Dever da verdade x Direito de mentir

“Você tem o direito de ficar calado. Tudo o que disser pode e será usado contra você no tribunal.”

         A primeira parte do “Aviso de Miranda” é bastante conhecida, pelo uso rotineiro em filmes e seriados policiais norte-americanos. Mas os mesmos preceitos são válidos no Brasil, que os elevou a princípio constitucional. É o direito ao silêncio.

         A base desse conceito se consolidou na Inglaterra e servia de proteção contra perseguições religiosas pelo Estado, onde até o século XVII prevalecia o sistema inquisitorial, em que se buscava a qualquer custo a confissão como prova máxima de culpa.

         Contudo, a partir de 1640, a garantia contra a autoincriminação tornou-se um direito reconhecido na “common law", disseminado a ponto de ser inserido na Constituição norte-americana décadas mais tarde. A principal mudança foi transformar o interrogatório de meio de prova em meio de defesa – destarte não deve visar à obtenção de confissão, mas sim dar oportunidade ao acusado de ser ouvido.

          No Brasil, a previsão constitucional é expressa.

           Diz o inciso LXIII do artigo 5º: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

          O Código de Processo Penal (CPP), de 1941, ainda em vigor, já previa tal proteção. Porém a abrandava, ao dispor que o juiz deveria informar ao réu que não estava obrigado a responder às perguntas, mas que seu silêncio poderia ser interpretado em prejuízo da defesa.

         Este texto foi alterado em 2003 para seguir a mesma linha da carta magna. Diz agora o CPP: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”

         Na doutrina, o princípio é chamado de “nemo tenetur se detegere” ou princípio da não autoincriminação.

          Segundo jurisprudência do STJ o exercício de tal direito deve ser limitado, levando em consideração suas consequências efetivas.

“Uma coisa é o direito a não autoincriminação. O agente de um crime não é obrigado a permanecer no local do delito, a dizer onde está a arma utilizada ou a confessar. Outra, bem diferente, todavia, é alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade ocular, induzir peritos ou o juiz a erro”,

         A doutrina não é unânime quanto ao direito ao silêncio e a garantia de não autoincriminação. Para alguns, por força dessas prerrogativas, tem o acusado, no seu exercício à ampla defesa, o direito de mentir, sem que, em consequência, sofra qualquer admoestação e/ou punição; para outros, porém, a garantia ao silêncio e o direito de não produzir provas em seu desfavor, não asseguram ao acusado o direito de mentir sem que, em decorrência, sofra qualquer represália.

           “No Direito norte-americano, o acusado tem o direito de permanecer calado, em face do privilege against self-incrimination. Mas, se quiser abrir mão desse privilégio, poderá, após o juramento de dizer a verdade e somente a verdade, ser inquirido pelo seu Defensor (direct examination) e, a seguir, pela parte contrária (cross examination), como se fosse uma verdadeira testemunha, respondendo por eventual perjúrio” (Antônio Magalhães Gomes Filho, Direito à prova no processo penal)

          O direito de permanecer em silêncio, constitucionalmente consagrado, seguindo orientação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que prevê em seu art. 8º, § 2º, g, o direito a toda pessoa acusada de delito não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada, apresenta-se como verdadeiro complemento aos princípios do due processo of law e da ampla defesa, garantindo-se dessa forma ao acusado não só o direito ao silêncio puro, mas também o direito a prestar declarações falsas e inverídicas, sem que por elas possa ser responsabilizado, uma vez que não se conhece em nosso ordenamento jurídico o crime de perjúrio.

         Infelizmente, não existe o crime de perjúrio no ordenamento jurídico pátrio. Por outro lado, não há dúvida sobre o direito ao silêncio, podendo o réu durante o seu interrogatório nada responder sobre uma ou todas as questões que lhe forem dirigidas, sem que isso possa lhe acarretar qualquer prejuízo.

