surgiram outros meios de comunicação que passaram a atingir a massa da população como um todo, como por exemplo a televisão e a internet.
A publicidade ganhou força com a expansão dos meios de comunicação em massa e trouxe consigo o assédio ao consumo. O apelo publicitário é uma forte influência ao consumo, principalmente àqueles mais vulneráveis, os consumidores de baixa e média renda e com pouca instrução. Esses consumidores são levados a um ciclo de consumo, que muitas vezes é difícil de sair. Como já mencionado neste estudo (no tópico 3.1 deste capítulo), o crédito é a oportunidade desses consumidores adquirirem os produtos e serviços almejados, a dificuldade está na capacidade de controle financeiro, para que o sonhado bem consumível, não se torne um pesadelo no orçamento.
Para Geisianne Bolade, os consumidores mais vulneráveis não tem condições de se defender contra os abusos da publicidade, não tendo assim como exercer a autonomia da vontade. A autora afirma ainda no sentido de que isso acontece porque os consumidores não participam do processo de decisão e acabam realizando contratos de forma impulsiva, sem uma maior reflexão. Por fim, conclui que a conduta do consumidor sofre enorme influência das técnicas de publicidade, ocasionando assim a mitigação de sua autonomia e comprometimento da liberdade de escolha[5].
Muitos consumidores assediados pela publicitação são levados a acreditar que realmente precisam de determinados produtos, que muitas vezes são desnecessários ou mesmo supérfluos. Esse assédio publicitário, em conjunto com as características dominantes de uma sociedade de consumo e a “necessidade” do indivíduo se inserir em determinado grupo social, levam a chamada alienação ao consumo.
A produção em massa tem como escopo o consumo em massa. Assim, estimula-se a necessidade do consumidor de forma artificial, através dos meios de comunicação de massa, levando os indivíduos a consumirem de maneira alienada, numa atitude covarde e manipuladora. (SANTOS, 2009, p. 23)
Com a ampliação das ofertas de consumo praticamente qualquer produto passa a ser vendido, com uma substituição por outros de novas gerações muito rápida, é o exemplo dos modelos de notebooks, smartphones e televisores. O consumidor mal acabou de adquirir um televisor e a nova geração já está à venda, com atributos novos e sedutores, que levam o consumidor a querer substituir o seu produto pelo novo, pelo produto que está no auge. Assim comenta Santos (2009, p. 23), afirmando que os bens adquiridos na sociedade contemporânea, caem rapidamente na obsolescência, sendo que em um curto lapso temporal, são colocados fora de moda.
A conceituação das necessidades humanas ganhou, com o passar do tempo, um novo sentido, perdendo aquela concepção de satisfação das condições fisiológicas. O consumismo fez com que as grandes marcas estivessem em evidência e esses produtos passam a serem desejados, sem levar em consideração outras características como a qualidade ou a necessidade real desse bem. Ter aquela marca é estar incluído na sociedade de consumo. Mas ter aquela marca, para quem não teria condições financeiras de adquiri-la, é fazer com que o consumidor gaste mais do que pode.
A preocupação é grande em relação a alienação do consumo, frequentemente pode-se assistir reportagens na televisão, pesquisas direcionadas nesse sentido, estudiosos debatendo esse assunto. Surgiram segmentos que pregam a aquisição dessas marcas, de demonstração de riqueza e poder, como por exemplo o “funk ostentação”, refletindo a sociedade de consumo inconsciente e alienada. Importante comentar que esse segmento é formado na sua maioria por consumidores de classe baixa e média, ou seja, pessoas que mal tem condições de manterem uma vida confortável, mas que abdicam de adquirir produtos mais essenciais para comprar um boné, um relógio ou camisas de marca. Todavia, como já foi mencionado, é difícil definir o que é essencial na sociedade atual.
Mas podemos afirmar que a alienação ao consumo certamente é uma das causas da configuração do fenômeno estudado, é formado um ciclo de consumo difícil de se quebrar e é um saber empírico, que quem gasta mais do que tem se endivida, mas quem assume uma condição de vida que não tem condições financeiras de possuir, para aparentar ser ou ter algo melhor, esse, se superendivida.
Sendo assim, podemos concluir que a publicidade demasiada e direcionada a um público de consumidores vulneráveis, em conjunto com a alienação do consumo também podem ser consideradas causas do superendividamento.
Em uma análise geral é possível indicar algumas das principais causas do superendividamento do consumidor, porém é possível ainda que o consumidor esteja nessa situação por outros motivos, como por ter perdido o emprego ou mesmo, por falta de informação, ter firmado contratos onerosos que não conseguiu cumprir, ou por diversas situações imprevisíveis e adversas. Tentando indicar resumidamente essas causas Juliana Wanderley faz um apanhado geral, vejamos:
Em suma, podemos dizer que a vulnerabilidade econômica (poder econômico e essencialidade do serviço) e técnica (ausência de conhecimentos específicos quanto às características de produtos e serviços) do consumidor, aliada ao crédito rápido e fácil, fronte às batalhas internas do consumidor (desejo do ter) e a invasão publicitária (televisão, internet, telefone, outdoors, panfletagem...), juntamente com a má administração da renda ou acidente da vida (morte, desemprego ou doença) geram - sem dúvida - o endividamento, que pode culminar no superendividamento ou endividamento excessivo do consumidor[6].
Ainda se faz importante lembrar que além da falta de controle da publicidade no Brasil, não há controle também sobre as instituições financeiras, que oferecem crédito fácil e a qualquer custo – através de ligações, e-mails, propagandas e até folhetos distribuídos nas ruas – com juros absurdos e cláusulas contratuais extremamente abusivas, visto que na maioria das vezes são realizados contratos de adesão, os quais não há discussão de seus termos.
Existem muitas críticas às condições de crédito oferecidas no Brasil, sendo que:
As taxas de juros no Brasil estão entre as maiores do mundo e as modalidades que representam as maiores facilidades de acesso ao crédito, como o cartão de crédito e o cheque especial, são as que possuem os maiores encargos de financiamentos[7].
O público alvo geralmente são os consumidores mais vulneráveis como por exemplo os aposentados e os pensionistas, que tem as despesas mais altas e na sua maioria são idosos, mais suscetíveis de serem convencidos a tomarem um empréstimo excessivamente oneroso, lembrando ainda do famoso empréstimo consignado. Assim:
Diante deste contexto, pode-se, inclusive, arriscar afirmar que a abusividade, seja no âmbito da publicidade agressiva e enganosa ou mediante a exorbitância de cobrança de juros pelas instituições financeiras, é fato, por que não dizer, institucionalizado no Brasil, constituindo um dos grandes motivadores da fenomenologia do superendividamento no país[8].
Com o mínimo de renda comprovada é possível tomar empréstimo em qualquer instituição financeira, até mesmo se o nome do consumidor estiver com restrição nos cadastros SPC/SERASA. É recorrente a oferta de crédito a servidores públicos, pensionistas e aposentados, mesmo que com o nome com restrição. Para Geraldo F. M. Costa (2006, p. 248) é fácil atribuir como causa da inadimplência motivos internos, como descontrole financeiro, abuso nos gastos ou mesmo mau caráter, esquecendo assim as causas externas do problema como os apelos publicitários promovido pelos “poderosos aparatos de marketing”. O autor conclui exemplificando um caso ocorrido em 2005, mas que não perde a coerência com a realidade nesses nove anos que se passaram, vejamos:
Lembremos de recente publicidade do Banco BGN S. A. veiculada nacionalmente pela televisão, pelos jornais e revistas de grande circulação que oferece crédito consignado aos “aposentados, pensionistas do INSS e servidores públicos”, que concorrem a sorteios de “casas com carro na garagem”. Segundo o anúncio estrelado pelo famoso autor Paulo Goulart, basta ligar “0800 de qualquer parte do Brasil, fazer um empréstimo e concorrer”. (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 248)
Acontece que quase sempre esse contrato firmado tem muitas cláusulas abusivas e taxas altíssimas de juros e se o consumidor-tomador atrasar uma sequer prestação, começa a ser cobrado juros sobre juros. Essa situação faz com que o consumidor tome um empréstimo para pagar outro empréstimo e o mesmo não vai conseguir suportar a carga de juros e terá que recorrer ao Judiciário com o pedido de revisão contratual.
No Brasil é exatamente nessa situação que podemos constatar a caracterização do fenômeno do superendividamento, Giancoli (2008) explica que a única informação sobre os inadimplentes é colhida por bancos de dados de consumo, que não consegue apurar nem a quantidade de superendividados, sendo que o fenômeno somente seria caracterizado nas hipóteses dos litígios revisionais de crédito ao consumo, sendo que o superendividamento serviria de hipótese jurídica do pedido.
Desde o início da história dos endividados, pode-se perceber que houve uma diferenciação no tratamento entre quem era comerciante e não-comerciante. Os comerciantes tinham uma legislação que regulamentava situações diversas de comércio, inclusive condições de endividamento, as chamadas “quebras” já previstas no Código de Comércio de 1850. A legislação comercial fora evoluindo e outras normas surgindo, como o Decreto-lei 7661/1945, conhecido como a Lei de Falência e Concordatas que foi substituído pela Lei 11.101/05, atualmente em vigor, que dispõe acerca da recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária.
Pode-se perceber assim que houve uma preocupação em relação as condições de atuação do comerciante, que sempre esteve amparado por uma legislação. O mesmo não aconteceu com o endividado não-comerciante, este ficou desamparado, sem qualquer proteção jurídica.
Nem mesmo a edição do Código Civil de 1916, trouxe algum avanço na situação desses devedores civis, pelo contrário, era uma legislação conservadora, que não admitia a figura dos contratos de adesão, tendo como base principal dos contratos o princípio da autonomia da vontade. Gonçalves (2011) explica que tal princípio, tradicionalmente, dispõe acerca da liberdade que as pessoas possuem para contratar, seja o motivo, o sujeito com quem se contratar ou mesmo o conteúdo. Porém, existem contratos que não existe essa discussão das cláusulas, os contratos já vem pronto, devendo a parte somente assinar, demonstrando a sua anuência, são os contratos de adesão.
O Código Civil de 1916 não levou em consideração esses contratos de adesão com suas cláusulas abusivas, se o consumidor assinasse tal contrato estaria concordando com as cláusulas e prevaleceria assim o princípio da autonomia da vontade. Pode-se dizer que era uma concepção que não levava em consideração a realidade do consumidor, muito menos os motivos que levaram ele a esse contrato oneroso, mas na época, foi essa concepção que prevaleceu.
Quanto a cláusula rebus sic standibus, que poderia ser um meio de modificação dos contratos, também não foi adotada. De forma sucinta, tal cláusula leva em consideração que a exigência de cumprimento do contrato só é válida quando as condições estabelecidas originalmente no mesmo, se mantenham no momento da execução. Seria assim, uma forma de revisão do contrato que se tornasse excessivamente oneroso para uma das partes, porém, como já fora dito, tal cláusula não fora aplicada no Código Civil de 1916.
Somente com a edição do atual Código de Processo Civil de 1973 é que se pode perceber um tratamento dos endividados civis semelhante ao do comerciante com a instituição da execução por quantia certa contra devedor insolvente, viabilizando assim uma verdadeira falência civil. Battello (MARQUES e CAVALLAZI, 2006)esclarece que essa igualdade de tratamento era só em relação à falência, sendo que ao devedor civil não havia processos concordatários ou de recuperação judicial, mas tão somente um procedimento de liquidação.
