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2019 (Segundo)
(29º Exame de Ordem Unificado (OAB XXIX) - Caderno Tipo I - Branco - Gabarito Definitivo (Prova aplicada em 30/06/2019))
Elaboração: FGV

Estatuto da OAB/Código de Ética

4ª Questão:

O advogado João, conselheiro em certo Conselho Seccional da OAB, foi condenado, pelo cometimento de crime de tráfico de influência, a uma pena privativa de liberdade. João respondeu ao processo todo em liberdade, apenas tendo sido decretada a prisão após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Quanto aos direitos de João, considerando o disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB, assinale a afirmativa correta.

a)	João tem direito à prisão domiliciar em razão de suas atividades profissionais, ou à prisão em sala de Estado Maior, durante todo o cumprimento da pena que se inicia, a critério do juiz competente. 4.559 marcações (8%)
b)	João tem direito a ser preso em sala de Estado Maior durante o cumprimento integral da pena que se inicia. Apenas na falta desta, em razão de suas atividades profissionais, terá direito à prisão domiciliar. 17.333 marcações (32%)
c)	João não tem direito a ser preso em sala de Estado Maior em nenhum momento do cumprimento da pena que se inicia, nem terá direito, em decorrência de suas atividades profissionais, à prisão domiliciar. 25.159 marcações (47%)
d)	João tem direito a ser preso em sala de Estado Maior apenas durante o transcurso de seu mandato como conselheiro, mas não terá direito, em decorrência de suas atividades profissionais, à prisão domiciliar. 6.603 marcações (12%)

Dicas para resolução:

Qual a atividade de João?

Advogado e conselheiro em Conselho Seccional da OAB.

O conselheiro tem tratamento diferenciado em caso de prisão em razão de suas atividades profissionais?

Por ser conselheiro, não. Mas além de conselheiro, João é advogado. E o advogado realmente tem direito a tratamento diferenciado.

O advogado tem direito à prisão domiciliar ou em sala do Estado Maior a critério do juiz competente?

Em primeiro lugar, o direito a tratamento diferenciado do advogado só existe até o trânsito em julgado da sentença. Se houver sentença penal condenatória, depois do seu trânsito em julgado o advogado deve ser recolhido à cela comum.

Em segundo lugar, é a lei que estabelece o critério, e não o juiz competente. Assim, o advogado terá direito, antes da sentença transitada em julgado, a ser recolhido preso em sala de Estado Maior. A prisão domiciliar só é admissível em circunstâncias excepcionais, quando comprovada a inexistência de Sala de Estado Maior.

Curiosidade: O que é Sala de Estado Maior?

Na verdade, Sala de Estado Maior era um conceito indeterminado, e a própria Lei 8.906/94 (EAOAB) resolvia o assunto delegando essa conceituação à Ordem dos Advogados do Brasil. Entretanto, essa "delegação" foi julgada inconstitucional pelo STF na ADI 1.127/94.

Assim, Carlos Britto, então Ministro do STF, no julgamento do HC 91.089/SP em 2007, conforme redação do Informativo 478 do STF, estabeleceu que Sala de Estado-Maior define-se "pela sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares e que, em si mesma, constitui tipo heterodoxo de prisão, pois destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora."

Distingue-se portanto da prisão especial prevista no art. 295 do Código de Processo Penal, que é apenas uma cela que não é compartilhada com presos comuns, ou seja, aqueles que não estão listados no rol do art. 295.

Confira a legislação:

Estatuto da Advocacia e da OAB:

TÍTULO I
Da Advocacia

CAPÍTULO II
Dos Direitos do Advogado

Art. 7º São direitos do advogado:

(...)

V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

Se o candidato não tivesse o conhecimento necessário para resolver a questão, como poderia raciocinar para aumentar suas chances de acerto?

Devemos sempre começar pela eliminação das alternativas que nos parecem absurdas, o que pode variar de pessoa para pessoa.

Entretanto, as alternativas A e B, que falam sobre o cumprimento da pena durante todo o período (A) ou cumprimento integral da pena (B) em sala de Estado Maior ou prisão domiciliar, já deveriam gerar uma certa desconfiança no candidato, afinal, deveríamos imaginar que a prisão em sala de Estado Maior e prisão domiciliar são tipos excepcionais e/ou temporários.

Será mesmo que só por ser advogado João e todos os demais advogados teriam direito a esse tipo de prisão de forma definitiva?

Pensando dessa forma, duas alternativas poderiam ser eliminadas (A e B), aumentando a chance de acerto para 50%.

Candidatos que usam técnicas de chute talvez ficariam tentados a eliminar também justamente a letra C, por causa da expressão generalizante "em nenhum momento".

Mas, como foi discutido no minicurso "Provas da OAB 1ª fase #1 - Técnicas de Chute valem a pena? " (link abaixo), os examinadores da FGV já perceberam esse comportamento dos candidatos e estão tentando inverter o jogo usando isso a seu favor, justamente para tentar dificultar as coisas para os que recorrem a essa técnica.

Veja também:

Provas da OAB 1ª fase #1 - Técnicas de Chute valem a pena?

2019 (Segundo) (29º Exame de Ordem Unificado (OAB XXIX) - Caderno Tipo I - Branco - Gabarito Definitivo (Prova aplicada em 30/06/2019))Elaboração: FGV