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Autoria:

Beatricee Karla Lopes
Drª Beatricee Karla Lopes é Advogada Civilista e Criminalista - OAB/ES 15.171; pós-graduada em Civil e Penal; Escritora de Artigos Jurídicos; Membro Imortal da Academia de Letras da Serra-ES; Comendadora Cultural e Membro Imortal da Academia de Letras de São Mateus-ES; Comendadora Cultural da ONG Amigos da Educação e do Clube dos Trovadores Capixabas; Personalidade Cultural de 2017 do 3º Encontro Nacional da Sociedade de Cultura Latina do Brasil; Personalidade Artística e Cultural 2018; colunista da Página Jornalística Censura Zero - www.censurazero.com.br; Poeta; e Escritora Literária. Contato: (27) 9.9504-4747, e-mail: beatriceekarla@hotmail.com, site: beatriceeadv.wixsite.com/biak, Facebook: @DraBeatricee e Instagram: @direitocensurazero. Para encontrar: #DraBeatricee

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Bairro: Fátima, Tel.: 9.9504-4747

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Dicas de Concursos Direito Processual Penal

DO RÉU FORAGIDO E AUSENTE EM PLENÁRIO DE JÚRI E DA UTILIZAÇÃO DESTE FATO PELA ACUSAÇÃO PARA CONVENCIMENTO DO CONSELHO DE SENTENÇA

Texto enviado ao JurisWay em 28/01/2013.

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Imagine um Réu que se encontra foragido e o Ministério Público (MP), para convencer os jurados e conseguir a condenação do mesmo em Plenário de Júri, utiliza-se de tal fato para persuadir o Conselho de Sentença. Tal atitude do MP poderia ser caso de Nulidade Absoluta? Desde já a resposta é sim, porque JAMAIS poderia o MP usar tal artimanha para conseguir condenar o Réu, por várias razões a seguir:

Primeiramente, porque o art. 478, inc. II, do CPP, proíbe, durante os debates no Plenário de Júri, sob pena de nulidade, fazer referência a ausência do Réu[1]. Segundo, porque é LEGAL o julgamento de Acusado foragido, tendo em vista as “novas” regras trazidas pela Lei n° 11.689/08, que mudou o procedimento do Júri no CPP, especificamente, onde o Réu foragido pode ser considerado Réu solto, é o que reza os arts. 457 e 420, do mencionado Diploma Legal, porque, o fundamental, é que o Acusado tome ciência da acusação no princípio do processo. A partir daí, caso venha a fugir, nada impede o seu julgamento. Da pronúncia ele é intimado por edital. Depois, da data do julgamento ele é também intimado por edital. Apenas a defesa técnica é necessariamente necessária e comparecerá pessoalmente, não devendo tal fato ser prejudicial ao Acusado, sendo, portanto, caso de Nulidade Absoluta. Terceiro, porque aCF/88 também garante o Direito do Réu de se calar, conforme o art. 5°, inc. LXIII. Portanto, o Réu tem a faculdade de comparecer ou não em seu julgamento pelo Júri, não podendo sofrer qualquer prejuízo por ter feito essa escolha. Quarto, porque se pergunta:A que ponto é possível a imparcialidade frente a um fato que abala a opinião pública e onde o Réu não se encontra presente em Plenário, sendo esse o argumento principal da acusação? Até qual momento é possível se manter imparcial, para que esta "soberania" julgue sem pré-conceito o Réu foragido, para que seja eficaz a amplitude da defesa? A imparcialidade do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri, frente a ausência e a presença do acusado, é total ou relativa?

Bem, o importante é deixar claro que pode sim, por determinação constitucional, estar o Réu foragido da imposição de uma pena por um crime que ele não cometeu e/ou por considerar a custódia injusta, não podendo ser prejudicado por isso. É o que reza o Informativo nº 509 do Supremo Tribunal Federal (STF), in verbis:

 

É da jurisprudência dessa Corte que a fuga, por si só, não constitui motivação idônea para a decretação da prisão preventiva, sendo necessária a análise, caso a caso, para chegar-se à conclusão de que o paciente pretende subtrair-se ao cumprimento de eventual condenação ou foge para não se submeter a uma custódia que se considera injusta [...].

 

Todavia, quando o argumento da fuga é utilizado pela acusação, a imparcialidade dos jurados fica seriamente comprometida, apesar de existir entendimentos jurisprudenciais que respalda o Réu ausente.