A relativização de princípios, até então vistos como absolutos, como o pacta sunt servanda e o princípio da autonomia da vontade, só terá previsão no Código Civil de 2002, que disciplina o contrato de adesão e a cláusula rebus sic standibus, permitindo assim a revisão do contrato excessivamente oneroso, apresentando uma evolução na situação dos endividados civis.
O Código Civil de 2002 trouxe inovações de imensa importância para o consumidor como a função social do contrato e valores correspondentes como a boa-fé e probidade. Mas como vimos, os abusos contratuais acontecem a muito tempo, mudando apenas o sujeito ativo, que ora serio o Estado e ora seria a própria iniciativa privada. É cediço que com o advento da Revolução Francesa foram propagados ideais de liberdade pregando o Liberalismo Econômico tão difundido por Adam Smith, refletindo diretamente na relação dos indivíduos. E essa foi a concepção adotada pelo Código Civil de 1916, a expressão de um liberalismo acentuado, onde não seria possível, sequer imaginar, a relativização do princípio “pacta sunt servanda”, onde o contrato faria lei entre as partes.
Já no campo do Código de Defesa do Consumidor, uma lei de caráter evidentemente protecionista, visando justamente aproximar as relações individuais ao controle estatal, para que o mesmo pudesse conter abusos, ao endividado civil é consagrada a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6°, V, do CDC). Nesse caso indo além do CC/2002, visto que admite-se a revisão contratual com menor rigidez do que a teoria da imprevisão, sendo suficiente a caracterização da onerosidade excessiva, em atenção a hipossuficiência do consumidor. Ao menos assim está sendo decidido de forma acertada pelos nossos Tribunais, como se pode visualizar em vários julgados, no mesmo sentido abaixo citado, proferido pela 3° Turma do STJ:
STJ, RESP 217927 SP 2002/0019645-3, 3° Turma, julgado em 21.5.2002, publicado no dj 01.07.2002. Direito do consumidor. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Cessão de crédito com anuência do devedor. Prestações indexadas em moeda estrangeira (dólar americano). Crise cambial de janeiro de 1999. Onerosidade excessiva. Caracterização. Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação. O preceito insculpido no inciso V do artigo 6° do CDC dispensa a prova de caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinha para o consumidor. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°217927/SP 2002/0019645-3, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 21.5.2002, publicado no Diário deJustiça1.07.2002[9].
A partir dessa breve análise, podemos constatar que o endividado civil no Brasil nunca teve uma legislação específica que regulamentasse a situação de superendividamento, com políticas públicas visando amenizar tal fenômeno ou mesmo voltadas a combater seus efeitos. Para professora Cláudia Lima Marques (2006, p. 308) é necessário a elaboração de regras específicas sobre os deveres de boa-fé, informação, cuidado e cooperação para evitar o superendividamento, recomenda-se ainda a elaboração de um projeto de lei que trate de temas como o controle da publicidade e informação sobre o crédito, bem como formas de facilitar o direito de arrependimento no crédito ao consumo.
Contudo, o que temos, atualmente, são alguns princípios que podem ser sustentados como mecanismos de defesa, como é o caso do princípio da dignidade da pessoa humana, boa-fé e cooperação e normas amplas de proteção ao consumidor como o CDC e ainda a utilização, por analogia, de institutos específicos do Direito Empresarial, como a recuperação judicial. Por tal importância para o tema, passamos a analisar tais fundamentos que baseiam a defesa do consumidor superendividado na hipótese de um pedido de revisão judicial do contrato.
O sistema jurídico brasileiro é norteado por diversos princípios, que possuem aplicação no caso concreto e de forma imediata. Para o doutrinador José Afonso da Silva (2000, p. 92), os princípios “são ordenações que irradiam os sistemas de normas”, ou seja, “são núcleos de condensação nos quais confluem valores e bens”.
Com o advento do pós-positivismo, corrente ideológica que defende a normatividade dos princípios, houve uma maior preocupação com a aplicação do Direito, para que o mesmo não fosse aplicado de forma isolada, mas sim de forma coerente com princípios morais, éticos e sociais. Essa corrente vai colocar os princípios na base de todo o sistema jurídico, podendo configurar uma fonte de interpretação e também de aplicação do Direito, visto que os princípios são dotados de força normativa.
O professor Pedro Lenza (2012) defende que vivenciamos atualmente o que ele chama de neoconstitucionalismo, uma nova perspectiva do constitucionalismo que não busca somente a limitação do poder político, mas sobretudo, a eficácia da Constituição com a concretização dos direitos fundamentais. Nesse contexto, os princípios previstos na Constituição, principalmente aqueles que representam os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados diretamente no caso concreto, para só assim efetivarmos nossa Carta Magna.
Desse modo, podemos afirmar que são os princípios que aproximam o Direito da realidade, eles possibilitam a convergência entre as regras postas e a própria noção de Justiça. Entrar na conceituação de “justiça” seria devagar por milhares de anos e diversas definições diferentes, por tal motivo entendemos que o justo é o razoável e o princípio é o elo entre a aplicação do Direito e a razoabilidade.
Por ser um meio de buscar uma decisão mais justa ou razoável é que os princípios ganharam bastante relevância nos últimos anos, sendo passado a ideia de aplicação do direito posto como uma norma absoluta e dissociado das outras matérias, como filosofia, sociologia, ou mesmo conceitos de ética e moral. Até mesmo porque são esses aspectos que tornam a aplicação do Direito mais coerente com a realidade, de uma forma mais sensível com os anseios sociais. Nesse contexto, Dirley da Cunha Jr., explica:
[...] foi marcadamente decisivo para o delineamento desse novo Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Moral, o Direito e a Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana. (CUNHA JÚNIOR, p. 35)
Ademais, como não existe uma legislação específica que regule a defesa judicial do consumidor superendividado, há de se recorrer aos princípios que norteiam o nosso ordenamento jurídico, visto que os mesmos além de possuir normatividade e aplicabilidade no caso concreto, também servem como uma forma de integração do Direito.
A nossa Constituição de 1988 é notadamente principiológica e considerada uma das melhores do mundo. São vários os princípios consagrados, mas podemos afirmar que a carga de princípios da nossa Carta Magna está contida em seu art. 1º, inciso III, que prevê como fundamento da República o princípio da dignidade humana. É certo que todos os princípios restantes são decorrentes dessa ideia de proteção da dignidade do ser humano, nos aspectos mais diversos possíveis.
Segundo Pedro Lenza (2012, p. 64) qualquer que seja visualização que façamos de uma Constituição, nela “deverão ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro, ao menos, de um patamar mínimo”. Consagra-se assim a importância da previsão da dignidade humana no texto constitucional para a garantia de um Estado Democrático de Direito.
Para Alexandre de Moraes (2004, p. 129) o conceito de dignidade humana está ligado a ideia de proteção de um mínimo existencial que deve ser assegurado pelo Estado, vejamos:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
No mesmo sentido, Giancoli (2008) afirma que o conteúdo jurídico da dignidade está relacionado com os direitos fundamentais ou humanos, ou seja, haverá sido respeitada a dignidade do indivíduo quando seus direitos fundamentais tenham sido observados e efetivados. Podemos afirmar que a proteção de todo o ordenamento jurídico está voltada ao indivíduo considerado em sua singularidade, tal visão é a mais garantista possível, visto que a primazia pelos valores coletivos não poderão nunca ferir o valor da pessoa.
Como já mencionado, o princípio da dignidade humana é tido como a base de todo o nosso ordenamento jurídico e no campo do direito do consumidor não pode ser diferente, esse princípio deve ser respeitado e aplicado. Que a condição de superendividamento do consumidor afeta diretamente na sua dignidade, não há dúvida, cabe somente descrevermos os argumentos que levam a essa conclusão.
O consumidor que se insere em uma cadeia de dívidas até chegar ao estado de superendividado sofre algumas restrições no meio social, ficando excluído da sociedade até que essa condição perdure. O primeiro atraso nos pagamento vai levar com que seu nome seja incluído no rol dos “maus pagadores” e começa assim um longo caminho de negativa de crédito ou tomada de crédito a juros altíssimos para se pagar outro empréstimo tomado, quando não se recorre a outros meios como empréstimos com pessoas físicas a juros de agiotagem.
Ademais, muitas famílias brasileiras dependem do crédito para suprir suas necessidades corriqueiras, assim afirma Carolina Martinez, sendo que tais famílias acabam “se endividando para custear despesas de manutenção diária do lar, comuns e cotidianas e, até mesmo, despesas com serviços indispensáveis que não são providos pelo Estado de forma adequada”. A autora conclui ainda que:
O consumidor consome a crédito tendo em vista a manutenção das condições de sustentabilidade de sua família, pelo que a perda do crédito, em virtude do superendividamento, afeta a capacidade de manutenção e equilíbrio da vida familiar, não somente do ponto de vista de efetivação e continuidade do consumo, mas, também, em virtude de todos os prejuízos morais, sociais e, algumas vezes, médicos, decorrentes da situação de excessivo endividamento[10].
A partir desse contexto, podemos concluir que a situação de superendividamento, levando em consideração que vivemos em uma sociedade de consumo e com padrões predeterminados de consumo, certamente afeta a dignidade desse consumidor e de sua família. Nesse sentido, Giancoli (2008, p.108) chega a afirmar que não há quem possa defender de forma séria que uma pessoa tem sua dignidade respeitada sem ter o que comer, vestir, ser alfabetizada ou não possuir acesso aos bens de consumo da sociedade moderna, os quais são obtidos, em sua maioria, através do crédito ao consumo. Conclui ainda no sentido de que o “crédito é um veículo ao mínimo existencial do consumidor”, sendo que o mesmo possibilita a materialização de uma parcela de consumo sem a qual não há sobrevivência do consumidor com dignidade.
Ao invocar o princípio da dignidade da pessoa humana na defesa judicial dos endividados, busca-se efetivar esse preceito fundamental, garantindo a esses sujeitos o mínimo existencial, ou seja, condições materiais mínimas para que o consumidor possa sobreviver dignamente com sua família. Nesse diapasão, Santos (2009, p. 31) assevera que quando se recorre “ao princípio da dignidade humana frente a situação de superendividamento, quer-se desse modo, garantir que o existencial mínimo de um ser humano seja preservado, com o fito de impedir a degradação dele”.
