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2024 (Terceiro)
(42º Exame de Ordem Unificado (OAB XLII) - Caderno Branco (Tipo I) - Gabarito Definitivo (Prova aplicada em 01/12/2024))
Elaboração: FGV

  

Direito Processual Penal

67ª Questão:

Policiais ingressaram no imóvel pertencente a Paulo, às 4 horas da manhã, em regular perseguição iniciada logo após a prática de um homicídio, a fim de prender Júnior (filho de Paulo) em flagrante delito.

Ao ingressar no imóvel, os policiais capturaram Júnior e, em busca pessoal, localizaram o telefone celular do custodiado no bolso da calça. Além de prender Júnior em flagrante, a autoridade policial determinou o encaminhamento do telefone apreendido à perícia técnica, a fim de descobrir seu conteúdo. O laudo pericial indicou que nele havia conversas que confirmavam a pertinência de Júnior em associação criminosa. Assim, foi instaurado inquérito policial contra Júnior, para apurar o delito de associação criminosa.

Nesse caso, assinale a opção que indica corretamente, a alegação que você, como advogado(a) de Júnior, deve apresentar.

a)A prisão em flagrante foi válida, porém esta não autoriza a apreensão do aparelho telefônico do flagranteado, o qual somente poderia ser apreendido por ordem judicial prévia e expressa.


795 marcações (20%)

b)O ingresso em domicílio para prisão em flagrante não pode ocorrer no período noturno, havendo nulidade de todos os atos subsequentes ao ingresso dos policiais no domicílio de Paulo, invalidando, inclusive, a prisão em flagrante.


548 marcações (13%)

c)O ingresso no interior da residência de terceiros depende de expedição de mandado de busca, havendo nulidade de todos os atos subsequentes ao ingresso dos policiais no domicílio de Paulo, invalidando, inclusive, a prisão em flagrante.


455 marcações (11%)

d)A prisão em flagrante foi válida, entretanto, a autoridade policial não poderia determinar a quebra de sigilo de dados dos telefones apreendidos, havendo nulidade da prova colhida a partir da perícia do aparelho e de todos os atos subsequentes.


2.278 marcações (56%)



Comentário: Danilo Borges
Dicas para resolução:
A análise da Constituição (Art. 5º, incisos XI e XII) e do Código de Processo Penal (art. 6º e 302) já seria suficiente para solucionar a questão.

Entretanto, parece que a história narrada foi inspirada no Tema 977 do STF. Assim, é interessante citá-lo para fins didáticos:

Tema 977 do STF (com repercussão):

1. A mera apreensão do aparelho celular, nos termos do art. 6º do CPP ou em flagrante delito, não está sujeita à reserva de jurisdição

Reserva de jurisdição: determinadas decisões, que afetam direitos fundamentais, são reservadas às autoridades judiciárias (juízes). É como dizer: "Isso aqui é tão importante que só o Judiciário pode decidir."

💡 Exemplo prático relacionado à questão: A apreensão do aparelho celular pode ser feita pela polícia (não está sujeita á reserva de jurisdição / não depende de autorização judicial), mas só um juiz pode autorizar a quebra do sigilo telefônico (está sujeita à reserva de jurisdição / depende de autorização judicial). 

Contudo, o acesso aos dados nele contidos deve observar as seguintes condicionantes: 

1.1 Nas hipóteses de encontro fortuito de aparelho celular (não é o caso da questão, já que o celular estava na posse do Júnior - no bolso da sua calça), o acesso aos respectivos dados para o fim exclusivo de esclarecer a autoria do fato supostamente criminoso, ou de quem seja o seu proprietário, não depende de consentimento ou de prévia decisão judicial, desde que justificada posteriormente a adoção da medida. 

1.2. Em se tratando de aparelho celular apreendido na forma do art. 6º do CPP ou por ocasião da prisão em flagrante (exatamente o caso narrado no enunciado), o acesso aos respectivos dados será condicionado ao consentimento expresso e livre do titular dos dados ou de prévia decisão judicial (cf. art. 7º, inciso III, e art. 10, § 2º, da Lei nº 12.965/2014) que justifique, com base em elementos concretos, a proporcionalidade da medida e delimite sua abrangência à luz de direitos fundamentais à intimidade, à privacidade, à proteção dos dados pessoais e à autodeterminação informacional, inclusive nos meios digitais (art. 5º, X e LXXIX, CRFB/88). Nesses casos, a celeridade se impõe, devendo a Autoridade Policial atuar com a maior rapidez e eficiência possíveis e o Poder Judiciário conferir tramitação e apreciação prioritárias aos pedidos dessa natureza, inclusive em regime de plantão. 

2. A autoridade policial poderá adotar as providências necessárias para a preservação dos dados e metadados contidos no aparelho celular apreendido, antes da autorização judicial, justificando, posteriormente, as razões de referido acesso. 

3. As teses acima enunciadas só produzirão efeitos prospectivos, ressalvados os pedidos eventualmente formulados por defesas até a data do encerramento do presente julgamento


Veja também:
Tema 977 - STF






Comentários  



Lembre-se: Salvo disposição em contrário, as questões e o gabarito levam em consideração a legislação em vigor à época do edital desta prova, que foi aplicada em Dezembro/2024.

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