A jurisprudência defende o exercício da autodefesa, concede ao Acusado o Direito de silenciar, de não produzir prova contrária ao seu interesse e também de fugir. Essa conduta opera-se sob o PRINCÍPIO DA AUTODEFESA previsto na CF/88, no art. 5°, inc. LXIII, como visto. Assim, não se pode o Réu ser condenado pelo simples fato de estar foragido, uma vez que se encontra acobertado por uma Garantia de Direito Constitucional Fundamental que a todos os cidadãos protege. Contudo, os jurados são leigos, desconhecem essa constitucionalidade e, principalmente, não são informados pela acusação sobre esse fator constitucional de suma importância. A defesa explica num desespero de causa, mas o fato isolado da palavra “foragido”, utilizada pela acusação, já corrompe o júri em sua plenitude! Sabedor, conhecedor da Lei e fiscal da Lei, o MP não pode nunca se valer de tamanha crueldade para convencimento dos jurados, por se tratar de afronta constitucional e manipulação do resultado!

Quando se trata de Princípio Constitucional, é necessário muita cautela no julgamento, porque, tendo em vista que a CF/88 foi o marco inicial no que se refere ao Processo de Formação e Consolidação dos Princípios, estes representam os pilares de todo o Ordenamento Jurídico, porque são verdadeiros preceitos norteadores que orientam o intérprete de qual o melhor caminho a ser prosseguido diante das normas jurídicas e das situações fáticas ocorridas no cotidiano. Ou seja, se são os Princípios que orientam o melhor caminho a ser perseguido pelos julgadores, devemos nos ater aos mesmos para que o julgamento não sofra vícios, uma vez que o Réu não poderá sofrer prejuízos de ordem material, nem de ordem moral e/ou de ordem jurídica por ser fugitivo.

Devemos então respeitar o PRINCÍPIO DA AUTODEFESA e da NÃO AUTOINCRIMINAÇÂO, que é a liberdade de consciência do Acusado, para não julgarmos simplesmente pelo fato do mesmo estar foragido, mas sim, e tão somente, pelas provas apresentadas e para que outros Princípios Constitucionais não sejam desrespeitados, como o Contraditório e a Ampla Defesa, o da Presunção de Inocência e o do Devido Processo Legal.

O Autor, Rogério Tucci ressalta que o Direito de permanecer calado

 

não pode importar desfavorecimento do imputado, até mesmo porque consistiria inominado absurdo entender-se que o exercício de um direito, expresso na Lei  das Leis como fundamental ao indivíduo, possa acarretar-lhe qualquer desvantagem[2].

 

Oras, ninguém pode sofrer qualquer represália, por mínima que seja, pelo fato de utilizar-se de algo constitucionalmente assegurado – silêncio, espécie do “Nemo tenetur se detegere” – pois, é simplesmente inadmissível que, posteriormente, a utilização de um Direito previsto na Lei das Leis, seja utilizado em desfavor/prejuízo do Réu. Neste sentido é o posicionamento unânime da doutrina[3] que, atenta ao princípio que concede a qualquer indiciado ou acusado o privilégio contra a autoincriminação, ressalta as circunstâncias de que é essencialmente voluntária a participação do imputado nos autos probatórios e, em caso de não participação, o Estado não pode compelir e/ou interpretar desfavoravelmente tal atitude dispondo do réu como meio de prova.

JAMAIS pode o MP utilizar-se do simples fato do Réu estar foragido para impressionar os jurados e conseguir, consequentemente, sua condenação com base nisso, sendo tal ato nulo de pleno Direito, porque desfavorável ao Réu, inconstitucional, ilegal e imoral.

Neste ponto, é relevante transcrever a lição de Bento de Faria quando afirma: “A autoridade não pode obrigar o indiciado a figurar no quadro, pois tal importaria em violência e não valem os adminículos de prova obtidos por esse meio”[4]. Em outras palavras, o acusado/réu “[...] se sentirá sempre a vontade para fazê-la ou não [...]”[5].

Ora, “se, em termos constitucionais, pode permanecer calado (art. 5º, LXIII), com maior razão não pode ser obrigado a produzir prova contra si [...]”[6]!


 O réu, sujeito da defesa, não tem obrigação nem dever de fornecer elementos de prova que o prejudiquem [...]. A autoridade judiciária não pode dispor do réu como meio de prova [...]; deve respeitar sua liberdade no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da faculdade de não responder [...]. O único arbítrio há de ser sua consciência [...][7].

 

Antonio Magalhães Gomes Filho faz um importante alerta para o desrespeito de tal Direito Constitucional:


[...] o direito à não-auto-incriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional [...][8].

 

A jurisprudência acompanha o referido entendimento, entendendo, de forma pacífica, que esta proteção de índole constitucional, endereçada àquele que suporta os efeitos da persecução criminal, não permite que sua utilização prejudique quem a invoca[9].

A jurisprudência não admite quaisquer interpretações desfavoráreis àquele que exerce legitimamente o direito constitucional ao silêncio, merecendo destacar que, em recente decisão – e inclusive superando o óbice jurisprudencial (SM nº 691) – o ínclito STF ratificou o posicionamento[10].