Na defesa da garantia do mínimo existencial, não é coerente que um sujeito endividado tenha descontos em seu salário – que por definição tem natureza alimentar – de 70% ou 80% do montante, seria negar-lhe o mínimo necessário para sobreviver e com embasamento no princípio da dignidade humana é que os tribunais vem decidindo no sentido de que o máximo que se pode descontar no salário do indivíduo é o percentual de 30%, vejamos uma decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que foi agravada e confirmado o entendimento pelo STJ recentemente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. LIMITAÇÃO. SUPERENDIVIDAMENTO. PRESERVAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. Pedido formulado por servidor estadual de cancelamento dos descontos em folha de pagamento das parcelas relativas a empréstimos intermediados por associação de classe. Revisão da posição do relator, diante do novo entendimento jurisprudencial majoritário do 2º Grupo Cível, reconhecendo a validade da cláusula de autorização dos descontos direto em folha de pagamento, mas limitando a sua eficácia ao percentual máximo de 30% sobre os vencimentos brutos do servidor, aplicando analogicamente a legislação estadual acerca do tema. Preservação do mínimo existencial, evitando que o superendividamento coloque em risco a subsistência do servidor e de sua família, ferindo o princípio da dignidade da pessoa humana[11]. (RS/Apel.Cív.proc. 70014114458)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RETENÇÃO. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO. CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATO DE MÚTUO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DA MARGEM DE CONSIGNAÇÃO A 30% DA REMUNERAÇÃO DO DEVEDOR. SUPERENDIVIDAMENTO. PRESERVAÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL[12]. (STJ/ AgRg no REsp 1206956 / RS)
Em uma sustentação bastante coerente, Santos (2009) se posiciona acerca da necessidade de se descaracterizar o preconceito que o endividado sofre pela sociedade, sendo que o indivíduo nesta situação não deve ser visto como o único responsável por sua dívida. A insolvência deve ser visualizada como um fato social, um problema de política de consumo, devendo o Estado promover a tutela desse consumidor superendividado para garantir a efetivação de seus direitos fundamentais.
Basta analisar se a condição de superendividamento do devedor civil autoriza a revisão do contrato firmado ou mesmo sua resolução, com base no princípio da dignidade da pessoa humana. A aplicação os direitos fundamentais em relações privadas, relações tidas como horizontais, nem sempre foi vista como algo possível, visto que esses princípios eram tidos como normas programáticas, direcionadas ao Estado e ao legislador. Mas, esse entendimento foi modificado, a partir da concepção da força normativa da Constituição, sendo que seus princípios também possuiriam normatividade.
O entendimento é que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (eficácia horizontal imediata). Certamente essa eficácia horizontal ou irradiante traz uma nova visão da matéria, uma vez que as normas de proteção da pessoa, previstas na Constituição Federal, sempre foram tidas como dirigidas ao legislador e ao Estado (normas programáticas). Essa concepção não mais prevalece, pois a eficácia horizontal torna mais evidente e concreta a proteção da dignidade da pessoa humana e de outros valores constitucionais. (LENZA, 2011, p. 48)
Considerando que os direitos fundamentais podem ser aplicados nas relações privadas, a grande questão será quando houver mais de um princípio a ser aplicado, no caso, por exemplo, do endividamento excessivo do devedor civil a partir da obrigação firmada com vários contratos de consumo, haverá um possível conflito entre a dignidade da pessoa humana, visto que a manutenção desses contratos pode vir a restringir o seu mínimo existencial, e o princípio da obrigatoriedade dos contratos ou pacta sunt servanda.
“Diante dessa ‘colisão’, indispensável será a ‘ponderação de interesses’, à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização. Não sendo possível a harmonização, o Judiciário terá de avaliar qual dos interesses deverá prevalecer’ (LENZA, 2011, p. 48).
A jurisprudência também tem se manifestado sobre o assunto, assim comenta Gonçalves (LENZA, 2011, p. 48):
Caso emblemático registra a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em que foi mantida decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que reintegrara associado excluído do quadro de sociedade civil, ao entendimento de que houve ofensa às garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório, bem como ao seu direito de defesa, em virtude de não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas (RE 201.819/RJ, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11.10.2005).
Demostramos assim que é possível, a aplicabilidade direta dos princípios nas relações privadas, cabe ao Judiciário, quando houver colisão entre princípios, fazer essa análise de razoabilidade e de ponderação para, no caso concreto, buscar a melhor solução possível.
Um dos princípios mais importantes que regula as relações obrigacionais certamente é o princípio da boa-fé. Mais do que um princípio, a boa-fé representa uma conduta proba recíproca e contínua por parte dos contratantes, tanto no momento da contratação como na execução e na conclusão do contrato.
Tal princípio está previsto no art. 422 do CC/2002, o qual dispõe que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (BRASIL, Lei 10.406/2002). Segundo Gonçalves (2011), o mencionado princípio obriga as partes contratantes a adotarem um determinado padrão de conduta, um agir com honestidade, com base no homem médio e levando em consideração as particularidades do local.
A boa-fé deve ser uma conduta recíproca entre as partes contratantes, a partir resguardo dos direitos fundamentais de ambos, assim se posicionam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2012, p. 168) sendo que “os deveres emprestados pela boa-fé ao negócio jurídico, destinam-se a resguardar o fiel processamento da relação obrigacional em que a prestação se integra”.
Na defesa judicial do superendividado esse princípio ganha enorme relevância, visto que a noção de boa-fé está inclusa no próprio conceito de superendividamento como foi debatido neste estudo (capítulo I, ponto 3.2.1). Concluímos assim que merece tutela jurídica, aquele consumidor que tem o passivo superior ao ativo financeiro e não consegue saldar suas dívidas sem comprometer seu sustento e de sua família, sendo que a contração desse passivo se deu de boa-fé por parte desse consumidor.
Nesse sentido, a boa-fé pode ser vista como a real intenção que o consumidor possuía de cumprir o contrato realizado, mas que por causa do superendividamento, não conseguiu honrar tal compromisso. Para o professor Brunno Giancoli (2008, p. 102) “em todos os ordenamentos jurídicos que tratam do superendividamento a boa-fé não é vista só como um vetor principiológico, mas como um requisito comportamental essencial do consumidor para permitir a incidência do instituto.” Ainda conclui que em eventual litígio revisional a boa-fé deve ser presumida, ficando o ônus probatório do contrário a cargo dos credores.
Uma atuação com boa-fé gera o dever comportamental de cooperar. Nesse sentido Cláudia L. Marques (MARQUES, 2002, p. 879, apud GIANCOLI, 2008, p.111), conceitua a cooperação como “o simples agir com lealdade, é colaborar com o outro, para que possa cumprir com suas obrigações e possa alcançar suas expectativas legítimas e interesses”. A autora ainda explica que a obrigatoriedade de observância do princípio da boa-fé objetiva nas relações creditícias com os consumidores, gera a existência de uma obrigação de cooperar, por parte dos fornecedores, para impedir a quebra desses consumidores. No mesmo sentido infere-se que:
Pelo dever de Cooperação surge a noção de que, no cerne da relação obrigacional, sobretudo no momento de sua execução, deve haver lealdade e colaboração entre os parceiros contratuais, ou seja, deve haver conduta no sentido de permitir o bom andamento da relação obrigacional[13].
A partir de tal princípio, o superendividamento pode ser visto como uma situação fática que gera esse dever de cooperar por parte dos fornecedores de crédito e financeiras, e que a partir do princípio da boa-fé, deveriam adaptar e manter os contratos de consumo – principalmente àqueles a longo prazo –, de forma que evitasse a ruína do consumidor de boa-fé.
Nesse diapasão, ainda a especialista no assunto Cláudia L. Marques (MARQUES e CAVALLAZI, 2006), comenta acerca da tendência da doutrina europeia atual em defender a necessidade da preservação de uma equivalência mínima nas prestações acordadas. Continua ressaltando, que a doutrina alemã, baseada nos deveres de cooperação da boa-fé e na antiga exceção da ruína, estuda a existência de uma obrigação geral de renegociação dos contratos a longo prazo. Concluindo, a autora afirma que:
Estes autores alemães partem da premissa de que haveria uma cláusula ou um dever de modificação de boa-fé (no caso brasileiro, com a previsão expressa no art.6º, V, do CDC) dos contratos de longa duração, sempre que exista quebra da base objetiva do negócio (Wegfall der Geschãftsgrundlage) e onerosidade excessiva daí resultante (...) A base desse dever é, pois, em resumo, o novo standart de boa-fé nas negociações e na execução dos contratos no tempo. (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 268)
Para Giancoli (2008) o princípio da cooperação no consumo é uma variação do princípio da solidariedade disposto no art. 3º, I, da CF como um dos fundamentos da República, visto que ambos traduzem uma ideia de dever ético imposto a todos da sociedade, da assistência entre seus componentes. A diferença entre os princípios estaria na aplicabilidade, que para o autor teria uma aplicação concreta e imediata no princípio da cooperação, sendo que o mesmo seria uma norma de eficácia absoluta, quanto o princípio da solidariedade seria uma norma programática, servindo como vetor axiológico para todo o sistema jurídico brasileiro.
Ademais, podemos afirmar que o princípio da cooperação é um importante vetor no âmbito na defesa judicial do superendividado, visto que o equilíbrio deve ser mantido nas prestações, principalmente àquelas de trato sucessivo e de longo prazo e o superendividamento, sem dúvida, é uma situação que causa um desequilíbrio em qualquer relação contratual, cabendo assim, a partir da boa-fé contratual, o dever geral do fornecedor de crédito ao consumo de reequilibrar esse contrato realizado.
O Código Civil de 2002 trouxe uma nova concepção para o ordenamento jurídico brasileiro. Com uma carga forte de princípios, abandonou o individualismo e patrimonialismo do Código Civil de 1916 – reflexo de uma sociedade patriarcal – para fazer jus a ideologia defendida em nossa Carta Magna.
Conforme assegura Paulo Bonavides (2005, p. 49), “interesses, há menos de meio século, reputados exclusivamente individuais e aparentemente intangíveis tomaram, com o tempo, notável transcendência social [...]”. Assim, conceitos jurídicos seculares ganharam um novo sentido, uma adaptação para atender aos interesses sociais.
Fala-se inclusive em Direito Civil Constitucional, demonstrando a unicidade do sistema jurídico, sendo que os princípios dispostos na Constituição fazem a conexão desse sistema. Os doutrinadores Cristiano Farias e Nelson Rosenvald (2010, p. 40) explicam que com uma construção do Código Civil a partir da observância da legalidade constitucional “velhos institutos (propriedade, contrato, casamento, sucessão) cedem espaço para novos valores, trazidos pela brisa segura e agradável do modelo social estabelecido pela Constituição”. Os mencionados autores ainda complementam afirmando que “a propriedade e o contrato têm que exercer a função social, a autonomia de vontade resta mitigada, a família torna-se desmatrimonializada e foge da previsão numerus clausus, etc.”
O princípio da função social do contrato, nada mais é do que um reflexo das ideologias defendidas nesse sistema, que preza a tutela da sociedade como um todo em detrimento dos interesses individuais. Nesse sentido, Cristiano Farias e Nelson Rosenvald (2010, p. 23) visualizam a socialidade e a função social do contrato como um único instituto que “consiste exatamente na manutenção de uma relação de cooperação entre os partícipes de cada relação jurídica, bem como entre eles e a sociedade, com o propósito de que seja possível a consecução do bem (fim) comum”. E é nessa direção que a LICC (que atualmente é nomeada de LINDB) estabelece em seu art. 5º que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (BRASIL, Lei 4.657/42).
Desta forma, Flávio Tartuce (2013, p. 540) dispõe que “a palavra função social deve ser visualizada no sentido de finalidade coletiva, sendo efeito do princípio em questão a mitigação ou relativização da força obrigatória das convenções”. O supracitado autor comenta também que os contratos devem ser interpretados a partir de uma análise da realidade social e não somente ao que foi assinado pelas partes. Ainda infere que a partir da constitucionalização do Direito civil, “a real função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender aos interesses da pessoa humana”.
