2024 (Segundo)
(41º Exame de Ordem Unificado (OAB XLI) - Caderno Branco (Tipo I) - Gabarito Definitivo (Prova aplicada em 28/07/2024))
Elaboração: FGV

📖 Enunciado simplificado

Douglas foi condenado por furto qualificado a 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 15 dias-multa. Douglas é reincidente, pois já tinha uma condenação anterior em outro crime.

O que a defesa pode alegar?

🔑 Conceitos importantes

• Reincidente: quem já foi condenado por crime anterior com trânsito em julgado.

📌 O réu é reincidente mesmo que a pena anterior tenha sido extinta pelo seu cumprimento?

👉 Sim.

A reincidência não desaparece pelo simples cumprimento da pena.

O que importa é:

Se houve condenação anterior com trânsito em julgado por crime doloso.

Se o novo crime foi praticado dentro de 5 anos após o cumprimento ou extinção da pena.

📖 Fundamentação: art. 64, I, do Código Penal:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;"

⚖️ Logo:

Se Douglas praticou o novo crime dentro desses 5 anos → ele é reincidente.

Se passaram mais de 5 anos → a condenação anterior não conta mais para reincidência (mas pode influenciar como "maus antecedentes" na dosimetria).

Nesta questão, Douglas é reincidente porque o enunciado citou expressamente que ele é reincidente. 

• Regime inicial de cumprimento da pena (art. 33, CP): depende da quantidade de pena, reincidência e circunstâncias judiciais.

• Súmula 269 do STJ:

  É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

• Substituição da pena (art. 44, CP): 

  •  Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

            I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

            II - o réu não for reincidente em crime doloso; 

            III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 

            § 1^o (Vetado)

            § 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 

            § 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 

            § 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. 

            § 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

🔎 Análise das alternativas

a) Aberto + suspensão condicional da pena (sursis).

 ❌ Incorreta.

• Reincidente → não pode começar em regime aberto (Súmula 269/STJ).

• Além disso, sursis (art. 77, CP) exige pena até 2 anos, mas aqui a pena é 3 anos → não cabe.

b) Semiaberto + substituição por multa substitutiva.

 ❌ Incorreta.

• Regime semiaberto até cabe (Súmula 269).

• Mas a substituição por apenas multa só é permitida se a pena for até 1 ano (art. 44, §2º, CP). Aqui são 3 anos.

c) Aberto + substituição por restritiva de direitos.

 ❌ Incorreta.

• Não cabe regime aberto para reincidente → contraria Súmula 269/STJ.

d) Semiaberto + substituição por duas restritivas de direitos.

 ✅ Correta.

• Como é reincidente, mas a pena é ≤ 4 anos, cabe o regime inicial semiaberto (Súmula 269/STJ).

• A pena é maior que 1 ano, então a substituição só pode ser feita por:

  • 1 restritiva + multa, ou

  • 2 restritivas (art. 44, §2º, CP).

🎯 Gabarito

Alternativa D - regime inicial semiaberto + substituição por duas restritivas de direitos.