 Verifica-se, portanto, que resta evidenciado que o Réu não pode ser compelido – de qualquer forma que seja – a se submeter a provas eminentemente acusatórias, haja vista que ao agir (ou deixar de agir) desta forma, nada mais faz do que exercer seu Direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o de permanecer em silêncio (CF/88, art. 5º, LXIII).

Se o MP invocar a fuga em Plenário de Júri para convencer os jurados da culpa do Réu, tal atitude, de Pleno Direito, deve ser declarada nula por Abuso de Poder e Constrangimento Ilegal, bem como por tudo o que aqui fora exposto. Se tal fato lamentável ocorrer, poderá o interessado utilizar-se do Recurso de Apelação requerendo um novo Júri ou da Ação de Revisão Criminal após o Trânsito em Julgado da Sentença.

Ora, todos os envolvidos em processos – ainda mais no âmbito criminal, onde regra geral a liberdade de locomoção está em jogo – possuem o Direito de observação e respeito pelo Estado das prerrogativas que se inserem na cláusula do Devido Processo Legal, uma vez que estas se qualificam como requisitos legitimadores da própria persecutio criminis.

Assim, a declaração de Nulidade Absoluta de uma Sentença conseguida sem o Devido Processo Legal se faz necessária, inclusive a qualquer tempo, por se tratar de matéria de ordem pública que deve ser declarada de ofício.

 



[1] Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: [...] II  ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

[2] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 4º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[3] ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Interrogatório do réu e direito ao silêncio”, Ciência penal, vol.1, pág. 15-31; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “Direito à prova no processo penal”, p. 113, 1997, RT; CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, “Comentários à Constituição do Brasil”, v. 2, p. 295/297, Saraiva, 1989; DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO, “O interrogatório do réu e o direito ao silêncio”, in RT 682/285-293; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO , “Código de Processo Penal Comentado”, 4ª Ed., vol. 1, p. 240, Saraiva, 1999; PAULO CLÁUDIO TOVO e JOÃO BATISTA TOVO, “Primeiras linhas sobre o processo penal em face da nova constituição”, p. 22, Porto Alegre, Sergio Fabris Editor; LUIS FLAVIO GOMES e VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, “Direito Penal – Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica”, vol. 4/106, RT, 2008; SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER, “A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos e Sua Integração ao Processo Penal Brasileiro”, p. 125, RT, 2000.

[4] FARIA, Bento de. Código de Processo Penal. vol. I. São Paulo: Ed. Record, 1960, p. 98.

[5] FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal. vol. I. 7ª ed. São Paulo: Forense, 1960, p. 72.

[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11ª ed. São Paulo: Atlas Jurídico, 2003, p. 110.

[7]GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua unidade. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 111.

[8] FILHO, Antonio Magalhães Gomes. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 1997, p. 114.