Nessa acepção, Gonçalves (2011, p. 24) afirma que o CC/2002 buscou se adaptar com a ideia de socialização do direito contemporâneo, sendo que “o princípio da socialidade por ele adotado reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana”. Esse parâmetro foi disciplinado no art. 421 do CC/2002, dispondo que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (BRASIL, Lei 10.406/02). Comentando o assunto, preleciona Caio Mário:
A função social do contrato serve precipuamente para liminar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório. (PEREIRA, 2003, p. 13, apud GONÇALVES, 2011, p. 25)
A tutela jurídica do consumidor, na condição de superendividado ganha legitimidade também com a aplicação do princípio da função social do contrato. Dessa forma, não é coerente, por exemplo, a manutenção de um contrato que onere o devedor em mais da metade de sua renda, retirando assim sua dignidade e capacidade de sustento, esse contrato vai contra a própria ideia de função social, visto que existe a necessidade de uma proteção para que o contrato firmado não venha a ferir os direitos fundamentais dos indivíduos, pois tal ato seria ferir a sociedade como um todo.
Certamente, o princípio da revisão dos contratos é um dos mais importantes na sustentação da defesa judicial do superendividado. Nos comentários de Gonçalves (2011), tal princípio se opõe ao princípio da obrigatoriedade, visto que possibilita que as partes recorram ao Judiciário na tentativa de alterar o contrato e obter condições mais humanas em algumas situações. O autor ainda busca fazer uma análise histórica do princípio e afirma que o mesmo surgiu na Idade Média, com a constatação, atribuída a Neratius, que os fatores externos poderiam causar, durante a execução do contrato, uma situação muito diferente do que existia na celebração, de forma que causaria a oneração excessiva do devedor.
Quanto ao surgimento desse princípio, há autores que defendem que se deu há muito mais tempo, Sidou comenta que o documento mais antigo que trata do tema é a Lei 48 do Código de Hamurabi, vejamos:
Se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta de água não cresce o trigo no campo, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano (SIDOU apud SANTOS, 2009, p. 25)
Essa teoria recebeu o nome de rebus sic standibus e fundamenta-se na ideia de que exista uma cláusula implícita nos contratos comutativos, de trato sucessivo e execução diferida, pela qual a exigência de cumprimento do contrato só seria válida se as condições de fato se mantivessem sem alteração, nesse sentido explica o ilustre professor Roberto Gonçalves (2011) em sua obra. Na tentativa de fazer uma tradução do latim coerente no âmbito jurídico, Dirceu A. Victor Rodrigues (RODRIGUES 1953, p. 371 apud GIANCOLI 2008, p. 67) traduz a cláusula rebus sic standibus como “estando assim a coisa”, ou seja, é necessário que as condições existentes no momento da celebração do contrato sejam mantidas no momento da execução do mesmo, para validar a exigência de seu cumprimento.
Complementando os argumentos acima, Gonçalves (2011, p. 51) afirma que se a situação for alterada por um acontecimento extraordinário que onere excessivamente o contrato para o devedor, poderá o mesmo requerer ao Judiciário a isenção da obrigação, de forma parcial ou total.
Ainda na tentativa de traçar um panorama histórico, Gonçalves (2011, p. 51) lembra que depois dessa teoria cair no esquecimento após a Idade Média, durante a Primeira Guerra Mundial ela foi resgatada, visto que esse acontecimento ocasionou a impossibilidade do cumprimento dos contratos a longo prazo. Comenta ainda que no Brasil essa teoria foi adaptada e apresentada nos estudos de Arnaldo Medeiros da Fonseca, com o nome de Teoria da Imprevisão incluiu ainda o requisito da imprevisibilidade, não sendo suficiente que o fato seja somente extraordinário, mas devendo ser também imprevisível.
Para Giancoli (2008, p.69) “um fato será extraordinário e anormal para o contrato quando e afastar do curso ordinário das coisas. Será imprevisível quando as partes não possuírem condições de prever, por maior diligência que tiverem.” O autor ainda apresenta um exemplo prático de aplicação dessa teoria, vejamos:
Há pouco tempo, noticiou-se uma grave crise financeira marcada pela fuga expressiva de investimentos estrangeiros em nosso país, o que acarretou a alta explosiva da taxa do dólar. Muitos contratos para a aquisição de bens móveis duráveis (automóveis, por exemplo), utilizavam indexadores atrelados à variação do dólar, para a atualização das parcelas devidas pelo consumidor. Ora, em função da alta imprevisível do dólar, uma vez que a majoração operou-se de forma desarrazoada, muitos consumidores invocaram a teoria da imprevisão para obter a revisão judicial do contrato, com o escopo de reequilibrar o eixo obrigacional da avença evitando, o indevido enriquecimento do credor. (GIANCOLI, 2008, p. 70)
A aplicação da Teoria da Imprevisão só e legítima a partir da observância de alguns pressupostos, são eles: a alteração radical da situação existente no momento da celebração do contrato, por causas imprevisíveis; a onerosidade de maneira excessiva para o devedor; e o enriquecimento injusto do credor, como uma consequência do fato superveniente imprevisto.
Quanto há previsão jurídica da Teoria da Imprevisão, a mesma só veio a ser implementada no Brasil no Código Civil de 2002, que foi editando em conformidade dos preceitos constitucionais e abandonou o individualismo acentuado do Código Civil de 1916, trazendo outras importantes consagrações como a função social do contrato e valores da boa-fé e probidade.
Em relação aos efeitos, é possível que o Judiciário isente o devedor do cumprimento das obrigações, resolvendo-se assim o contrato, ou simplesmente proceda com a revisão das cláusulas que causem diretamente o desequilíbrio da avença, será feita assim uma análise de razoabilidade pelo juiz em cada caso concreto. Sobre essa questão, Braga Netto (2014, p. 58) comenta que CDC estabelece como nulas de pleno direito as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam contrárias à boa-fé e a equidade, conclui citando uma jurisprudência do STJ:
Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e a equidade.(STJ, REsp. 158.728 Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 16/03/99, p. DJ 17/05/99)
É importante frisar que no CDC o princípio da revisão dos contratos encontra-se normatizado em seu art. 6º, V, com a previsão do direito do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (BRASIL, Lei 8.078/ 90).Desse modo, é consagrada a Teoria do rompimento da base objetiva do negócio, possibilitando assim a revisão das cláusulas dispostas no contrato firmado. Interessante notar que o CDC não exige o requisito da imprevisibilidade, sendo assim, quando se tratar de uma relação de consumo, aplicando o CDC, teremos um requisito a menos a ser observado.
Em seu estudo, Flávio Tartuce (2013, p. 588) traz que pelo entendimento jurisprudencial, essa possibilidade de rever o contrato tão somente pela onerosidade excessiva caracteriza um contrato amparado na teoria da equidade contratual ou teoria da base objetiva do negócio jurídico, “concebida diante da tendência de socialização do Direito Privado, pela valorização da dignidade da pessoa humana, pela solidariedade social e pela igualdade material”.
Analisando a aplicação da Teoria da Imprevisão no CDC, Giancoli (2008) afirma que para muitos juristas, a norma de proteção do equilíbrio contratual prevista no CDC não se adequa de forma perfeita a Teoria da Imprevisão, visto que não há o requisito de imprevisibilidade do acontecimento para se exigir a revisão do contrato. O mencionado autor conclui citando uma jurisprudência do STJ nesse sentido, vejamos:
E é neste aspecto a diferença valorativa entre a teoria da imprevisão e a hipótese revisional por superendividamento do consumidor, justamente porque o instituto sob análise na presente dissertação alinha-se melhor a teoria da onerosidade excessiva, consagrada na Lei nº 8078/90, a qual admite a revisão contratual em termos menos rígidos do que os da teoria da imprevisão, em atenção à hipossuficiência do consumidor. (STJ, RESP 417927/SP, 3ª Turma, julgado em21.05.2002, publicado no DJ em 01.07.2002)
Complementando a argumentação desenvolvida, Paulo L. N. Lôbo (LÔBO, 2003, p. 111, apud BRAGA NETTO, 2014, p. 58), assevera que o princípio do equilíbrio material das prestações disposto no CDC, é tido como um dos princípios fundamentais do direito contratual. O autor ainda comenta que “Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças sejam previsíveis”. Complementando, Braga Netto (2014, p. 354) comenta que a jurisprudência vem se posicionando cada vez mais pela relativização do pacta sunt servanda, na busca pela concretização do equilíbrio material das prestações.
Visualizamos uma síntese de tudo foi dissertado acima com o posicionamento de Liomarques Santos (2009), o citado autor resume todo o caminho percorrido, desde do princípio obrigatoriedade do cumprimento do contrato até sua relativização com a cláusula rebus sic standibus e os preceitos protetivos dispostos no CDC.
A teoria da imprevisão surgiu como um abrandamento ao princípio da força obrigatória dos contratos, do pacta sunt servanda, estando em absoluta consonância com os princípios norteadores do Código Civil, sendo patente que a norma contida no art. 6º, V, do CDC, não é a manifestação da cláusula rebus sic standibus, mas sim algo muito mais favorável ao consumidor, eis que prescinde da imprevisibilidade do acontecimento para facultar a revisão contratual, e assim deve ser levada a cabo sua interpretação em benefício do polo mais fraco da relação de consumo de crédito: o consumidor. (SANTOS, 2009, p. 28-29)
As teorias acima relatadas, de forma genérica, defendem a revisão de um contrato firmado, quando o mesmo se torne oneroso excessivamente para uma das partes contratantes, seja no momento da celebração, seja no momento da execução deste contrato. Acreditamos que o superendividamento de uma das partes, por onerar de forma excessiva o cumprimento do contrato, é, sem dúvida, uma situação que gera o direito de rever o contrato firmado judicialmente.
Para uma melhor defesa judicial do consumidor superendividado, acreditamos que suscitar a teoria da onerosidade excessiva prevista no CDC, por não exigir a imprevisibilidade do acontecimento que onere a obrigação, é o melhor caminho para conseguir a revisão das cláusulas que tornam o contrato oneroso, reequilibrando assim a relação contratual firmada e possibilitando o seu cumprimento.
Primeiramente, percebemos a necessidade de tecer comentários acerca da utilização da analogia no âmbito jurídico. A analogia consiste em um mecanismo de integração do ordenamento jurídico brasileiro, assim preleciona os doutrinadores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2010), comentando que a LINDB (antiga LICC), em seu art. 4º, faz a indicação dos meios para suprir eventuais lacunas, levando em consideração eventual omissão normativa. O art. 4º da LINDB disciplina que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, Lei 4.657/42).
Para os autores supracitados, a analogia “é procedimento lógico de constatação, por comparação, das semelhanças entres diferentes casos concretos, chegando a juízo de valor” (2010, p.82). Resta mencionar que o STJ já se posicionou acerca do tema, vejamos:
[...] pode a lide ser decidida aplicando-se a analogia, desde que haja lacuna na legislação. A analogia é semelhança e similitude, não implicando identidade, pois é semelhança que admite diferenças. Por isso que uma regra destinada a certos fatos aplica-se também a outros fatos não iguais, mas que apresentam pontos comuns e justificam a mesma solução” (STJ, AR 259-0/ DF, rel. Min. César Asfor Rocha, in RSTJ 58:17)
Importante mencionar que não deve haver confusão na aplicação da analogia com a interpretação extensiva. A analogia é uma forma de integração da norma jurídica, rompendo os limites estabelecidos na norma, enquanto a interpretação extensiva é apenas a ampliação de seu sentido (TARTUCE, 2013).