         Todavia, uma coisa é permanecer em silêncio, ato nitidamente omissivo, outra bem diferente é mentir, conduta altamente ativa, antiética e contrária aos valores mais comezinhos da sociedade.

          Na verdade, não estamos diante de um direito de mentir, mas simplesmente da não punição criminal da mentira, salvo se a sua postura redundar na inculpação de terceiros, no desvio da investigação para a busca de fatos inexistentes, ou mesmo se consubstanciar na assunção de ilícitos executados por outras pessoas (com o objetivo de inocentar o real criminoso, dando-lhe proteção em troca de uma promessa de recompensa ou qualquer outra espécie de benefício escuso).

          Não se pode tolerar o perjúrio como se fosse uma garantia constitucional, até pelo fato de o réu não precisar mentir para exercer o seu direito ao silêncio. A verdade é sempre um valor a ser defendido pelo Estado, o qual jamais poderá permitir e estimular a mendacidade.

            Segundo António Pedro Barbas Homem: “Tratando dos deveres dos homens em matéria de justiça, Soares Barbosa identifica o dever de falar a verdade como um dever universal, porque o seu incumprimento significa a violação dos direitos inatos de todos os cidadãos ao uso da língua; deste modo, a veracidade como dever corresponde a um direito inato do espírito: quando se engana a alguém estamos a ofender os direitos inatos dos outros; a veracidade obriga a dizer a verdade, mas não obriga a falar.” Podemos assim distinguir a identificação clara a um dever de falar verdade e de um direito ao silêncio, mas não de um direito de mentir. (HOMEM, António Pedro Barbas. História das relações internacionais. O direito e as concepções políticas na idade moderna. Lisboa: Almedina, Reimpressão, Abril/2009, p. 157)

              Se o réu/acusado não está obrigado a falar, está cristalino que não precisa mentir. Como ensina Andrey Borges de Mendonça (Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais, 2011, Método, p. 194): “Parece-nos, assim, que se o juiz constatar que o réu mentiu, poderá considerar tal circunstância no momento da pena. Não é que se esteja estimulando a confessar – até porque para isto já há uma circunstância atenuante genérica -, mas apenas negando que ao juiz e ao Poder Judiciário possa se admitir que o réu PODER JUDICIÁRIO venha em juízo e, perante um agente do Estado, possa mentir livremente, como se isto fosse algo normal e aceitável, como se entende atualmente”.

               A mentira jamais poderá ser interpretada como direito ínsito, mas como subterfúgio repudiável ao exercício da atividade investigativa e judicante. Parafraseando Pedro Reis (Dever de verdade – Direito de mentir. História do pensamento jurídico. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa. Coimbra Editora. p. 457 e 462, respectivamente), “é de ter-se sempre em conta que onde o silêncio for útil, não se justifica a mentira”, pelo que “do direito de calar não decorre um direito de falsear uma declaração”. Para Antônio Pedro Barbas Homem (O que é direito?, Lisboa. Principia Editora, Reimpressão, 2007, p. 66), a “verdade brilha e guia a nossa liberdade e a nossa vontade”, ao passo que a mentira, ao contrário, “conduz à escuridão e ao vazio”.

            Não se exige o heroísmo do acusado de dizer a verdade autoincriminadora, ou seja, o comportamento de dizer a verdade não é imposto, mas isso não quer dizer que exista o direito de mentir. (Theodomiro Dias Neto - O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e norte-americano. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 19, São Paulo: RT, 1997, p. 187”)

             A jurisprudência alemã tem, contrariamente da doutrina, “assumido posição diversa, no que se refere à pena, ao interpretar a mentira como indício da personalidade do acusado”. Diga-se, por fim, que ao lado dos direitos fundamentais existe uma segunda dimensão, representada pelos deveres fundamentais, isto é, o dever do homem de respeitar determinados valores relevantes para a vida em comunidade, de tal modo PODER JUDICIÁRIO que os direitos devem ser os canais institucionais que permitam a realização dos deveres