[9]RJDTACrimSP 25/173 – RJDTACrimSP 37/585 – RJDTACrimSP 38/279 – RJDTACrimSP 44/225 – TACrimSP, AP. 1.024.0065/2-00, rel. Juiz ARY CASAGRANDE – RJTJSP 43/243 – STJ, HC 57.420, rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO – STJ, HC 82.009,rel. Min. DENISE ARRUDA – STF, RDA 196/197 – STF, RT 576/449 – STF, RT 748/563 – STF, RTJ 127/461 -  STF, RTJ 141/512, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, RTJ 172/929 – STF, RTJ 176/805-806 – STF, RTJ 180/1125, rel. Min. MARCO AURÈLIO – STF, RE 199.570, rel. Min. MARCO AURÈLIO – STF, HC 68.742, rel. p/acórdão Min. ILMAR GALVÂO – STF, HC 68.929, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 69.026, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 71.039, rel. Min. PAULO BROSSARD – STF, HC 71.461, rel. Min. CARLOS VELLOSO – STF, HC 75.527, rel. Min. MOREIRA ALVES – STF, HC 75.616, rel. Min. ILMAR GALVÃO – STF, HC 77.135, rel. Min. ILMAR GALVÃO – STF, HC 78.708, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – STF, HC 78.814, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 79.244, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – STF, HC 79.812, rel. Min. CELSO de MELLO – STF, HC 79.859, rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI – STF, HC 83.096, rel. Min. ELLEN GRACIE – STF, HC 89.269, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – STF, HC 94.016, rel. Min. CELSO DE MELLO – STF, HC 96.219-MC, rel. Min. CELSO DE MELLO. Transcreva-se, ainda: “[...] Reprodução sumulada do crime. Diligência requerida pelo Ministério Público e deferida pelo juiz. Recusa de comparecimento pelo acusado. Prisão preventiva decretada. Inadmissibilidade. Hipótese em que a recusa constitui faculdade concedida ao réu (...). Constrangimento ilegal caracterizado. Habeas corpus concedido [...] (RT 624/372)”. “[...]. DETERMINAÇÂO [...] DOS PACIENTES PRODUZIREM PROVA CONTRA SI MESMOS. APLICAÇÂO DO PRINCÌPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÂO – ‘NEMO TENETUR SE DETERGERE’. 1. A autoincriminação não encontra guarida na forma penal brasileira, nem na doutrina, muito menos na jurisprudência, o que legitima a insurgência dos Pacientes contra a determinação da prática de exercício probatório que possa reverter em eventual condenação penal. 2. Através do princípio ‘nemo tenetur se detegere’, visa-se proteger qualquer pessoa indiciada ou acusada da prática de delito penal, dos excessos e abusos na persecução penal por parte do Estado, preservando-se, na seara dos direitos fundamentais, especialmente neste caso , a liberdade do indivíduo, evitando que o mesmo seja obrigado à compilação de prova contra si mesmo, sob pena de constrangimento ilegal, sanável por ‘habeas corpus’. Cuida-se de prerrogativa inserida constitucionalmente nos princípios da ampla defesa (art. 5º, inciso LV), da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII) e do direito ao silêncio (art. 5º, inciso LXIII) (TRF 4ª Região, HC 2005.04.01.023325-6, rel. Des. Fed. TADAAQUI HIROSE)”. “[...].  POSTURA DO ACUSADO  - AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO. O direito natural afasta, por si só, a possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigações. A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a auto-incriminar-se. Não há como decretar a preventiva com base em postura do acusado reveladora de não estar disposto a colaborar com as investigações e com a instrução processual [...] (STF, HC 83.943, rel. Min. MARCO AURÉLIO)”. “AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Réu que não compareceu á delegacia de polícia para depoimento. Fato que lhe não autoriza a custódia cautelar decretada. Ofensa à garantia constitucional de não auto-incriminação. Exercício do direito ao silêncio. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido. Precedentes. Inteligência do art. 5º, LXIII, da CF, e art. 312 do CPP. O só fato de o réu, quando indiciado ou investigado , não ter comparecido à delegacia de polícia para prestar depoimento, não lhe autoriza decreto de prisão preventiva [...] (STF, HC 89.503, rel. Min. CEZAR PELUSO)”.

[10] HABEAS CORPUS – DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÃO EXCEPECIONAL QUE AFASTA, NO CASO, A RESTRIÇÃO SUMULAR – (...) – PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO CRIME E NA RECUSA DA PACIENTE EM RESPONDER AO INTERRROGATÓRIO JUDICIAL A QUE FOI SUBMETIDA – IMCOMPATIBILIDADE DESSES FUNDAMENTOS COM OS CRITÉRIOS FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL – DIREITO DO INDICIADO/RÉU AO SILÊNCIO – DIREITO, QUE TAMBÉM LHE ASSISTE, DE NÃO SER CONSTRANGIDO A PRODUZIR PROVAS CONTRA SI PRÓPRIO – DECISÃO QUE, AO DESRESPEITAR ESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA DA ACUSADA – INADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO E OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE MAGISTRADOS, TRIBUNAIS E ORGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL, DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS A QUALQUER INVESTIGADO, INDICIADO OU RÉU – HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. ABRANGÊNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW”, QUE COMPREENDE, DENTRE AS DIVERSAS PRERROGATIVAS DE ORDEM JURÍDICA QUE A COMPÕEM, O DIREITO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO.

- A garantia constitucional do “due process of Law” abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado, processado ou condenado com fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade: (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito à prova; (I) direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em consequência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio (HC 69.026/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 77.135/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – HC 83.096/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE – HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). ALCANCE E CONTEÚDO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO.

- A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processo traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente quando se tratar de pessoa exposta a atos de persecução penal.

O Estado – que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806) – também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512), em face da cláusula que lhes garante, constitucionalmente, a prerrogativa contra a autoincriminação.

Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada (reconstituição) do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal (HC 96.219 – MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.v). Precedentes.

- A invocação da prerrogativa contra a autoincriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza eminentemente constitucional , a adoção de medidas que afetem ou que restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a “persecutio criminis” nem justifica, por igual motivo, a decretação de sua prisão cautelar.

- O exercício do direito ao silêncio, que se revela insuscetível de qualquer censura policial e/ou judicial, não pode ser desrespeitado nem desconsiderado pelos órgãos e agentes da persecução penal, porque a prática concreta dessa prerrogativa constitucional – além de não importar em confissão – JAMAIS poderá ser interpretada em prejuízo da defesa. Precedentes. [...] (HC 99.289, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

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