Para Giancoli (2008, p. 66) a ausência de uma teoria dogmática sobre o tema superendividamento, autoriza que suas premissas e conceitos sejam formuladas através de outros institutos semelhantes, aproveitando os fundamentos do que lhe são comuns. Sendo assim, a análise de institutos como a lesão, concordata, recuperação judicial e insolvência civil “permite que se faça uma transposição valorativa e se extraia por meio da comparação contornos hermenêuticos para a caracterização do superendividamento”. Por ser de suma importância para discussão do objeto deste estudo, passamos a analisar os institutos jurídicos supracitados.
O instituto jurídico da lesão pode ser definido como “um vício mediante o qual o contratante experimenta um prejuízo, quando, em contrato comutativo, não recebe, da outra parte, valor igual ao da prestação que forneceu” (RODRIGUES JUNIOR, 2002, p. 98, apud GIANCOLI, 2008, p. 74).
O surgimento desse instituto se deu no Direito Romano e “tinha como único requisito a diferença de mais da metade entre o preço justo e aquele praticado pelas partes[14]”. O autor comenta que esse instituto foi alterado na Idade Média com a exigência de mais um requisito, qual seja, o dolo de aproveitamento, sendo assim, o desequilíbrio entre as prestações deveriam ser ocasionadas de má-fé por uma das partes contratantes.
No Brasil, esse instituto teve regulamentação nas Ordenações do Reino, especificadamente nas Ordenações Filipinas e vigorou até a entrada em vigor do CC/1916. Levando em consideração que lesão é um instituto que possibilita a revisão contratual, quando a contratação é realizada de forma desproporcional, pode-se perceber o motivo pelo qual não houve previsão da lesão no CC/1916, sendo que os ideais liberais eram dominantes na época e influenciaram diretamente na edição desse diploma jurídico[15]. Prevaleceu o pacta sunt servanda, sendo as partes obrigadas a cumprir o contrato, seja ele composto por prestações proporcionais ou não.
A lesão encontra-se disciplinada atualmente no art. 157 do CC/2002: “ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (BRASIL, Lei 10.406/02). Tal instituto é normatizado pelo Código como um defeito no negócio jurídico, podendo gerar a anulabilidade do negócio.
O doutrinador Flávio Tartuce (2013, p. 231) comenta, que o “exemplo típico de contratos que trazem lesão na realidade brasileira são aqueles que visam a aquisição de casa própria financiada em nosso país”. Desta forma, esses contratos em que seja caracterizada a lesão, podem gerar a anulação do negócio jurídico.
O CDC também disciplinou o instituto da lesão em três situações diferentes, apesar de não trazer com o nome de “lesão”. Giancoli (2008, p. 76) afirma que a lesão está contida na parte inicial do art. 6º, V, do CDC, “razão pela qual referida lei concede ao consumidor lesado o direito de modificar as cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais”.
Está contida também no art. 39, V, que proíbe que o fornecedor de produtos ou serviços exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva e no art. 51, IV, que dispõe que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Trazendo o art. 6º, V, o mesmo prevê “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (BRASIL, Lei 8.078/90). A partir de uma discussão conceitual, podemos inferir ainda que a lesão pressupõe uma desproporcionalidade de prestações no momento da celebração do contrato, ou seja, a obrigação já nasce viciada, diferente do que dispõe a segunda parte do art. 6º, V, do CDC, que pressupõe uma desproporção nas prestações que onere excessivamente uma das partes, causada por fatos supervenientes.
Quanto a hipótese lesiva que caracteriza o superendividamento, Giancoli (2008, p. 79) assevera que está contida na segunda parte do artigo supracitado, sendo que o superendividamento é o fato superveniente que onera excessivamente o consumidor, prejudicando a manutenção do vínculo contratual, possibilitando assim a revisão contratual.
O Direito Falimentar brasileiro passou por várias adaptações até chegar a legislação atual. Sua regulação foi inicialmente marcada pelas Ordenações do Reino, posteriormente houve a edição do Código Comercial de 1850, sendo ainda o Direito Falimentar regulamentado por diversos decretos – como por exemplo o nº 737 –, vigorando, atualmente a Lei 11.101/2005, conhecida como Lei de Recuperação de Empresas (LRE).
A concordata é um instituto do Direito Falimentar que se apresenta “com o escopo de proteger o crédito do devedor comerciante e a recuperação imediata da situação econômica em que se encontra temporariamente”, assim preleciona Giancoli (2008, p. 78) em sua obra. Tal instituto foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com as Ordenações do Reino e posteriormente foi regulado também pelo Código Comercial de 1850, sendo uma forma de suspender a falência.
O professor Fábio Ulhoa (2002, p. 361) define a concordata como um “favor legal” concedido, algo independente da concordância dos credores, as sociedades empresárias que estejam de boa-fé. Esse favor poderia ser na redução das dívidas (remissória), na dilação de prazo para pagamento das dívidas (dilatória) ou na união desses dois benefícios (mista). O autor complementa afirmando que o objetivo da concordata é de promover a manutenção da sociedade empresária que dá início a falência, evitando sua decretação ou sustando sua fase liquidatória. Ainda conceituando o instituto, vejamos os comentários de Giancoli:
Enfim, concordata é uma pretensão jurídica objetivando uma dilação de prazo para o pagamento dos credores, visando uma reorganização e uma reestruturação econômica e financeira da empresa. Não se trata de um acordo entre devedor e credores, mas de uma demanda, um remédio legal e jurídico, um favor legal concedido ao empresário honesto e de boa-fé, em virtude dos riscos que envolvem a atividade. (GIANCOLI, 2008, p. 80)
A concordata só era concedida a quem possuía o título de empresário, sendo que o devedor civil não podia requerer esse benefício, mesmo estando enquadrado nos requisitos necessários. Essa diferenciação entre empresário e não empresário era sustentada pela teoria dos atos de comércio, onde a prática dos atos descritos como de comércio, conferiam ao indivíduo o título de comerciante (GIANCOLI, 2008, p. 81-82).
Acerca da diferenciação de tratamento entre pessoa jurídica e pessoa física, Battello (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 225-226) assegura que somente com a edição do atual Código de Processo Civil passou a existir um tratamento similar entre endividados comerciantes e civis, mas somente em relação a falência, “porque para o devedor civil não existiam processos concordatários, nem de recuperação judicial, somente existindo o procedimento liquidatório”.
Ainda sobre esse instituto, percebe-se que o objetivo principal é possibilitar ao devedor uma chance de reorganizar sua situação financeira, assim como essa possibilidade deve ser concedida ao superendividado, e é nesse sentido que se estreita os institutos d concordata e do superendividamento. Complementando, Giancoli (2008, p. 82) comenta:
Vê-se que o status adquirido pela concordata é o mesmo pretendido pelo instituto do superendividamento, qual seja, salvar o consumidor honesto, assim como a concordata salvou o empresário com o mesmo perfil, de eventuais transtornos causados por uma falência da sua capacidade de consumo indesejada.
O objetivo dessa discussão é demonstrar que situações extremas nem sempre requerem medidas extremas, não é por que o empresário ou a sociedade empresária se encontra inadimplente que tem que ter decretada sua falência, deve existir um caminho mais brando que equalize a situação, é nesse sentido que referimo-nos ao instituto da concordata. Sendo assim, por analogia, o devedor civil superendividado deve ter direito a essa chance de se recuperar, sem ter declarada a sua insolvência civil, que é uma medida drástica, que exclui totalmente o consumidor do mercado de consumo.
Importante ressaltar que a concordata foi discutida neste trabalho como uma forma de evidenciar que situações semelhantes merecem um tratamento similar, mas esse instituto não se encontra mais em vigor na legislação brasileira, o mesmo foi substituído por um instituto ainda mais completo e que traz melhores condições de recuperação financeira das empresas, qual seja, a recuperação judicial, que passaremos a analisar doravante.
O Direito Falimentar no Brasil teve sua traço de evolução marcado por algumas alterações legislativas. Como o mercado muda constantemente, é necessário que a legislação acompanhe essa mudança. Sendo assim, em 2005 tivemos a última alteração na legislação falimentar com a edição da Lei 11.101/2005 (lei de recuperação judicial e extrajudicial das empresas), que sofreu forte influência da nossa Carta Magna, inclusive no que se refere a regulamentação de princípios fundamentais provenientes de seu texto legal.
Nesse contexto, André Ramos (2012) afirma que a principal observação a ser feita acerca da Lei 11.101/2005 está na evidente influência que ela sofreu do princípio da preservação da empresa, que para alguns autores tem origem na própria Constituição Federal, a qual acolheu como fundamentos da República a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.
Ademais, como já foi mencionado no tópico anterior, uma das inovações dessa lei foi a substituição da figura da concordata pelo instituto da recuperação judicial. Giancoli (2008, p.82) tece comentários acerca do assunto, afirmando que a antiga lei de falências encontrava-se defasada em relação aos novos paradigmas alcançados. Conclui explicando que a nova lei de falência surge a partir de um “clamor empresarial”, e tem o “objetivo de favorecer a recuperação de empresas e a rápida eliminação de empresas sem boas perspectivas econômicas, num estrito alinhamento da percepção intervencionista do Estado brasileiro (...)”. Depreende-se essa finalidade da própria disposição lei, visto que o seu objetivo está contido em seu art. 47, in verbis:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (BRASIL, Lei 11.101/05).
Houve assim uma mudança no tratamento das empresas que estavam com dificuldades financeiras, a concordata era um instituto benéfico, mas que só postergava a decretação da falência, visto que a concessão de prazo não era medida suficiente para alcançar os problemas que essa empresa enfrentava. Buscando uma solução diferente, a recuperação judicial requer um planejamento, uma reorganização de sua estrutura, buscando seu reequilíbrio no mercado, de forma a evitar sua quebra.
Importante mencionar que não é toda empresa que merece a concessão da recuperação judicial, Ramos (2012, p. 707) defende que essa medida “só deve ser facultada aos devedores que realmente se mostrarem em condições de se recuperar”. Por tal motivo, ao requerer a recuperação judicial o empresário ou a empresa deve apresentar um plano de recuperação, demonstrando a viabilidade de sua recuperação de seu empreendimento.
No mesmo sentido, Fábio Ulhoa (2002, p. 370) se posiciona, alegando que “[...] somente as empresas viáveis devem ser objeto de recuperação judicial ou extrajudicial”. Para o autor, esse tipo de concessão traz prejuízos para a sociedade, tornado assim a análise de viabilidade imprescindível, para que ao mesmo se averigue, se a empresa será capaz de ressarcir esses prejuízos à sociedade. Giancoli (2008, p. 83) explica que esse prejuízo para sociedade fica evidente a partir de uma elevação do preço cobrado pelo crédito bancário, produtos ou serviços oferecidos aos consumidores, visto que parte dos juros e valores são destinados a “socializar os efeitos da recuperação das empresas”.
Sendo assim, uma empresa só fará jus a concessão da recuperação judicial quando demonstrar ser viável sua recuperação. Giancoli (2008) traz alguns critérios, os quais devem ser observados pelo Judiciário na análise da viabilidade da recuperação da empresa, quais sejam, a importância social – a empresa deve ser importante para a economia local, estadual ou nacional –; o volume de ativo e passivo – quanto maior o volume, maior será a repercussão social da falência desta empresa –; e o tempo da empresa – quanto mais antigo o empreendimento, maior sua confiabilidade na sociedade.
