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2022 (Primeiro)
(34º Exame de Ordem Unificado (OAB XXXIV) - Caderno Tipo I - Branco - Gabarito Definitivo (Prova aplicada em 20/02/2022))
Elaboração: FGV

  

Direito Penal

63ª Questão:

Joana, sob influência do estado puerperal, levanta da cama do quarto do hospital, onde estava internada após o parto, com o propósito de matar seu filho recém-nascido, que se encontrava no berçário. Aproveitando-se da distração do segurança que, ao sair para ir ao banheiro, deixara sua arma sobre a mesa no corredor, Joana pega a arma e se dirige até o vidro do berçário.

Lá chegando, identifica o berço de seu filho, aponta a arma e efetua o disparo. Ocorre que, devido ao tranco da arma, Joana erra o disparo e atinge o berço onde estava o filho de Maria.

Acerca do caso, é correto afirmar que Joana responderá pelo crime de
Atenção: esta questão foi anulada!

a)homicídio, uma vez que acertou o filho de Maria e não o seu próprio filho.
2.097 marcações (16%)
b)infanticídio, em razão da incidência do erro sobre a pessoa.
3.915 marcações (29%)
c)infanticídio, em razão da incidência do erro na execução.
5.156 marcações (38%)
d)infanticídio, em razão da incidência do resultado diverso do pretendido.

2.323 marcações (17%)


Comentário: Danilo Borges
Dicas para resolução:

Para responder essa questão, em primeiro lugar é necessário conhecer o crime que Joana queria cometer:

Código Penal

Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: 
Pena - detenção, de dois a seis anos.

Além disso, seria necessário compreender alguns conceitos do Direito Penal:

Erro sobre a pessoa (Código Penal - Art. 20 § 3º)

Art. 20 (...)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.  

Exemplo:

Joana quer matar seu filho. Entretanto, se confunde e, achando que o filho de Maria é seu filho, mata o filho de Maria. 

Nesse caso, Joana responderia por infanticídio, já que no caso de erro sobre a pessoa, de acordo com o art. 20 § 3º, não se consideram as qualidades da vítima, mas as da pessoa contra a qual o agente queria praticar o crime.


Erro na execução (Código Penal - Art. 73)

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.  

Exemplo:

Joana quer matar seu filho. Identifica corretamente seu filho mas, por erro de pontaria, acerta e mata o filho de Maria. 

Nesse caso, Joana responderia também por infanticídio, já que no caso de erro na execução, de acordo com o art. 73, se o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, usando a mesma sistemática do art. 20 § 3º. 


Resultado diverso do pretendido (Art. 74)

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.    


Exemplo:

Joana quer matar seu filho. Atira, mas erra o alvo e apenas quebra o berço de outra criança, sem, contudo, atingir a outra criança. 

Nesse caso, como o resultado diverso do pretendido (quebrar o berço - crime de dano) é menos grave que o resultado pretendido (matar seu filho - infanticídio), e também como o crime de dano não prevê a modalidade culposa, Joana deveria responder apenas pelo crime mais grave (Art. 70), infanticídio (art. 123), na modalidade de tentativa (art. 14, II).

Art. 14 - Diz-se o crime:
(...)
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.        

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 

Observação:

Se fosse o contrário (ela quisesse só quebrar o berço e acabasse matando seu filho), responderia por homicídio culposo (já que não existe a figura do infanticídio culposo).


Caso concreto da questão acima:

O enunciado não diz se o disparo matou o filho de Maria, dizendo apenas que atingiu o berço onde ele estava. Talvez por isso a questão tenha sido anulada, já que não havia alternativa perfeita para esse caso.

Entretanto, caso Joana tivesse matado o filho de Maria com o disparo, seria um caso de erro de execução e, portanto, ela responderia pelo crime de infanticídio e, nesse caso, a alternativa correta seria a letra C (que era justamente a resposta do gabarito oficial antes da anulação).





Comentários  



Lembre-se: Salvo disposição em contrário, as questões e o gabarito levam em consideração a legislação em vigor à época do edital desta prova, que foi aplicada em Fevereiro/2022.

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