2013 (Terceiro)
(XII Exame Unificado - Caderno Tipo I - Branca - Gabarito Definitivo)
Elaboração: FGV

Direito Penal

63ª Questão:

Odete é diretora de um orfanato municipal, responsável por oitenta meninas em idade de dois a onze anos. Certo dia Odete vê Elisabeth, uma das recreadoras contratada pela Prefeitura para trabalhar na instituição, praticar ato libidinoso com Poliana, criança de 9 anos, que ali estava abrigada. Mesmo enojada pela situação que presenciava, Odete achou melhor não intervir, porque não desejava criar qualquer problema para si.

Nesse caso, tendo como base apenas as informações descritas, assinale a opção correta.

a)	Odete não pode ser responsabilizada penalmente, embora possa sê-lo no âmbito cível e administrativo. 2.888 marcações (5%)
b)	Odete pode ser responsabilizada pelo crime descrito no Art. 244-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente, verbis: “Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual”. 5.786 marcações (10%)
c)	Odete pode ser responsabilizada pelo crime de estupro de vulnerável, previsto no Art. 217-A do CP, verbis: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. 25.167 marcações (43%)
d)	Odete pode ser responsabilizada pelo crime de omissão de socorro, previsto no Art. 135, do CP, verbis: “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública”. 24.096 marcações (42%)

Dicas para resolução:

Aqui a discussão é se Odete cometeu um crime omissivo ou um crime comissivo por omissão.

Crimes omissivos são aqueles praticados por meio de uma omissão do agente, ou seja, por deixar de praticar uma ação. Nesses crimes, a conduta típica omissiva é explicitamente tipificada no Código Penal. O exemplo clássico, citado na letra D, é a omissão de socorro (art. 135).

Entretanto, se a pessoal tem o dever de agir e não age, ela responde pelo resultado do crime que deveria ter evitado. É o chamado crime comissivo por omissão (ou omissivo impróprio). Nesse caso, o omitente pode ser responsabilizada por qualquer crime tipificado, não pela conduta típica, mas por sua omissão em fazer o que deveria ter feito para evitá-lo.

O Código Penal prevê essa possibilidade no art. 13:

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

(...)

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

No caso descrito no enunciado, Odete claramente devia agir, já que era a diretora do orfanato, e o enunciado ainda citou explicitamente que ela era "responsável por oitenta meninas" que lá estavam. E claramente podia agir, não o tendo feito apenas para "não criar qualquer problemas para si".

Assim, ela responde pelo resultado do crime que não evitou. Descartam-se as alternativas A e D portanto.

Resta então comparar a conduta aos tipos penais.

Na letra B fala-se em prostituição e exploração sexual, ambas ligadas ao aspecto financeiro, o que não foi citado no enunciado.

Assim, a alternativa que melhor descreve a ação de Elisabeth (pela qual Odete também responde) é a letra C: estupro de vulnerável - praticar ato libidinoso com menor de 14 anos.

2013 (Terceiro) (XII Exame Unificado - Caderno Tipo I - Branca - Gabarito Definitivo)Elaboração: FGV

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