Certamente, podemos afirmar que a Lei 11.101/05 trouxe uma mudança radical no tratamento dos empresários endividados, visualizando a empresa como uma unidade de produção, que gera renda, empregos e movimenta a economia, merecendo assim uma proteção maior por parte do Estado, evitando assim sua quebra. Por ser uma lei baseada em princípios que norteiam nosso ordenamento jurídico e ser extremamente benéfica ao devedor, acreditamos que tal lei deve ser aplicada, através de uma interpretação extensiva e sistêmica, ao devedor civil – com base em outros princípios, mas não menos importantes, como o da dignidade da pessoa humana, boa-fé, cooperação, função social do contrato e outros.
E é nesse sentido a defesa de Giancoli (2008), para que seja ampliado o rol destinado a proteção da Lei 11.101/05, para incluir o consumidor superendividado, visto que a recuperação das empresas e empresários está diretamente ligada a capacidade de crédito do consumidor. O autor confessa que esse raciocínio pode gerar certas dúvidas, como acerca da aplicação de uma lei específica para um segmento ser aplicada a outro segmento, mas explica:
Porém, se a questão for analisada sob ótica constitucional (art. 170 e seguintes), tomando a ordem econômica como um todo interdependente, é fácil perceber que a criação e a aplicação de mecanismos legais para a manutenção e a recuperação do crédito do consumidor, aptos a propiciar um ambiente capaz de estabilizar a capacidade de adimplemento das obrigações contraídas com seus credores (empresários fornecedores), é a única saída que o ordenamento jurídico dispõe para garantir, efetivamente, a livre iniciativa e a livre concorrência, noutras palavras, é o alimento que o mercado dispõe para a criação e manutenção da fonte produtora, dos empregos dos trabalhadores e da atividade empresarial, e também é o único recurso que dispõe o empresário para viabilizar a superação de uma crise econômico-financeira. (GIANCOLI, 2008, p. 85)
Desse modo, concluímos que a ausência de uma legislação específica voltada para recuperação do crédito desse consumidor superendividado dificulta o cumprimento do objetivo da LRE, sendo assim, esse sistema protetivo deve ser aplicado - até a edição de uma lei específica posterior - também a esse endividado civil, possibilitando não só sua recuperação financeira, mas a recuperação encadeada de todo o sistema.
O instituto da insolvência civil encontra-se disciplinado no art. 955 do CC/2002, com a seguinte redação: “procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor” (BRASIL, Lei 10.406/02). Quando o passivo do devedor for maior do que seu ativo, consequentemente haverá uma sucessão de inadimplências e esse fato jurídico autoriza os legitimados – tanto o devedor, quanto os credores – a requerer judicialmente a declaração de insolvência do devedor.
Conforme Fábio Ulhoa Coelho (2004, p. 210) a declaração de insolvência civil pode ser definida como “um concurso de credores, ou seja, uma execução da qual participam todos os titulares de crédito contra o mesmo executado e que alcança a totalidade dos bens do patrimônio deste.” Pode ser considerada assim, uma hipótese de falência da pessoa natural.
A insolvência civil se apresenta como uma alternativa àqueles devedores que não possuem nenhuma condição de quitar suas dívidas, mesmo que se desfaçam de todo seu patrimônio. Neste caso, esses devedores podem requerer judicialmente sua declaração de insolvência. De acordo com Santos (2009, p. 35), com o pedido judicial de insolvência “todas as dívidas do consumidor se vencerão antecipadamente, todos os seus bens presentes e adquiridos no curso do processo serão vendidos e o produto da venda será dividido entre os credores, de forma proporcional ao crédito”. Complementa ainda, explicando que com a extinção dos bens, será declarada a insolvência do devedor, mesmo que ainda restem dívidas a serem quitadas.
Após cinco anos da declaração de insolvência, sem o pagamento das dívidas remanescentes, elas serão consideradas inexistentes e o consumidor poderá praticar os atos da vida civil, aos quais teve que se abster durante todo o decorrer do processo.
Ressalte-se que a declaração de insolvência não é um processo simples e nem rápido, mas é uma solução radical que o devedor pode adotar para zerar suas dívidas e começar de novo. Portanto, as consequências são sérias, levando-se em consideração que entre o pedido de insolvência e sua declaração, mais o prazo de 5 anos para extinção das dívidas, o consumidor poderá ficar até 10 anos sem tem acesso a serviços bancários, cartão de crédito e cheque especial, dentre outros benefícios creditícios. (SANTOS, 2009, p. 36)
Vale a pena mencionar que com a declaração da insolvência do devedor, o mesmo perde a capacidade de administrar e dispor de seus bens, até a fase de liquidação, passando à custódia para um administrador. Assim determina o art. 763 do CC/2002: “a massa dos bens do devedor insolvente ficará sob a custódia e a responsabilidade de um administrador, que exercerá as suas atribuições, sob a direção e superintendência do juiz” (BRASIL, Lei 10.406/02). Nesse sentido é que consiste a diferença para o instituto do superendividamento (GIANCOLI, 2008), visto que o mesmo tem o objetivo de evitar que o consumidor perca sua capacidade de consumo e o direito de administrar seus bens.
Com a análise desse instituto, podemos perceber que o mesmo não é o melhor caminho para os consumidores superendividados, visto que a declaração de insolvência não leva em consideração nenhum aspecto de humanização dessa ação. É o processamento da exclusão social do devedor insolvente, sem a observância de nenhum princípio constitucional previsto.
Como já foi mencionado algumas vezes nesse estudo, no Brasil não há uma legislação específica que regule a questão do superendividamento do consumidor, mas isso não impede que utilizemos outros mecanismos na busca de sua defesa, como os princípios e institutos jurídicos ora analisados e os direitos disciplinados pelo CDC na proteção do consumidor.
Inicialmente, cabe mencionar que a CF/88 determina em seu art. 5º, XXXII, que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988). Cumprindo esse mandamento constitucional, foi elaborada a Lei 8.078/90, que ficou conhecido como Código de Defesa do Consumidor. Na verdade, foi elaborado um microssistema com normas e princípios próprios, para regular a relação consumidor-fornecedor, em um evidente intervencionismo estatal, na tentativa de proporcionar ou manter o equilíbrio dessa relação, visto que nesse sistema o consumidor é visualizado como parte hipossuficiente.
Assim, Gonçalves (2011, p. 30) dispõe que “partindo dessa premissa básica que o consumidor é a parte vulnerável das relações de consumo, o Código pretende restabelecer o equilíbrio dos protagonistas dessa relação”. O autor continua argumentando que para cumprir tal objetivo, o CDC fez previsão de alguns princípios protetivos, que por sua importância não devem ser aplicados na relação de consumo, mas nos contratos em geral. Assim, destacaram-se alguns princípios como o princípio geral da boa-fé (art. 51, I), lesão nos contratos (art. 51, IV e § 1º) e da onerosidade excessiva (art. 51, § 1º, III).
Ainda quanto a importância desses princípios disciplinados pelo CDC, Gonçalves (2012, p. 32) ressalta que “vários desses princípios foram reafirmados pelo novo Código Civil, como os concernentes a boa-fé objetiva, à onerosidade excessiva, à lesão, ao enriquecimento sem causa”, trazendo assim uma aproximação entre os dois diplomas jurídicos.
Para Braga Netto (2014, p. 43) o direito atual é marcado por utilizar cada vez mais princípios e conceitos abertos ou conceitos jurídicos indeterminados, possibilitando assim que o aplicador do direito tenha mais flexibilidade no momento de decidir, facilitando assim a escolha de uma mais razoável. No âmbito do Direito do Consumidor não é diferente, o autor exemplifica apresentando os objetivos da Política Nacional das relações de Consumo:
Tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (art. 4º, III).”(BRAGA NETTO, 2014, p. 43)
Outra característica importante do CDC é o diálogo entre as fontes, Braga Netto (2014) explica que o CDC foi explícito nesse sentido, dispondo em seu art. 7º que os direitos previstos nesse diploma não excluem outros provenientes de tratados ou convenções, leis ordinárias, regulamentos, princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Concluímos assim, que a finalidade do CDC é dar a maior proteção possível ao consumidor, seja qual for a fonte, refletindo o próprio objetivo da Constituição, no sentido de tutela dos vulneráveis. Por tal motivo é que defendemos a aplicação, por analogia, dos institutos trazidos no segundo capítulo deste estudo, enquanto não houver regulamentação específica da questão do superendividamento do consumidor.
A aplicação dos dispositivos do CDC na defesa ou proteção jurídica do superendividado é um caminho quase que obrigatório a ser seguido, visto que tal diploma é o mais abrangente e protecionista existente no ordenamento jurídico brasileiros, que regula as relações de consumo. Apesar de não tratar diretamente do superendividamento, são vários os princípios e direitos previstos que podem ser utilizados.
Nesse diapasão, Marcella Oliboni (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 349) esquematiza alguns artigos eu podem ser utilizados com enfoque na proteção desse consumidor. O art. 6º, IV, traz como direito básico do consumidor “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (BRASIL, Lei 8.078/90). Esse dispositivo vem sendo claramente desrespeitado, com a banalização da oferta de crédito que vem ocorrendo no nosso país. A autora se manifesta inferindo que “a oferta fácil e desregrada de crédito, vista dessa forma, fere direito básico do consumidor” devendo ser coibida ou, ao menos, fiscalizada.
O autor José Reinaldo de Lima Lopes assim resume a problemática com maestria: “Em geral, a questão, do ponto de vista do direito, é tratada como um problema pessoal (moral, muitas vezes) cuja solução passa apenas pela execução pura e simples do devedor. Esquece-se que o endividamento depende que o consumidor tenha tido acesso ao crédito (responsabilidade do credor), que tenha sido estimulado e incentivado a consumir e a consumir a crédito, que tenha sido vítima, em certos casos, de uma força maior social, qual seja, uma recessão, uma onda de desemprego [...]” (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 349)
Prosseguindo com a análise dos dispositivos do CDC, o art. 43 regula os bancos de dados e cadastros dos consumidores. Existe alguma discussão acerca da inclusão dos dados dos devedores no chamado cadastro de “maus pagadores”, logo de plano, podemos afirmar que as consequências da negativa de crédito àquele que necessita desse mecanismo para sobreviver, são devastadoras. Já tivemos a oportunidade de constatar que muitas famílias brasileiras dependem do crédito para manterem suas despesas mensais e a inclusão do devedor nesses cadastros resulta na negativa de crédito, promovendo uma verdadeira exclusão social. Vale a pena ressaltar que muitos devedores tomam empréstimos a juros e encargos altíssimos, para “limpar seu nome” na tentativa de resgatar seu fluxo de crédito, o que só prejudica a situação desse consumidor.
Os bancos de dados são apenas a ponta do iceberg do endividamento, pois assim como eles servem para ‘privar o consumidor de crédito’, servem para fazer comércio com as dificuldades e dados privados alheios, servem para monitorar os hábitos de consumo, servem para invadir a privacidade dos consumidores especiais [...] e servem para conceder mais crédito aos que já estão superendividados ou em via de superendividar-se.(MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 350)
Por outro lado, há quem acredite que a utilização dos bancos de dados apresenta-se como uma forma de prevenir o superendividamento, sendo que a inclusão dos dados do consumidor nesses cadastros acarretará na negativa de crédito, logo, se não há oferta de crédito, não há endividamento. Porém, esse raciocínio não é perfeito, visto que não é difícil presenciarmos a oferta de crédito, inclusive pra quem está “negativado”, as propagandas publicitárias são recorrentes nesse aspecto.
