2022 (Segundo)
(35º Exame de Ordem Unificado (OAB XXXV) - Caderno Tipo I - Branco - Gabarito Definitivo (Prova aplicada em 03/07/2022))
Elaboração: FGV

O enunciado dispõe que foi criada uma lei estabelecendo que, durante um determinado período, os crimes de furto qualificado pelo concurso de pessoas seriam punidos com pena de reclusão de 3 a 10 anos e multa.

O enunciado informa ainda que a lei anterior fixava, para os crimes de furto qualificado pelo concurso de pessoas, a pena de 2 a 8 anos e multa. Diz ainda que, após o término da vigência da lei temporária, o crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas voltou a ser punido com pena de 2 a 8 anos e multa.

Depois, narra a situação de duas pessoas que praticaram crime de furto qualificado e receberam a pena mínima, fixada em 3 anos de reclusão:

- Carlos, preso em flagrante por crime de furto qualificado praticado antes da vigência da lei temporária, mas cujo julgamento se baseou na lei temporária porque se deu durante sua vigência; e

- João, preso em flagrante por crime de furto qualificado praticado durante a vigência da lei temporária e julgado de acordo com ela, mesmo tendo sido a data do julgamento posterior ao término de sua vigência.

Para resolver a questão, é necessário entender o princípio "Tempo rege o ato" ou, em latim, tempus regit actum, que significa que as situações jurídicas são avaliadas segundo a legislação em vigor no tempo do ato.

O Código Penal estabelece que:

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Assim, é a legislação em vigor no momento da ação ou omissão que servirá como base para a avaliação do crime.

Dessa forma, percebe-se que o julgamento de Carlos está incorreto, pois usou a lei em vigor ao momento do julgamento ao invés da lei em vigor no momento do crime. 

Esse erro não aconteceu no julgamento de João, já que o juiz usou a lei em vigor no momento do crime para definir a pena.

Alguém poderia afirmar que, segundo o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, como a lei no momento do julgamento é mais favorável do que a lei do momento do crime, deveria ser usada a lei mais favorável:

Art. 2º -(...)

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Entretanto, o art. 3º traz uma especificidade: as leis excepcionais ou temporárias, que claramente é o caso da lei citada no enunciado:

Lei excepcional ou temporária

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Assim, no julgamento de João, o correto seria usar a lei temporária, que estava em vigor no momento do crime.

Dessa forma, a banca definiu a letra D como gabarito original para essa questão, já que:

- a pena de João teria sido fixada corretamente segundo a lei temporária que estava em vigor à época do crime

- a pena de Carlos deveria ter sido fixada segundo a lei em vigor no momento do crime (pena de 2 a 8 anos e multa), e não com a lei temporária posterior mais gravosa (3 a 8 anos e multa), mesmo que ela estivesse em vigor no momento do julgamento.

Entretanto, candidatos mais atentos observaram que o enunciado diz que tanto Carlos quanto João foram presos em flagrante pela prática de crime de furto qualificado, mas não especifica a qualificadora de nenhum dos crimes praticados.

Ocorre que há várias hipóteses de furto qualificado segundo o art. 155 do Código Penal:

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

(...)

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas

§ 4º-A. A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

§ 4º-B. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se o furto mediante fraude é cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

§ 4º-C. A pena prevista no § 4º-B deste artigo, considerada a relevância do resultado gravoso: (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

I - aumenta-se de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado mediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional; (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

II - aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é praticado contra idoso ou vulnerável.    (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021)

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

§ 6º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração. (Incluído pela Lei nº 13.330, de 2016)

§ 7º - A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

Assim, o julgamento de Carlos estaria incorreto de qualquer forma, mesmo no caso de crime de furto qualificado por concurso de pessoas, pois não deveria usar a lei temporária como base, já que ela ainda não estava em vigor ao tempo do crime. É o que diz a Constituição da República:

Art. 5º (...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Por outro lado, não se pode dizer que o julgamento de João estaria correto, o que só seria verdade se a qualificadora do furto fosse exatamente o concurso de pessoas. 

Entretanto, não é possível, apenas pelos dados fornecidos no enunciado, dizer se o crime praticado poderia ser enquadrado na lei temporária, já que apesar de se falar em crime de furto qualificado, não se fala qual foi a sua qualificadora.

Assim, a banca não teve outra opção a não ser anular a questão.