Dando seguimento, em análise dos arts. 46, 52 e 54, §3º e §4º percebemos que o CDC deu enfoque a questão da informação como direito básico do consumidor. Todos os artigos supracitados, regulam como requisito da validade do contrato a clareza e precisão das informações prestadas ao consumidor. O desrespeito a esses dispositivos também não é difícil de se presenciar, um exemplo mais do que comum, digamos que corriqueiro, está naqueles contratos em que aspectos importantes ficam localizados no rodapé da folha e em letra minúsculas.
Outro dispositivo importante é o art. 51, IV, que normatiza o princípio da boa-fé objetiva, estabelecendo que:
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. (BRASIL, Lei 8.078/90).
Acerca desse princípio, Braga Netto (2014, p. 67) conceitua em sua obra como sendo “o dever, imposto a quem quer que tome parte em relação negocial, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte”.
A criação da boa-fé objetiva do dever anexo de cooperação e lealdade permite o reescalonamento da dívida do consumidor a fim de permitir a quitação da mesma de forma a garantir a sobrevivência digna do cidadão superendividado, bem como a manter o contrato cativo de longa duração (princípio da conservação dos contratos). (MARQUES e CAVALLAZI, 2006, p. 351)
O CDC ainda disciplina no seu art. 6º, V, como direito básico do consumidor a revisão do contrato em casos de onerosidade excessiva, na busca do equilíbrio contratual. Por ser um dos princípios mais importantes na defesa judicial do superendividado, esse princípio mereceu um tópico específico para discussão e já foi exaurido no segundo capítulo (ponto 5.4) deste estudo, não cabendo nova análise, sob pena em incorrer em repetição desnecessária.
Certamente, a observância desses preceitos dispostos no CDC seriam um grande auxílio na prevenção da configuração do superendividamento, porém o que se percebe é que muitos dispositivos não são cumpridos. Sendo assim, cabe somente recorrer ao Judiciário na tentativa de minimizar os efeitos desse problema social e jurídico que afeta a vida de milhares de famílias.
O CDC é uma lei que entrou em vigor no ano de 1990 e por mais completo, protetivo e visionário que seja, houveram mudanças significantes nesses vinte e quatro que se passaram. Um exemplo é a expansão gigantesca da demanda das compras feitas pela internet, algo que, na época, era impensável. Desta forma, é cediço que a legislação deve se adaptar as mudanças sociais e econômicas, sob pena de incorrer em total defasagem.
Nesse contexto, os legisladores perceberam a necessidade de atualização de alguns aspectos do CDC e tramita atualmente no Senado Federal o projeto de lei 283/12, que visa disciplinar algumas alterações (no sentido de complementação do texto legal e não de substituição). Entre as propostas de alteração, percebe-se que há uma preocupação com temas relevantes, colocando evidência a questão do comércio eletrônico, oferta de crédito, fortalecimento dos Procons e o superendividamento do consumidor.
Foi mencionado alguns vezes nesse estudo a necessidade de uma legislação específica que regulamentasse o superendividamento, talvez esse projeto de lei seja o grande precursor na regulamentação de dispositivos direcionados a esse tema.
A intenção do projeto ora abordado é a reinserção do consumidor superendividado na sociedade, o que ocorreria mediante a criação de uma série de técnicas protetivas, de renegociação e de informação direcionadas à pessoa física em situação de inadimplência[16].
Com as alterações, o CDC ganharia uma seção especial que trataria da questão da prevenção do superendividamento, a qual disciplinaria medidas com o objetivo de promover o crédito responsável e a educação financeira do consumidor, evitando sua exclusão social e o comprometimento do seu mínimo existencial, com base em princípios como o da boa-fé, função social do crédito e dignidade da pessoa humana. Diversos artigos veiculados comentam essa proposta de alteração do CDC, vejamos alguns comentários:
Entre as medidas propostas no PL 283/12 estão a proibição de publicidade com referência a expressões como "crédito gratuito", "sem juros", "sem acréscimo"; a criação da figura do "assédio de consumo", quando há pressão para que o consumidor contrate o crédito; e a criação da "conciliação", para estimular a renegociação das dívidas dos consumidores.O texto também pede limites à contratação de crédito consignado e regras mais rígidas para a publicidade destinada às crianças – como a proibição à discriminação a quem não tem um determinado brinquedo ou tornar a criança como porta-voz do consumo. O objetivo das medidas é proteger as finanças das famílias. Ferraço lembrou que seis em cada dez famílias brasileiras "estão no vermelho[17]".
Com a inclusão do art. 54-B, §4º, I, seria implementada pelo PL 281/12 uma inovação interessante, sendo que seria obrigatório a diferenciação entre o preço à vista e à prazo, visto que vivenciamos uma realidade que não existe esse preço à vista, pois os fornecedores colocam o mesmo preço para ambas opções e o consumidor é levado a comprar a prazo, pois em tese não teria nenhum benefício em comprar à vista.
É previsto também um limite de 30% no percentual de descontos no total da remuneração do consumidor, em caso por exemplo de empréstimo consignado. No texto do projeto de lei esse percentual é reservado a soma das parcelas reservadas ao pagamento das dívidas, ou seja, o máximo que pode ser descontado do consumidor será esse percentual de 30%, seja de um ou vários créditos ou credores. Tal disposição reflete o entendimento da própria jurisprudência, que já vem decidindo nesse sentido, com o embasamento de preservar o mínimo existencial desse indivíduo.
Outra alteração bastante interessante é a previsão de um prazo de 07 (sete) dias em que o consumidor poderá desistir do contrato de crédito consignado, sem a necessidade de motivar a desistência. Esse dispositivo pode evitar muitos casos de contratos de crédito realizados por pressão das financeiras, o consumidor vai ter um prazo para refletir acerca das condições do empréstimo e da própria necessidade do mesmo. Porém, percebemos que a regulamentação desse prazo foi tímida, visto que na França esse prazo é concedido, a contar da aceitação da oferta, para todas as compras realizadas a crédito (MARQUES e CAVALLAZI, 2006).
O projeto de lei também conceituou o superendividamento:
Art. 104 - A, § 1º: Entende-se por superendividamento o comprometimento de mais de trinta por cento da renda líquida mensal do consumidor com o pagamento do conjunto de suas dívidas não profissionais, exigíveis e vincendas, excluído o financiamento para aquisição de casa e a para moradia, e desde que inexistentes bens livres e suficientes para liquidação total do passivo[18].
Está disciplinado também a possibilidade de instauração de um processo de repactuação de dívidas, que poderá ser requerida pelo consumidor superendividado, onde o juiz designará uma audiência conciliatória com a presença de todos os credores e o consumidor apresentará proposta de plano de pagamento com prazo máximo de cinco anos, respeitado o mínimo existencial. Se algum credor não comparecer à audiência, acarretará na suspensão da exigibilidade do débito e na interrupção dos encargos da mora.
Braga Netto (2014, p. 478-479) traz o projeto de lei como anexo em seu estudo, incluindo os comentários do Senador José Sarney:
Inspiram a presente proposição legislativa as normas já existentes em outros sistemas jurídicos e as pioneiras dos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul, Paraná, Pernambuco e São Paulo, da Defensoria Pública do Estado de Rio de Janeiro e da Fundação Procon de São Paulo, nas quais o procedimento de conciliação se dá em audiências globais entre consumidores e fornecedores, o que facilita a elaboração de um plano de pagamento para quitação das dívidas, com preservação do mínimo existencial, permitindo a reinclusão do consumidor no mercado e o avanço da cultura do adimplemento das dívidas. Em estudo premiado pelo Innovare, o índice de êxito dos acordos, em algumas cidades, atinge a relevante marca de noventa e um, vírgula seis por cento, a demonstrar sua alta relevância para credores e consumidores na nova sociedade brasileira.
Uma crítica feita a esse projeto de lei está na constatação da doutrina de sua timidez em inovar. Deixou de ser implementada a possibilidade de remissão total ou parcial da dívida, o que já é regulamentado pelo Direito Francês, por exemplo, desde 1989. Algumas críticas são feitas a esse projeto de lei, vejamos:
Inspirada na legislação francesa, de 1989, a proposta brasileira é classificada como “tímida” por juízes, especialistas e entidades de consumidores. A justificativa recorrente é que ela se ateve mais às medidas de prevenção do que ao tratamento dos superendividados. O projeto garante o “mínimo existencial” para que o insolvente possa viver, como assegura a lei francesa. Mas, ao contrário da europeia, não impõe a renegociação obrigatória se não houver acordo com os credores na audiência de conciliação. Essa questão pode ser solucionada no relatório final de Ferraço, atendendo o pleito dos juízes, encaminhado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon). Outra diferença é que a legislação francesa traz a figura do “perdão da dívida”, parcial ou total. Se no Brasil isso ainda é visto como um convite ao calote, especialmente pelos fornecedores de crédito, na França é uma alternativa para reabilitar o consumidor para o mercado. Nos Estados Unidos, em seu código de falências, de 1978, o perdão se chama fresh start (recomeço)[19].
Todavia, é certo que a implementação dessas medidas previstas são de extrema importância tanto para a prevenção do superendividamento, quanto para minimização de seus efeitos. Apesar da importância deste projeto, o mesmo encontra-se em tramitação no Senado Federal desde 2012, esperamos que seja concluído o mais rápido possível e que as alterações sejam aplicadas de forma séria e efetiva, principalmente no que concerne as disposições que tratam de obrigações específicas aos fornecedores relativas ao dever de informação, cooperação, boa-fé e oferta de crédito responsável.
O Projeto de Lei 283/12 que prevê a alteração do CDC em alguns aspectos, inclusive no que concerne à regulamentação do instituto do superendividamento, teve grande influência dos diplomas jurídicos estrangeiros, visto que em vários países esse problema jurídico e social já possui legislação específica há muito tempo. De forma sucinta, passaremos a analisar algumas tendências de diplomas jurídicos estrangeiros, como uma forma de associar a proposta de mudança prevista no PL 281/12 com o que já possui previsão legal no Direito Comparado.
Segundo Giancoli (2008, p. 139) existem duas categorias de regimes de tratamento do superendividamento do consumidor, o sistema “fresh start policy”, ou de uma nova oportunidade, identificado como regime americano e o sistema de “reeducação”, que é o mais próximo dos regimes europeus.
O autor complementa o raciocínio, afirmando que o sistema americano tem a concepção do superendividamento como um risco associado à expansão do mercado financeiro, tendo o consumidor uma responsabilidade limitada. Enquanto que o sistema europeu defende que o superendividamento é causado por excesso por parte do consumidor, mas que em parte foi vítima do sistema, devendo assim ser reeducado. Passaremos a analisar algumas características de cada diploma legal de alguns sistemas jurídicos.
Na França, desde 1989 já possui uma legislação que disciplina as situações de superendividamento, com a implementação da Lei 89/1010, que foi posteriormente incorporada ao Código de Consumo. Na supracitada lei, há previsão de dois procedimento distintos, o administrativo e o judicial. O primeiro procedimento que o consumidor tem para discutir sua situação de superendividamento possui caráter administrativo, devendo o mesmo encaminhar o caso para Comissão de Superendividamento, instituída em todos os departamentos da França (GIANCOLI, 2008).
José Reinaldo de Lima Lopes afirma que esse procedimento amigável consiste na convenção entre credores e devedor, a partir da mediação da Comissão de Superendividamento, sendo que a própria Comissão elabora um plano com condições de pagamento, para o consumidor de boa-fé, com dívidas não-profissionais[20]. O plano pode conter abatimento ou redução de juros, remissão de valores, reescalonamento das dívidas, consolidação ou substituição de garantias.
O procedimento judicial passa a ocorrer a partir da contestação ou não das propostas feitas pela Comissão, deste momento em diante passa a ser obrigatória a intervenção do juiz. Giancoli (2008, p. 144) assevera que o magistrado pode intervir em quatro momento distintos: no momento da verificação dos créditos, quando requerido pela Comissão ou pelo devedor; na decisão de suspensão dos processos executivos existentes em face do devedor; ao conferir força executória nas recomendações ou moratória propostas pela Comissão; e na intervenção por aplicação de seus poderes jurisdicionais, contestando as recomendações da Comissão, por exemplo.
No momento da decisão, o magistrado tem amplo poder de decisão, podendo reescalonar as dívidas, requerer informações necessárias para apreciar a situação, proceder com a remissão total ou parcial das dívidas, solicitar à Comissão uma nova tentativa de conciliação, enfim, em cada caso concreto o juiz poderá adotar uma medida que impute mais razoável.
Na Bélgica inexiste um procedimento administrativo para tratar da situação de superendividamento do consumidor, havendo apenas a opção de recorrer ao Judiciário (GIANCOLI, 2008). O objetivo da lei belga é a regularização de todas as dívidas e o consumidor deve provar que essas dívidas não possui caráter transitório, sendo algo duradouro que esteja o impedindo de cumprir as obrigações firmadas.
Importante mencionar que o consumidor só poderá ingressar judicialmente na tentativa de solucionar seu problema se não der causa ao superendividamento. Giancoli (2008, p. 146) menciona que “a lei belga excluiu o chamado superendividamento ativo”. Torna-se imprescindível então a análise da boa-fé do consumidor, enquanto conduta no momento de contração dos débitos.
Existem duas fases no procedimento belga de regularização do superendividamento: a fase amigável, em que o juiz nomeia um mediador para elaborar um plano de reestruturação das dívidas; e fase judicial, que é iniciada quando não há uma solução na fase amigável, cabendo ao juiz impor o plano de reestruturação do devedor, considerando a garantia de uma vida digna para o mesmo (GIANCOLI, 2008).
Sendo assim, a legislação belga procurou estabelecer alguns critérios para elaboração de um plano, em que o devedor pudesse quitar seus débito nas melhores condições possíveis, levando em consideração a manutenção de condições de sua dignidade.
Em primeiro plano, podemos constatar a complexidade do tratamento do superendividado pelo direito norte americano, sendo que é utilizado tanto o direito federal, quanto o direito estadual, de acordo com as peculiaridades de cada estado-membro. De qualquer forma, passaremos a análise do direito federal, por ser o aplicado em todo o território dos EUA.
Segundo Giancoli (2008) o Código de Falências apresenta algumas opções ao consumidor, entre elas está na venda dos seus bens, para com o montante apurado proceder com a quitação das dívidas, ou se não quiser se desfazer de seus bens, a opção de propor um plano para pagamento de suas dívidas, com o prazo máximo de cinco anos.
Conforme assevera Santos (2009, p. 46) “esse processo de recuperação do consumidor superendividado, tem abertura através de uma petição endereçada ao Tribunal de Falências”. Nesta petição deve conter informações detalhadas com a identificação dos credores, montante da dívida, detalhamento da renda do devedor, bens que possui em seu nomes e relação de suas despesas mensais. O autor comenta que com a entrega da petição são suspensas todas as execuções existentes contra o devedor.
Existe nesse sistema, inclusive a possibilidade de remissão da dívida, seria o próprio ideal do sistema conhecido como um fresh start, ou seja, um recomeço, para aquele devedor que de boa-fé se superendividou, não retirando assim a responsabilidade dos fornecedores de crédito e do próprio sistema capitalista.
Como podemos perceber, alguns aspectos do Direito Comparado foram incorporados no PL 281/12, no objetivo de tutelar o consumidor superendivdado. Entre eles, o reforço de princípios importantes como o da informação, cooperação, dignidade da pessoa humana e a consequente garantia do mínimo existencial.
Outra característica incorporada foi a proposta de realização de uma audiência com todos os credores, com possibilidade de apresentação de um plano de reestruturação, considerando sempre a manutenção de uma vida digna desse consumidor.
Desta forma, apesar das críticas acerca da timidez do PL 238/12, percebemos que o mesmo sofreu forte influência de ordenamentos jurídicos estrangeiros, como o francês, norte americano e belga, e disciplinou muitas questões importantes, que certamente serão decisivas, tanto na prevenção quanto na minimização dos efeitos do superendividamento.
Esse estudo buscou relacionar várias questões entorno da situação de superendividamento do consumidor, na tentativa de traçar um caminho, com sugestões coerentes para sua prevenção e minimização dos seus efeitos.
O crédito é um mecanismo importante para sociedade de consumo, possibilita que as pessoas adquiram produtos duráveis, que não conseguiriam com a renda atual. Porém, existe outro aspecto do crédito que é o superendividamento, e vários fatores contribuem para que a característica que prevaleça no crédito seja essa. A ampla oferta de crédito (irresponsável), o apelo midiático, a alienação ao consumo, a publicidade agressiva, contribuem para que visualizemos apenas esse aspecto negativo.
O superendividamento é um sério problema social, econômico e jurídico que afeta não só as famílias brasileiras, mas todas as sociedades que adotaram o capitalismo como sistema econômico. Tanto é verdade, que vários países já disciplinaram em seus sistemas jurídicos essa questão, como por exemplo a França, Alemanha, Bélgica, Finlândia e EUA, merecendo, este estudo, uma análise do Direito Comparado de forma minuciosa. Buscou-se no Direito Comparado um direcionamento para enfrentar esse problema tão complexo.
Todavia, o Brasil não possui uma legislação específica que regule as condições dos superendividados, por isso buscamos em várias fontes um embasamento para tutela desses consumidores. Desde o Direito Comparado, aos institutos jurídicos existentes por analogia, a proposta de uma interpretação extensiva, a utilização de princípios previstos na Constituição Federal, no CDC, na relação contratual, enfim, todos os argumentos possíveis foram apresentados nesse estudo.
Na discussão dos dispositivos do CDC, apresentamos algumas características importantes que podem ser utilizadas na defesa do superendividado, como o princípio da revisão contratual por onerosidade excessiva e o princípio da boa-fé. Ademais, foi ponderado algumas questões acerca do PL 281/12, que tramita no Senado Federal desde 2012 e tem a finalidade de alterar o CDC, com a regulamentação de questões atuais, inclusive a caracterização do superendividamento, com propostas materiais e processuais de prevenção e combate às consequências.
É necessário a concretização de medidas efetivas que controlem a publicidade em nosso país, limitem os juros a um patamar razoável – o Brasil é um país que tem uma das maiores taxas de juros do mundo –, responsabilizem os fornecedores pela oferta de crédito irresponsável (pois se o consumidor se superendivida, também existe responsabilidade do fornecedor de crédito) e façam valer o princípio da informação, que traz medidas tão importantes no momento da celebração do contrato.
Ademais, foi sustentada nessa pesquisa um grande argumento utilizado na tutela desse consumidor excluído socialmente, por assumir a condição de superendividado, que é o princípio da dignidade da pessoa humana e a garantia do mínimo existencial. A efetividade desses princípios devem atingir todas as áreas e temas do Direito, inclusive interferindo nas relações privadas, nos contratos por exemplo, para preservar os direitos fundamentais dos indivíduos, é nisso que consiste a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ponderada nesta pesquisa.
De qualquer forma, a tutela do consumidor que se encontra nesta situação deve ser efetivada, para garantir que o mesmo possa ter uma vida digna, seja qual for o argumento utilizado, a dignidade do indivíduo deve prevalecer.
BOLADE, Geisianne Aparecida. O superendividamento do consumidor como um problema jurídico-social. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba PR - Brasil. Disponível em:
BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual do direito do consumidor: à luz da jurisprudência do STJ. 9. ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2014.
BRASIL, Lei n° 8078, de 11 de Setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Publicado no Diário Oficial da República Federativa do Brasil, em 11 de Setembro de 1990, Brasília, DF.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988.
______. Lei 8.078/90. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, 11 de Setembro de 1990.
______. Lei 10.406/02. Institui o Código Civil. Brasília, 10 de Janeiro de 2002.
______. Lei 4.657/42. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Brasília, 04 de Setembro de 1942.
______. Lei 11.101/05. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Brasília, 09 de Fevereiro de 2005.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°217927/SP 2002/0019645-3, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 21.5.2002, publicado no Diário de Justiça 01.07.2002. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp> Acesso em: 23 de Maio de 2013.
CALIXTO, Fabiana de Carvalho; SEIXAS, Maria Clara de Souza. A importância da tutela da situação de superendividamento do consumidor brasileiro. Disponível em: < http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/2443/1790> Acesso em: 29/10/2014.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 2004.
______. Curso de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodvm, 2008.
FARIAS, C. Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil Teoria Geral. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
______. Direito dos Contratos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.
GIANCOLI, Bruno Pandori. O superendividamento do consumidor como hipótese de revisão dos contratos de crédito. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 3: Contratos e Atos Unilaterais. 8ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
LENZA, Pedro (Org.). Direito Civil Esquematizado. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
______. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
LOPES, José Reinaldo Lima. Crédito ao consumidor e o superendividamento: uma problemática geral. Revista de informação legislativa, v. 33, n. 129, p. 109-115 de jan./mar. 1996. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/176377>. Acesso em 16 de Maio de 2013.
MARQUES, C. L (Org.); CAVALLAZI, R. L. (Org.) Direitos do Consumidor Endividado: superendividamento e crédito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MARTINEZ, Carolina Curi Fernandes. A tutela do consumidor superendividado e o princípio da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2619, 2 set. 2010. Disponível em:
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2004.
MOREIRA, Filipa Ramos. O consumo e o crédito na sociedade Contemporânea. Disponível em: < http://z3950.crb.ucp.pt/Biblioteca/GestaoDesenv/GD19/gestaodesenvolvimento19_91.pdf> Acesso em: 22/09/2014.
WANDERLEY, Juliana Cristina. Delineamentos em torno da perspectiva de implementação do projeto do superendividamento do consumidor em Santa Catarina . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3165, 1 mar. 2012. Disponível em:
PEIXOTO, Eduardo Collet e Silva. Lesão e Revisão judicial do Contrato. Disponível em:
PRADO, Alessandro Martins. O princípio da dignidade da pessoa humana nas relações de consumo. Disponível em: < http://www.bahianoticias.com.br/justica/artigo/68-o-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana-nas-relacoes-de-consumo.html> Acesso em: 18/09/2014.
SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular. São Paulo: Malheiros, 2000.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 3º ed., São Paulo: Editora Método, 2013.
[7] Disponível em: http://jus.com.br/artigos/17312/a-tutela-do-consumidor-superendividado-e-o-principio-da-dignidade-da-pessoa-humana> Acesso em: 16/08/2014.
[18] Disponível em: < http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=112479&tp=1> Acesso em 29/10/2014.
Nenhum comentário cadastrado.
 | Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay. |
